《反不正當(dāng)競爭法》一般條款研究

摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)競爭的日趨激烈，各種新型不正當(dāng)競爭行為層出不窮，為了加強(qiáng)對正當(dāng)競爭主體的保護(hù)，應(yīng)明確《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用的條件、一般條款適用的限制規(guī)定，創(chuàng)造一個(gè)公平競爭的市場交易環(huán)境。

關(guān)鍵詞：一般條款；不正當(dāng)競爭行為；限制規(guī)定

中圖分類號：Ｄ922．29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）02－0111－02

一、一般條款的界定

“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達(dá)立法者的價(jià)值傾向。在適用法律規(guī)則時(shí)，可依據(jù)一般條款進(jìn)行價(jià)值判斷，而一般條款借此具體化。通常認(rèn)為，法律中的一般條款可以用來對具體規(guī)范加以進(jìn)一步的解釋，更可以補(bǔ)充漏洞?！盵1]我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！笔欠駷橐话銞l款，學(xué)術(shù)界認(rèn)識有分歧。對《反不正當(dāng)競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點(diǎn)[2]，“一般條款”說[3]，有限的“一般條款”說[4]。我們認(rèn)為，是有限的一般條款，需要完善。

法律是用有限的規(guī)則把握無限世界的一種方式，有限的規(guī)則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應(yīng)不正當(dāng)競爭行為的復(fù)雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點(diǎn)：（1）有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性，是指由于主客觀條件的局限性，任何法律都不可能恰如其分、一無所遺地對其所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的所有應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定，必然會(huì)留下缺漏和盲區(qū)，從而與法律的確定性的要求有差距；所謂滯后性，是指具有相對穩(wěn)定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調(diào)整，致使法律與現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生脫節(jié)。（2）缺點(diǎn)是可能損害法律的確定性、可預(yù)見性和安全性。因?yàn)橐话銞l款具有抽象性，在法院判決或者行政機(jī)關(guān)處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當(dāng)行為可能無法判斷，致使一般條款的規(guī)定缺乏可預(yù)見性和確定性?？傮w上一般條款的利大于弊，但要嚴(yán)格規(guī)定一般條款的適用條件和限制性規(guī)定，充分發(fā)揮其優(yōu)勢，限制其弊端。

二、一般條款適用的條件

（一）行為必須發(fā)生于市場交易中

一般條款適用的首要條件是行為必須發(fā)生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質(zhì)來說，“市場基本上是一個(gè)可以無止境地追求便宜買賣的場所”[5]，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機(jī)制。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)是在很特定意義上使用市場這個(gè)概念的：（1）市場不是只涉及固定的地點(diǎn)?熏也非必然含有交換的有形過程。（2）市場是由存在的條件和關(guān)系?熏以及在買者與賣者互相有效聯(lián)系的時(shí)間和地點(diǎn)而產(chǎn)生的交易所構(gòu)成的。（3）需要使市場產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者；他們無需在同一住房或同一地區(qū)。（4）市場的范圍是依據(jù)商品性質(zhì)、潛在買賣者的數(shù)目、交通運(yùn)輸?shù)姆奖愫唾M(fèi)用而變化的?，F(xiàn)階段的市場，是指社會(huì)主義大市場，不僅包括農(nóng)產(chǎn)品市場、工業(yè)消費(fèi)品市場和生產(chǎn)資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動(dòng)力市場、技術(shù)市場、信息市場以及房地產(chǎn)市場等生產(chǎn)要素市場。

那么如何理解交易？康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動(dòng)單位包羅了經(jīng)濟(jì)學(xué)里的一切活動(dòng)。“買賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意?熏轉(zhuǎn)移財(cái)富的所有權(quán)。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng)造財(cái)富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財(cái)富創(chuàng)造的負(fù)擔(dān)和利益。”[6]這里，交易即是在一定的秩序或集體運(yùn)動(dòng)的運(yùn)行規(guī)則當(dāng)中發(fā)生的，在利益彼此沖突的個(gè)人之間的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)[6]。從法學(xué)角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態(tài)的簡約和抽象，它所描述的是經(jīng)營者和其交易相對人之間，就資金、技術(shù)、勞務(wù)、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規(guī)則、慣例和要求?熏相互進(jìn)行的流轉(zhuǎn)活動(dòng)。

（二）行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：（1）不正當(dāng)競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，不正當(dāng)競爭是競爭催化、逼迫的結(jié)果，沒有競爭就沒有不正當(dāng)競爭。（2）不正當(dāng)競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴(kuò)大競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當(dāng)競爭主體主觀上是有過錯(cuò)的，客觀上不正當(dāng)競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現(xiàn)出來的。（3）不正當(dāng)競爭行為存在于競爭關(guān)系中。所謂的競爭關(guān)系就是眾多的競爭主體爭奪消費(fèi)者的關(guān)系，可分為直接的競爭關(guān)系和間接的競爭關(guān)系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關(guān)系存在為前提，即市場競爭主體為同一經(jīng)濟(jì)目標(biāo)去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關(guān)系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據(jù)相關(guān)規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)去判斷。

（三）行為必須違反誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)的基本道德準(zhǔn)則和法律原則，是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為最具實(shí)質(zhì)性的要件?！罢\實(shí)信用原則為一切市場參加者樹立了一個(gè)誠實(shí)商人的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約地反映了市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求。”[7]反不正當(dāng)競爭法是在民法基礎(chǔ)上尤其是在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，各國有關(guān)法律對不正當(dāng)競爭行為的界定，實(shí)質(zhì)要件都是與誠實(shí)信用和其他公認(rèn)的商業(yè)道德相悖的行為。不正當(dāng)競爭行為違法性的實(shí)質(zhì)在于它直接違反了體現(xiàn)法律精神的誠實(shí)信用原則和其他公認(rèn)的商業(yè)道德。誠實(shí)信用由一般的道德規(guī)范上升到市場經(jīng)濟(jì)的法律原則，尤其是成為反不正當(dāng)競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當(dāng)與否的最具實(shí)質(zhì)性的要件，這體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)對某些基本道德規(guī)范內(nèi)在的、更大的需求，是道德規(guī)范法律化的結(jié)果。

只有上述規(guī)定的所有條件被滿足，一般條款才能被適用，但一般條款的適用也應(yīng)該有限制性規(guī)定。

三、一般條款適用的限制規(guī)定

對一般條款的適用，必須有嚴(yán)格的要求。隨著我國反壟斷法的出臺，反不正當(dāng)競爭法修改完善之際，在競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，應(yīng)設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的和高度權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，直接隸屬于國務(wù)院，必須能夠獨(dú)立判案，在審理過程中不能受其他政府部門的干預(yù)，而不再由工商行政部門來執(zhí)法?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款存在的實(shí)質(zhì)正是賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法官的一種自由裁量權(quán)，反不正當(dāng)競爭法一般條款的內(nèi)涵和外延的不確定性，使執(zhí)法機(jī)關(guān)有了較大的自由裁量權(quán)。任何自由裁量權(quán)都存在被濫用的可能，因而也構(gòu)成對法律的威脅。因此，需要對執(zhí)法機(jī)關(guān)和法官在運(yùn)用一般條款行使自由裁量權(quán)時(shí)進(jìn)行制約，防止其濫用這一原則。一般條款適用的條件應(yīng)成為執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的最根本的標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法官在適用一般條款判斷不正當(dāng)競爭行為，作出價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)依據(jù)存在于社會(huì)上可認(rèn)知的倫理、價(jià)值、規(guī)范及公平正義觀念，還要進(jìn)行充分說理，以求得個(gè)案的實(shí)質(zhì)公平和妥當(dāng)性，并注意社會(huì)一般觀念及倫理標(biāo)準(zhǔn)的變遷。

實(shí)踐中適用一般條款應(yīng)注意：（1）應(yīng)當(dāng)注意具體規(guī)范優(yōu)先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通法（一般規(guī)范）和特別法（具體規(guī)范）的關(guān)系，按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，可以納入具體規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為，就應(yīng)當(dāng)歸入具體規(guī)范調(diào)整，而不得直接納入一般條款進(jìn)行調(diào)整。只有在司法實(shí)踐中不能納入具體規(guī)范調(diào)整的情況下，才能考慮適用一般條款的規(guī)定予以處理。（2）在適用一般條款時(shí)，也應(yīng)當(dāng)具體分析有關(guān)行為的特點(diǎn)，研究此項(xiàng)行為有無違反《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定，有無違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，是否發(fā)生在市場交易中，是否存在競爭關(guān)系。（3）認(rèn)定某項(xiàng)行為是否屬于第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為，是一件相當(dāng)復(fù)雜的工作，牽涉到有關(guān)市場競爭主體的實(shí)際利益。因此，應(yīng)當(dāng)對市場競爭主體的具體行為及其性質(zhì)，競爭對手的具體情況，相關(guān)市場的具體關(guān)系等進(jìn)行細(xì)致的分析研究，以期得出合理和公正的結(jié)論。此項(xiàng)工作應(yīng)由反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機(jī)關(guān)具體實(shí)施，但行政裁決是非終局性裁決，最終還是由受理案件的人民法院來作終局認(rèn)定，由于一般條款適用的專業(yè)性較強(qiáng)，所以，至少應(yīng)由中級以上的人民法院受理。這樣做有利于維護(hù)法律的統(tǒng)一性，確保司法審判的穩(wěn)定性和連續(xù)性。（4）對一般條款的解釋，可以由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法解釋或由最高人民法院進(jìn)行司法解釋，從而保證解釋的權(quán)威性。（5）就行政執(zhí)法而言，由于行政處罰實(shí)行“法定主義”，因此，一般條款應(yīng)該有相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定，否則“一般條款”也就失去其存在價(jià)值，應(yīng)設(shè)定一個(gè)與一般條款相對應(yīng)的概括性責(zé)任條款。

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