建筑承包民事行為的認(rèn)定與責(zé)任

　　建筑工程中程序合法要件齊備的承發(fā)包是民事法律行為，易于認(rèn)定，責(zé)任明確。合同要件不全、程序不盡合法甚至嚴(yán)重違法的承發(fā)包是民事行為，各有各的特征，不易認(rèn)定，也不易區(qū)分責(zé)任。
　　
　　一、事實(shí)承包與事實(shí)分包
　　
　　 我國《建筑法》第15條、《合同法》第270條規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。事實(shí)承包或事實(shí)分包，指沒有書面合同的承包或分包。其與合法承包或分包的區(qū)別亦只此一項(xiàng)。這首先是指沒有經(jīng)過招標(biāo)，也沒有建設(shè)行政主管部門鑒證的書面的承包合同或沒有經(jīng)發(fā)包人同意的書面的分包合同。其次還包括依法可以不進(jìn)行招投標(biāo)的承包里，沒有建設(shè)行政主管部門鑒證，沒有書面合同的行為。所謂沒有書面合同，并不意味著絕對沒有合同。世界上不存在既無書面合同又無口頭約定施工的事實(shí)。任何施工都是建設(shè)方和施工方經(jīng)過接觸、洽談、考查和選擇才確定的行為，沒有書面合同也必有口頭約定。所以又叫做口頭合同的承包或分包。糾紛中當(dāng)事人之所以說沒有合同，是因?yàn)橛械闹灰詾闀婧贤呛贤?，不認(rèn)為口頭約定也是合同。有的是因?yàn)槔娑椿?，不愿承認(rèn)原來的口頭約定，經(jīng)過招標(biāo)與鑒證的承包不可能存在事實(shí)承包的現(xiàn)象，故事實(shí)承包常發(fā)生于企事業(yè)單位自行籌建的工程、村鎮(zhèn)個(gè)人的施工和安裝、修繕、裝修工程等。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包與合法承包或分包，除無書面合同，其他要件相同。主要是發(fā)包人按約定，通常是按形象進(jìn)度撥付工程款，監(jiān)督和聘監(jiān)理公司監(jiān)督施工，組織分段工程驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收，進(jìn)行決算與結(jié)算；承包人包工包料，獨(dú)立建賬，開設(shè)銀行賬戶，按工程設(shè)計(jì)獨(dú)立完成施工任務(wù)，參加驗(yàn)收，對工程質(zhì)量和施工安全承擔(dān)責(zé)任。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別是：二者的性質(zhì)不同，前者是締約形式上的違法行為，可以通過補(bǔ)定協(xié)議方法使之合法；后者是內(nèi)容上嚴(yán)重違法行為，《建筑法》、《合同法》明文禁止，有書面合同也無效。二者司法程序法律后果也不同，前者原則上可以通過民事調(diào)解或僅通過民事判決當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任解決；后者原則上應(yīng)判決撤銷，當(dāng)事人不但承擔(dān)民事責(zé)任，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包與掛靠的區(qū)別是：前者以自己的名義對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，獨(dú)立進(jìn)行施工；后者由被掛靠人的名義對施工工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，通常也不是掛靠人獨(dú)立施工，而是在被掛靠人管理下進(jìn)行施工。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別是：前者包工包料；后者包工不包料，即使建立賬目開設(shè)銀行賬戶只為接收人工費(fèi)，沒有接收購買材料費(fèi)用的票據(jù)與記載。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包與集體雇工的區(qū)別：主要是被雇人不包工包料，只領(lǐng)取工資。無須獨(dú)立建賬開設(shè)銀行賬戶，不存在獨(dú)立施工可能，也不以被雇人名義對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。
　　事實(shí)承包或事實(shí)分包發(fā)生糾紛的起因在于對口頭約定的具體內(nèi)容是否合法、漏項(xiàng)，事后承認(rèn)或否認(rèn)、反悔、理解歧義等，體現(xiàn)了口頭合同與書面合同的差別。糾紛各方目的是工程款數(shù)額或質(zhì)量、事故責(zé)任承擔(dān)。如果證據(jù)足以證明對于工程款事先的約定，當(dāng)事人無法定理由可以否定的情形，事后的否認(rèn)或反悔無效，應(yīng)按事先口頭約定認(rèn)定承包的費(fèi)用；約定不清或不能證實(shí)的，事實(shí)承包人有權(quán)按定額決算向發(fā)包人主張承包費(fèi)，事實(shí)分包人有權(quán)自總承包人的承包款中主張相應(yīng)的工程款。由于事實(shí)承包或事實(shí)分包的承發(fā)包雙方均有過錯(cuò)，有的案件中對事故責(zé)任進(jìn)行責(zé)任各半的認(rèn)定。其實(shí)這里的雙方過錯(cuò)屬于締約形式要件的過錯(cuò)，不一定與事故有因果聯(lián)系，對事故責(zé)任要根據(jù)當(dāng)事人對事故發(fā)生的原因與作用來認(rèn)定。
　　
　　二、轉(zhuǎn)包
　　
　　轉(zhuǎn)包是《建筑法》、《合同法》嚴(yán)加禁止的民事行為?！督ㄖā防e了轉(zhuǎn)包主要的也是最嚴(yán)重的外延，第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。” 第29條規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包?！逗贤ā返?72條也作出相應(yīng)的規(guī)定。目前司法解釋中尚無轉(zhuǎn)包內(nèi)涵的概括，。只有城建部《關(guān)于發(fā)布建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法的通知》中的第17條作出過規(guī)定：“轉(zhuǎn)包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為?！备鶕?jù)這個(gè)概念，轉(zhuǎn)包的發(fā)包方將工程轉(zhuǎn)手漁利即截留工程款，并且約定由轉(zhuǎn)包的承包人單方承擔(dān)工程的質(zhì)量責(zé)任、安全施工責(zé)任、保修責(zé)任等。性質(zhì)是倒賣施工項(xiàng)目，破壞建筑市場秩序，極易導(dǎo)致嚴(yán)重問題。如轉(zhuǎn)包的承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)與相應(yīng)技術(shù)力量使工程合格，或偷工減料，減少安全生產(chǎn)設(shè)施設(shè)備投入甚至避繳少繳勞動(dòng)保險(xiǎn)金。轉(zhuǎn)包的工程一旦發(fā)生事故，后果嚴(yán)重并難以挽回。轉(zhuǎn)包雙方對發(fā)包人來說構(gòu)成欺騙。發(fā)包人相信承包人的信譽(yù)和能力將工程發(fā)包給承包人，而承包人不去施工又將工程轉(zhuǎn)包他人，雙方欺騙了發(fā)包人。轉(zhuǎn)包雙方可能有書面合同，但即使有也違法無效。
　　轉(zhuǎn)包人是與發(fā)包人簽訂施工合同的當(dāng)事人，轉(zhuǎn)包的承包人是與轉(zhuǎn)包人就同一工程另行簽訂施工合同的當(dāng)事人；掛靠人實(shí)質(zhì)是與發(fā)包人訂立施工合同的當(dāng)事人，表象卻是被掛靠人名義為合同相對人。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)手工程截留工程款或回扣；被掛靠人允許掛靠獲取工程款中的管理費(fèi)。勞務(wù)分包是只包人工，不包材料，集體雇工是既不包工也不包料，只領(lǐng)取工資。
　　轉(zhuǎn)包的承包人也可能具有相應(yīng)資質(zhì)和相應(yīng)技術(shù)力量，工程合格的情況，只是從中標(biāo)人手中轉(zhuǎn)接工程。這種情形之下，轉(zhuǎn)包人沒有施工而獲得利益，轉(zhuǎn)包的承包人盡了承包人的義務(wù)，卻沒有拿到承包應(yīng)得的工程款，是一種不公平。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，這樣的轉(zhuǎn)包承包人有主張承包費(fèi)的權(quán)利，有訴求轉(zhuǎn)包人給付所截留的工程款的權(quán)利。同時(shí)雙方還要承擔(dān)建設(shè)行政主管部門處罰的責(zé)任。工程不合格，轉(zhuǎn)包人連帶受轉(zhuǎn)包人承擔(dān)責(zé)任，包括自費(fèi)修復(fù)責(zé)任，修復(fù)后仍不合格，均無權(quán)向發(fā)包人主張承包費(fèi)。
　　由于轉(zhuǎn)包人害怕轉(zhuǎn)包要承擔(dān)民事制裁和行政處罰雙重責(zé)任，有的掛靠或集體雇工的人也以轉(zhuǎn)包為名對承包人與發(fā)包人進(jìn)行訴訟，意圖取代承包人享有承包人的地位和相應(yīng)利益，這是不當(dāng)訴訟不應(yīng)支持。
　　
　　三、掛靠
　　
　　在不合法的工程承包糾紛中，很多都有掛靠人與被掛靠人的身影。掛靠是建筑市場的俗語，《建筑法》、《合同法》沒有其名詞和概念。但列舉了其主要的外延并嚴(yán)加禁止?！督ㄖā返?6條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！睆闹锌梢?，掛靠的內(nèi)涵是指掛靠人以被掛靠人的名義承攬工程或被掛靠人允許掛靠人以其名義承攬工程。
　　掛靠人可以是企業(yè)，也可以是群體，還有的是包工頭個(gè)人。被掛靠人是承包人或分包人。掛靠人通常被稱為被掛靠人的分公司或工程處、工程隊(duì)。有一種觀點(diǎn)以為無資質(zhì)或只有比掛靠工程低的資質(zhì)是認(rèn)定掛靠人的特征。其實(shí)建筑企業(yè)作為掛靠人的具有資質(zhì)，甚至具有與被掛靠的工程相應(yīng)的資質(zhì)，但工程發(fā)包的對象是被掛靠人，須以被掛靠人的資質(zhì)和名義施工。掛靠雙方對發(fā)包人構(gòu)成欺騙，對于建筑市場來說，亦屬不正當(dāng)競爭。
　　被掛靠人需要掛靠人以彌補(bǔ)施工隊(duì)伍的不足和收取管理費(fèi)，掛靠人需要參加被掛靠人的施工賺錢。出于各自利益的需要，甚至是不當(dāng)利益的需要，產(chǎn)生糾紛。糾紛的通常表現(xiàn)是掛靠人逃避承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任或?qū)⒃牧蟼鶆?wù)甩給被掛靠人；被掛靠人扣付管理費(fèi)和承包費(fèi)過多；掛靠人拒付管理費(fèi)主張承包費(fèi)；掛靠人直接向被掛靠人上手發(fā)包人或分包掛靠人直接主張承包或分包費(fèi)等。
　　解決此類糾紛應(yīng)依據(jù)兩個(gè)原則。一是掛靠行為違反國家禁止性的行為，屬無效的民事行為；二是有付出勞動(dòng)或管理的事實(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的報(bào)酬。因此，掛靠人不能直接向發(fā)包人、分包掛靠人不能直接向承包人主張承包費(fèi)。對于欠付建材供應(yīng)商的材料款，原則上應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)。如果被掛靠人已將該款撥給掛靠人，則應(yīng)由被掛靠人連帶掛靠人承擔(dān)，被掛靠人先行承擔(dān)的再向掛靠人追償。同轉(zhuǎn)包的責(zé)任后果一樣，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對于質(zhì)量不合格的工程，掛靠人與被掛靠人應(yīng)按過錯(cuò)程度對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，并承擔(dān)連帶責(zé)任。被掛靠人實(shí)施了有效的管理應(yīng)當(dāng)扣除管理費(fèi)，掛靠人施工合格也應(yīng)當(dāng)享受相應(yīng)的承包費(fèi)，并均應(yīng)向國家行政管理部門承擔(dān)行政處罰的責(zé)任。
　　有一種說法認(rèn)為，既然是無效行為被掛靠人無權(quán)收取管理費(fèi)。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于掛靠是法律禁止性的行為，掛靠人無權(quán)享受承包費(fèi)中的利潤。其實(shí)這兩種說法屬分別站在掛靠人與被掛靠人角度上的偏頗說法。如果被掛靠人不收管理費(fèi)，掛靠人也不享受承包費(fèi)的利潤，豈不是發(fā)包方獲得了建設(shè)工程，少付了相應(yīng)的工程款。因此，從付出有效勞動(dòng)就應(yīng)獲得相應(yīng)報(bào)酬的《勞動(dòng)法》的基本原則出發(fā)，從承認(rèn)事實(shí)公平合理的民事原則出發(fā)，被掛靠人進(jìn)行了有效管理就應(yīng)當(dāng)收取管理費(fèi)，工程合格的掛靠人也應(yīng)當(dāng)獲得包括利潤在內(nèi)的承包費(fèi)。雙方違反了建筑法的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過使雙方承擔(dān)行政處罰方式去解決。享受民事權(quán)益承擔(dān)民事責(zé)任與承擔(dān)行政責(zé)任是兩回事，不能因應(yīng)受行政處罰而喪失其民事權(quán)益。
　　(黑龍江長鋒律師事務(wù)所)