上市公司治理：揭開獨立董事“制衡的面紗”

股東有設(shè)立獨立董事的內(nèi)在動力，關(guān)鍵在于完善制度和相關(guān)激勵機制，使獨立董事真正發(fā)揮其作用

獨立董事制度作為我國公司治理改革中的一項重要舉措，在短時間內(nèi)完成了強制性制度變遷過程，所有上市公司都按照要求引入獨立董事。但我們發(fā)現(xiàn)在強制變遷過程中存在著主動設(shè)立獨立董事的“自愿行為”，從而使我國獨立董事制度體現(xiàn)出一定的內(nèi)生性質(zhì)，那么是什么因素導致了我國上市公司產(chǎn)生主動設(shè)立獨立董事的行為呢？

自上而下的獨立董事制度變革

2002年1月7日，中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了《上市公司治理準則》，其中對董事和董事會提出了要求，提出董事要履行誠信、勤勉的義務(wù)，對董事會的構(gòu)成、獨立董事制度、董事會下設(shè)專門委員會、董事會的議事規(guī)則等作了規(guī)定。2005年，十屆全國人大常委會十四次會議審議通過新的《公司法》，其中明確寫進了獨立董事制度，要求上市公司董事會成員應(yīng)當有1/3以上的獨立董事。同時規(guī)定，獨立董事除行使規(guī)定的股份有限公司董事的職權(quán)外，還可行使以下職權(quán):對公司關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務(wù)所等重大事項進行審核并發(fā)布獨立意見，對上述事項經(jīng)1/2以上獨立董事同意后方可提交董事會討論。這一法律的頒布，使獨立董事制度及獨立董事的職權(quán)實現(xiàn)了“有法可依”，對其規(guī)定不再限于國務(wù)院發(fā)布的法規(guī)及法律地位更低的規(guī)章制度。這無疑是對獨立董事制度在中國的發(fā)展的一劑助推劑，是對獨立董事制度在中國的進一步完善。

從我國獨立董事制度的發(fā)展歷程來看，具有明顯的強制性變遷的特征:一是以政府等部門為主體，如全國人大、證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委等，其間一些學術(shù)機構(gòu)、交易所等也發(fā)揮了重要的作用。二是自上而下，具有激進性質(zhì)。從1997年至2005年，僅由證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章制度就已超過100件,一系列法規(guī)和規(guī)章制度的出臺，通過對獨立董事的權(quán)利、義務(wù)和責任進行界定,短時間內(nèi)為上市公司獨立董事制度的形成和發(fā)展構(gòu)建了基本的法律框架。

“制衡的動機”與獨立董事的主動設(shè)立

公司治理是隨著股份公司的演進而內(nèi)化出的制度安排，通過激勵契約與內(nèi)部組織設(shè)計來解決管理層的“內(nèi)部人控制問題” 、保護股東權(quán)益。但近年來在我國上市公司表現(xiàn)出的大股東和中小股東之間的“代理問題”則難以依靠內(nèi)部治理機制得到有效解決，即內(nèi)在制度失靈。政府希望獨立董事能夠發(fā)揮對控制性股東的行為的制衡作用，期望通過設(shè)計獨立董事制度來解決內(nèi)部治理失靈的問題，我們稱之為“制衡動機”。但是，上市公司的大股東是不會為監(jiān)督自己的獨立董事創(chuàng)造有利條件，僅僅是最低限度達到強制規(guī)定的標準、來表示其組織存在的“合理性”，這就導致我國獨立董事制度的“先天不足”。

但我們發(fā)現(xiàn)在2001年《指導意見》頒布之前,在深滬上市公司中出現(xiàn)主動設(shè)立獨立董事的跡象（參見表1），如1998年有2家上市公司設(shè)獨立董事，到2000年底，滬深兩市共有42家上市公司設(shè)立了獨立董事,此時并沒有設(shè)立獨立董事的強制性壓力，完全是企業(yè)的主動行為。而在2001年《指導意見》 發(fā)布以后，有部分公司設(shè)立獨立董事的比例要高出證監(jiān)會的強制性比例（參見表2），高出部分代表企業(yè)的主動設(shè)立行為，截止至2004年共有9家上市公司，這樣前后共有51家上市公司存在主動設(shè)立獨立董事的行為。

揭開獨立董事“制衡的面紗”

主動設(shè)立獨立董事現(xiàn)象的存在則表明外在的獨立董事制度在我國上市公司中出現(xiàn)了內(nèi)生化的傾向，為什么會出現(xiàn)這樣的變化呢？

從控制股東的角度出發(fā)，當其“隧道行為”產(chǎn)生的私人收益難以彌補現(xiàn)金流收益的損失時，控制股東會致力于提升公司的價值，實現(xiàn)和其他股東之間的“利益兼容”。此時，完善公司治理機制、加強對經(jīng)理層的監(jiān)督變得有利可圖，控制股東會主動設(shè)立獨立董事（Byrd，1992）來加強對經(jīng)理層的監(jiān)督。把獨立董事作為一項解決經(jīng)理層代理問題的制度安排是可以被控制股東所接受的，我們稱之為“監(jiān)督的動機”。

從經(jīng)理層的角度來看，他可以通過聘請獨立董事向上市公司的各利益相關(guān)者發(fā)出具有良好治理結(jié)構(gòu)、先進管理理念的信號，可以樹立公司良好的形象、增強投資者的投資信心，而具有良好業(yè)績的公司的經(jīng)理層也希望能夠通過獨立董事向外部轉(zhuǎn)遞這個信息，我們稱之為“信號顯示動機”。很多企業(yè)的經(jīng)理層往往會邀請具有豐富商業(yè)經(jīng)驗、技術(shù)和市場方面知識的人士來擔任獨立董事，就像顧問一樣幫助企業(yè)解決經(jīng)營上的難題、構(gòu)建重要的商業(yè)戰(zhàn)略（Brickl,1987）。而Anup(1998）的研究發(fā)現(xiàn)當政治因素對企業(yè)影響較大時，經(jīng)理層會主動邀請具有政府背景的獨立董事，尤其在我國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟條件下，“政府資源”往往決定著企業(yè)的成敗，我們把這樣的動機稱之為“顧問的動機”。

我們曾對我國上市公司主動設(shè)立獨立董事的監(jiān)督動機、制衡動機、顧問動機以及信號顯示動機等理論假說進行了實證檢驗（武立東，2007），實證結(jié)果支持了監(jiān)督動機和顧問動機、部分支持信號顯示的動機，不支持制衡的動機。獨立董事制度起源于英美法系，其主要目的在于通過提高董事會的獨立性而強化對經(jīng)理層的監(jiān)督制衡，同時提升董事會的戰(zhàn)略參與能力、保證公司的決策科學，可見設(shè)立獨立董事制度的目標指向和股東（也包括大股東）利益是一致的。這樣股東有設(shè)立獨立董事的內(nèi)在動力，同時再輔以法律機制、聲譽機制的必要約束，就可以保證獨立董事制度的有效性。

在我國一切關(guān)于獨立董事制度的正式規(guī)定都指向了對大股東行為的制衡，導致獨立董事在現(xiàn)實中缺乏內(nèi)在的制度基礎(chǔ)而難以發(fā)揮其應(yīng)有作用，“制衡機制”充其量只是蒙在獨立董事們頭上的一層面紗而已。我國獨立董事制度的設(shè)計者顯然忽略了獨立董事制度有效運作的潛在激勵，因此，必須要揭開獨立董事的“制衡的面紗”，回歸其“戰(zhàn)略參與、決策科學”的本質(zhì)屬性，基于“監(jiān)督動機”和“顧問動機”來進一步完善我國獨立董制度相關(guān)配套措施，進一步提升獨立董事制度的有效性。在進一步加強市場機制治理有效性的基礎(chǔ)上、應(yīng)鼓勵企業(yè)自主做出是設(shè)立監(jiān)事會還是獨立董事的選擇，推動我國上市公司從強制合規(guī)步入主動守規(guī)的自組織治理階段。

武立東，管理學博士、副教授，南開大學公司治理研究中心副主任