中國跨國破產(chǎn)合作趨勢研究

張凱南

[摘 要]2006年8月27日，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新破產(chǎn)法）由十屆全國人大常委會審議通過，該法首次對跨國破產(chǎn)做出規(guī)定，彌補了我國立法上的空白。從新破產(chǎn)法的幾大制度創(chuàng)新破產(chǎn)的域外效力，破產(chǎn)案件管轄權(quán)及破產(chǎn)管理人制度入手，并結(jié)合1997年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《跨界破產(chǎn)示范法》（以下簡稱示范法）及2000年歐盟理事會頒布的《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》（以下簡稱歐盟規(guī)則），審視我國跨國破產(chǎn)立法的發(fā)展及完善。

[關(guān)鍵詞]跨國破產(chǎn) 破產(chǎn)的域外效力 破產(chǎn)案件管轄權(quán) 破產(chǎn)管理人

跨國破產(chǎn)，也稱跨界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，指含有涉外因素的破產(chǎn)。即在一個破產(chǎn)案件中，債權(quán)人、債務(wù)人或破產(chǎn)財產(chǎn)位于兩個或兩個以上的國家或法域。我國跨國破產(chǎn)立法的理論與實踐發(fā)展較晚，且立法相對滯后于實踐的發(fā)展，長期處于無法可依的狀態(tài)。2006年新破產(chǎn)法對跨國破產(chǎn)的規(guī)定是我國立法的重大突破，具有里程碑式的意義，但某些原則性的規(guī)定難免使法律的可操作性大打折扣，如何進一步完善相關(guān)立法是我們今后面臨的重大問題。

一、首次規(guī)定破產(chǎn)的域外效力

新破產(chǎn)法第5條規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行?！边@是中國首次在立法中對破產(chǎn)的域外效力作出規(guī)定。但僅有原則性的規(guī)定是遠遠不夠的，如對于破產(chǎn)案件的管轄權(quán)沖突，外國破產(chǎn)程序司法協(xié)助，與外國破產(chǎn)管理人進行合作等問題，新法均未涉及。

（一） 破產(chǎn)案件的管轄權(quán)

對于跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，歷來存在普及主義與屬地主義原則之爭。前者主張在一國進行的破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人的全部財產(chǎn)，無論位于何國皆發(fā)生效力，但要求財產(chǎn)所在國放棄對當(dāng)?shù)刎敭a(chǎn)的控制權(quán)是許多國家所不愿接受的。屬地主義原則認為，一國破產(chǎn)宣告的效力僅限于本國領(lǐng)土，只對該國境內(nèi)財產(chǎn)具有效力，而問題在于當(dāng)債務(wù)人位于國外的財產(chǎn)不受影響時，其便可能在國外多設(shè)分公司或擁有動產(chǎn)以逃避債務(wù)責(zé)任。[1]鑒于此，有學(xué)者提出了實用主義原則，即破產(chǎn)程序可具有域外效力，同時以一個主要破產(chǎn)程序為中心，輔之若干非主要程序或輔助程序，并強調(diào)這些程序之間最大限度的國際合作，以此調(diào)和屬地主義與普及主義的內(nèi)在沖突。目前，該原則已為部分國家和國際立法所接受或支持[1]，其中最具代表性的就是示范法和歐盟規(guī)則（以下簡稱兩個文本）。它們將有關(guān)跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)區(qū)分為主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)。 前者系債務(wù)人主要利益中心所在國實施的某項程序，后者指債務(wù)人營業(yè)所[1]在地國實施的程序。[2]對于何為主要利益中心，兩個文本都運用了一個可以推翻的假設(shè)，若無相反證據(jù)，即指債務(wù)人的注冊辦事處或個人經(jīng)常居住地。[2]考慮到目前仍有許多國家主張基于財產(chǎn)的存在而行使本國管轄權(quán)，兩個文本在確定債務(wù)人主要利益中心所在地法院行使具有普及效力的主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)的同時，也賦予了債務(wù)人營業(yè)所在地法院開始一個與主要破產(chǎn)程序平行的以債務(wù)人位于該國破產(chǎn)財產(chǎn)為限的非主要程序管轄權(quán)。[3]根據(jù)新破產(chǎn)法第3條，破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄，結(jié)合《民法通則》，此處的債務(wù)人住所地應(yīng)為企業(yè)法人的主要辦事機構(gòu)所在地，通常理解企業(yè)法人的主要辦事機構(gòu)所在地與其主要利益中心應(yīng)當(dāng)是一致的，因此新破產(chǎn)法的這一規(guī)定是比較合理的。此外，兩個文本所采納的營業(yè)所所在地管轄權(quán)的做法值得借鑒。隨著外資不斷涌入中國市場，尤其是在全球擁有數(shù)家子公司或分支機構(gòu)的跨國公司，如果僅賦予其利益中心所在地國對破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，將可能導(dǎo)致其將注冊地設(shè)在某個國際避稅港或其他稅收制度比較優(yōu)惠的國家來逃避破產(chǎn)時中國法院的管轄權(quán)，損害中國債權(quán)人的利益。

（二） 有關(guān)互惠原則的要求

新破產(chǎn)法第5條第2款，對于外國法院的破產(chǎn)裁決，在不違反我國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和公共利益的情況下，我國法院可根據(jù)中國參加或締結(jié)的國際條約或互惠原則裁定承認或執(zhí)行。這就意味著如果有關(guān)國家與中國既未簽訂司法協(xié)助條約，也無互惠關(guān)系，除非通過外交途徑，否則案件便無法得到中國法院的承認或執(zhí)行。從理論上講，債務(wù)人財產(chǎn)價值的增加可以在一定程度上彌補本國債權(quán)人受到的損失，但如果沒有其他國家的配合，沒有依靠互惠的大致持平的結(jié)果，普遍性原則更難以為各國所接受。相應(yīng)地，在這種情況下，任何一個國家希望增加破產(chǎn)法的可預(yù)見性，從而有利于本國債權(quán)人都是很困難的。[2]因此，新破產(chǎn)法仍將“互惠原則”作為承認與執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的條件之一是否妥當(dāng)，有待商榷。況且這種將國家之間有無互惠關(guān)系作為承認與執(zhí)行判決的條件對當(dāng)事人來說是不公平的。 “互惠原則適用于外國判決的承認和執(zhí)行是不合理的也是不可行的。因為要求互惠實質(zhì)上是一種報復(fù)行為，它損害了當(dāng)事人的利益……更何況有時候，查明外國是否在同一條件下承認和執(zhí)行本國判決是很困難的”。[3]示范法也未將互惠關(guān)系作為承認的條件，而是列舉了一些可能考慮的因素，如法律的適用，外國法院的管轄權(quán)以及公共政策的保留等。[4]鑒于新破產(chǎn)法剛剛出臺，近期修改的可能性很小，筆者認為可通過相關(guān)司法解釋或?qū)嵤┘殑t加以彌補，中國可在一定條件下首先承認該裁決，一方面起示范作用，另一方面也有利于日后的跨國合作。

二、引入破產(chǎn)管理人制度

破產(chǎn)管理人制度指在破產(chǎn)程序中，由具有專業(yè)資格的人員參與破產(chǎn)程序并在其中發(fā)揮主導(dǎo)作用的制度。根據(jù)新破產(chǎn)法，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，當(dāng)債權(quán)人會議認為出現(xiàn)不能依法、公正地執(zhí)行職務(wù)等情形時，可申請由人民法院予以更換。其主要負責(zé)接管債務(wù)人財產(chǎn)、印章等資料，調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)情況并制作財產(chǎn)狀況報告，決定債務(wù)人內(nèi)部管理事務(wù)等。[10]新破產(chǎn)法的管理人制度取代了原破產(chǎn)法的清算組制度，后者主要由政府承擔(dān)多數(shù)清算事宜，帶有濃重的行政色彩，缺乏市場化和專業(yè)化，新法將這個破產(chǎn)程序的運作交由專業(yè)人士處理，體現(xiàn)了我國吸收先進的立法經(jīng)驗后的重大進步。然而它僅從國內(nèi)法的角度規(guī)定了破產(chǎn)管理人的產(chǎn)生、職責(zé)等，對于如何在跨國破產(chǎn)案件中發(fā)揮破產(chǎn)管理人的職能，與外國法院或破產(chǎn)管理人合作等，新破產(chǎn)法皆未做出任何規(guī)定。

（一） 對外國破產(chǎn)程序的承認與協(xié)助

新破產(chǎn)法規(guī)定一定條件下可承認外國破產(chǎn)程序在我國的效力，然而對承認后的具體合作措施并未規(guī)定，有時在決定是否給予承認的過程中，債務(wù)人的財產(chǎn)可能面臨減損的危險，因此，在接到外國破產(chǎn)申請后及時地提供臨時保全措施是非常必要的。[2]根據(jù)示范法，外國破產(chǎn)管理人可以向本國法院提出申請，要求承認其已被一項外國程序指定為代表的該外國程序，[3]自提出要求至對申請做出決定之時，法院在為保護債務(wù)人資產(chǎn)或債權(quán)人利益而緊急需要救濟的情況下，可給予臨時性的救濟。[3]當(dāng)承認的某項外國程序為主要程序時，本國應(yīng)當(dāng)停止開始或繼續(xù)進行涉及債務(wù)人資產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)或責(zé)任的個人訴訟或個人程序，并且停止執(zhí)行針對債務(wù)人資產(chǎn)的行動，中止對債務(wù)人任何資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利。[2]當(dāng)承認的外國程序為非主要程序時，本國可以根據(jù)情況決定是否給予外國申請人上述權(quán)利，而且還可以在確保本國債權(quán)人的利益得到充分保護的情況下決定是否允許分配債務(wù)人在本國的全部或部分資產(chǎn)。[5]與示范法相比，歐盟規(guī)則由于其成員國的法律傳統(tǒng)及破產(chǎn)法律制度同質(zhì)性較強，因此它要求對于上述擁有管轄權(quán)法院做出的開始破產(chǎn)程序的裁決立即、自動地在其他成員國生效，[5]而且，獲得承認的破產(chǎn)程序的管理人可以轉(zhuǎn)移位于其他成員國的財產(chǎn) [6]。參照兩個文本，筆者建議中國法院在承認外國破產(chǎn)程序后，在確保我國債權(quán)人的利益得到充分保護，債權(quán)債務(wù)關(guān)系比較簡單，且位于中國的財產(chǎn)數(shù)量較少的前提下，我國法院可提供適當(dāng)?shù)膮f(xié)助：中止與債務(wù)人財產(chǎn)有關(guān)的訴訟程序及強制執(zhí)行程序，包括破產(chǎn)程序的進行；債務(wù)人不得再對其位于中國境內(nèi)的財產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利；上述權(quán)利將交由外國破產(chǎn)管理人行使，允許其將上述財產(chǎn)納入外國破產(chǎn)程序中統(tǒng)一分配；相應(yīng)地，中國債權(quán)人依平等原則在外國破產(chǎn)程序中參加分配。[3]

（二）與外國法院和外國破產(chǎn)管理人的合作

由于目前許多發(fā)達國家的破產(chǎn)法中都有關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的規(guī)定，而且實踐表明，在跨國破產(chǎn)案件中，法院或破產(chǎn)管理人之間的合作對協(xié)調(diào)彼此利益，提高分配效率具有重要意義。例如，當(dāng)法院認為情況十分緊急必須采取行動以制止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移位于其本國的破產(chǎn)財產(chǎn)時，如果這時仍要求其履行取得外國法院的許可程序（如經(jīng)由上級法院聯(lián)系，委托取證或其他外交或領(lǐng)事渠道），必將延誤時機，有損于全體債權(quán)人公平受償。[3]因此，示范法要求法院應(yīng)直接或通過破產(chǎn)管理人與外國法院或外國破產(chǎn)管理人進行最大限度的合作，彼此間有權(quán)進行直接聯(lián)系并要求對方提供資料或協(xié)助。該規(guī)定能夠有效地避免上述類似情況的出現(xiàn)，例如它們可以采取包括指定某人或機構(gòu)按法院的指示行事、法院以其認為適當(dāng)?shù)娜魏畏椒▊鬟f信息、對債務(wù)人資產(chǎn)和事務(wù)進行管理和監(jiān)督方面的協(xié)調(diào)等任何適當(dāng)?shù)姆绞竭M行合作。

三、結(jié)束語

新破產(chǎn)法對跨國破產(chǎn)的規(guī)定彌補了我國立法上的空白，對破產(chǎn)域外效力的規(guī)定體現(xiàn)出我國日漸開放、合作的態(tài)度。然而，對于跨國破產(chǎn)案件管轄權(quán)、域外司法協(xié)助的要求、不同國家法院和破產(chǎn)管理人之間如何展開合作等問題仍未給出令人滿意的回應(yīng)。兩個文本考慮并調(diào)和了不同國家和不同法律傳統(tǒng)的要求，為解決跨國破產(chǎn)的疑難問題提供了一套相對完善的規(guī)則體系。隨著全球化進程不斷深入，跨國資本的流動日益加強，外國投資者在決定是否將資金投向某個市場時，其考慮的一個很重要的因素就是該國的法律制度是否健全和完善，而素有經(jīng)濟憲法之稱的破產(chǎn)法必然起著舉足輕重的作用，因此，發(fā)展并完善我國跨國破產(chǎn)法律制度任重而道遠，需要我們繼續(xù)努力，不斷探索。

參考文獻

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