工程招標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行業(yè)分析

陳　宏　陳　蕓

招標(biāo)投標(biāo)制度作為工程承包發(fā)包的主要形式在國際國內(nèi)的工程項(xiàng)目建設(shè)中已廣泛實(shí)施。我國從80年代初期開始實(shí)行工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)制度，它是建筑業(yè)管理體制和經(jīng)營方式的一項(xiàng)重大改革，它運(yùn)用市場競爭機(jī)制，樹立公平、公開、公正的實(shí)施原則，由發(fā)包單位擇優(yōu)選定設(shè)計單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位。實(shí)踐證明，招標(biāo)投標(biāo)制度是比較成熟而且科學(xué)合理的工程承包發(fā)包方式，也是保證建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加快工程建設(shè)進(jìn)度，取得理想經(jīng)濟(jì)效益的最佳辦法。但是，由于建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，管理體制的束縛以及經(jīng)驗(yàn)不足等原因，建筑工程招標(biāo)投標(biāo)在具體操作中還存在不少問題。本文主要分析工程招標(biāo)投標(biāo)中存在的不正當(dāng)競爭行為及其防止辦法。

一、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定

工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為，也稱為串通招標(biāo)投標(biāo)，它是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招標(biāo)投標(biāo)事項(xiàng)進(jìn)行串通，以排擠競爭手段或者損害招標(biāo)者利益的行為。工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為包括兩個方面，即：招標(biāo)者與投標(biāo)者之間進(jìn)行串通和投標(biāo)者之間進(jìn)行串通，他們各有不同的表現(xiàn)形式。這種不正當(dāng)競爭是通過不正當(dāng)手段，排擠其他競爭者，以達(dá)到使某個利益相關(guān)者中標(biāo)，從而謀取利益的目的。國家工商局1998年1月發(fā)布的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》和國家五部一委一局2003年3月審議通過發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》將串通招標(biāo)投標(biāo)行為列舉如下幾種主要表現(xiàn)：

（一）投標(biāo)者之間的串通招標(biāo)投標(biāo)行為：投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；投標(biāo)者之間相互約定，在投標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價或低價中標(biāo)；投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。

（二）投標(biāo)者與招標(biāo)者之間進(jìn)行相互勾結(jié)，實(shí)施排擠競爭對手的公平競爭的行為：招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更換報價；招標(biāo)者向投標(biāo)者泄漏標(biāo)底；投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。

以上從立法角度進(jìn)行歸納、描述的工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式幾乎囊括了實(shí)際工程招標(biāo)投標(biāo)活動實(shí)施過程中存在的不正當(dāng)競爭行為。而在實(shí)際的招投標(biāo)活動中，不正當(dāng)競爭行為往往同時以多種形式一起出現(xiàn)，出現(xiàn)了這種異常，就應(yīng)該引起主管部門的重視，進(jìn)行調(diào)查、取證，認(rèn)定是否有上述行為存在。法律、法規(guī)對不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式的描述已經(jīng)為實(shí)際操作中認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為提供了依據(jù)。在招標(biāo)投標(biāo)活動中發(fā)現(xiàn)有上述行為的，招標(biāo)投標(biāo)管理部門應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證，一旦認(rèn)定有不正當(dāng)競爭行為的，按照規(guī)定給予處罰。認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的程序一般可以是由質(zhì)疑招投標(biāo)結(jié)果及過程的招標(biāo)者或者投標(biāo)者提出異議，由主管部門進(jìn)行調(diào)查取證，即對不正當(dāng)競爭行為的取證和認(rèn)定的主體是全國各級建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室和各地建設(shè)主管部門。

二、工程招投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為的防止

（一）加快立法進(jìn)度，加大執(zhí)法力度，加強(qiáng)法制宣傳。

招標(biāo)投標(biāo)是一個競爭過程，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范，保證它是公開進(jìn)行的，公平合理的，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》就是實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)范，它作為招投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，起到了規(guī)范招投標(biāo)宏大的奠基作用，使招投標(biāo)管理部門有法可依，招投標(biāo)活動有法可循。

在《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施過程中，根據(jù)出現(xiàn)的一些問題和實(shí)際操作的需要，國家計委相繼頒布了《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》。其中，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》是國家計委會同建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部和中國民用航空總局等六部門聯(lián)合發(fā)布的。

此外，我國還有《建筑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《民法》等規(guī)范和約束招投標(biāo)活動的法律，另外還有《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》等法規(guī)條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則，還應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。具體說來，應(yīng)加大“三個力度”，建立“三個防線”，達(dá)到“三不效果”：

1、加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)的宣傳，教育招標(biāo)投標(biāo)雙方及代理中介組織、行政監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員自覺學(xué)法、自覺用法、自覺守法。

2、加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立機(jī)制防線，使人不能違法。

3、加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標(biāo)投標(biāo)中的違法行為的偵查水平和公訴水平通過加快立法，加大執(zhí)法力度，狠狠打擊建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭者，該繩之以法的決不心慈手軟，姑息遷就。

（二）發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀管理職能。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第7條中規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督?！睂φ袠?biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是：保護(hù)正當(dāng)競爭，加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理。同時，依法查處招標(biāo)活動中的包括不正當(dāng)競爭的違法行為。

通過建設(shè)項(xiàng)目報建、建設(shè)單位資質(zhì)審查、以及對開標(biāo)、評標(biāo)過程的監(jiān)督，可以充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)的宏觀職能，規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動，才能真正保證工程建設(shè)效益，杜絕不正當(dāng)競爭行為。

（三）規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)程序，在各個環(huán)節(jié)杜絕串標(biāo)行為的發(fā)生。

在招標(biāo)投標(biāo)的整個程序中，最能有效杜絕不正當(dāng)競爭行為的兩個環(huán)節(jié)是資格審查和評標(biāo)。

1、資格預(yù)審。

目前，資格預(yù)審當(dāng)主要審查有興趣投標(biāo)的法人或者其他組織是否具有圓滿履行合同的能力。招標(biāo)單位對投標(biāo)單位進(jìn)行資格審查，可以同時審查投標(biāo)單位的業(yè)績、信譽(yù)、投標(biāo)單位之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以借助《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義：在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，本?zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。主要包括：直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；合營企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；受主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員，或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。對于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位同時投標(biāo)的，招標(biāo)單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進(jìn)行投標(biāo)，或者在進(jìn)行評標(biāo)的過程中，對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位的評標(biāo)得分一律乘以一個小于1的系數(shù)。通過對這種利益相關(guān)的單位的限制，尤其可以對投標(biāo)者之間的串通投標(biāo)進(jìn)行防止。

2、評標(biāo)。

在招標(biāo)文件中就已經(jīng)對評標(biāo)的相關(guān)事宜進(jìn)行了規(guī)定，比如規(guī)定了工程計價類別，這就為評標(biāo)過程中個單位的投標(biāo)價格的比較提供了統(tǒng)一的口徑，使得投標(biāo)文件具有價格上的可比性。在開標(biāo)的過程中明確宣布了評標(biāo)的原則和方法，同時公開唱標(biāo)，有了這樣一個過程，在評標(biāo)結(jié)果不合理的情況下，為提出質(zhì)疑的單位提供了依據(jù)，可以有理有據(jù)地說明是否存在內(nèi)定中標(biāo)者等行為存在。對有標(biāo)底評標(biāo)的，要求標(biāo)底絕對保密，以此可以防止招標(biāo)人有意泄露標(biāo)底等行為的發(fā)生。為了保證評標(biāo)的公開、公正和最終獲得最佳的投標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成”。

最后，對評標(biāo)方法的不斷完善，也是防止不正當(dāng)競爭行為的必要條件。目前，建筑市場應(yīng)用的評標(biāo)方法一般有：百分制法，兩階段法，合理低價法。由于投標(biāo)報價是主要的競爭，一些投標(biāo)方片面追求低標(biāo)價，這就造成過度低價競標(biāo)的惡性循環(huán)，也容易造成相互串通高價競標(biāo)。所以投標(biāo)應(yīng)以合理低價中標(biāo)為好，因?yàn)楹侠淼蛢r不僅考慮了投標(biāo)報價的問題，還發(fā)揮了評標(biāo)委員會的作用，從投標(biāo)人施工組織設(shè)計評審各項(xiàng)降低費(fèi)用的措施及保證質(zhì)量，縮短工期方面的組織慣例措施是否可行。也即是說評標(biāo)時應(yīng)綜合考慮技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)，尤其應(yīng)以技術(shù)標(biāo)為核心，不應(yīng)片面追求低價，例如，在香港，技術(shù)標(biāo)的評審約占70%～80%的比例。我國在評標(biāo)方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清單招標(biāo)的嘗試，合肥市在百分制記分法的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了“A＋B”平均值法，還有采用計算機(jī)評分制度的，這些方法對于防止標(biāo)底泄露，防止過度低價中標(biāo)起了一定的作用。

把好評標(biāo)的關(guān)，真正做到評標(biāo)方法合理，評標(biāo)規(guī)則完善，才能維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)雙方的合法權(quán)益。同時，以上提出的解決招標(biāo)投標(biāo)中不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)的方法應(yīng)該同時進(jìn)行，在完善法律的同時加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，在實(shí)際操作中完善評標(biāo)方法和規(guī)則。只有相互促進(jìn)才能取得更好的效果。

三、結(jié)論

實(shí)行工程招標(biāo)投標(biāo)的目的是為了市場競爭的公平、公開、公正。不正當(dāng)競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其表現(xiàn)形式有深刻的認(rèn)識，在實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)過程中，遵循法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)政府監(jiān)督管理的職能，同時規(guī)范招標(biāo)程序，建立有效的監(jiān)控機(jī)制，以防止工程招標(biāo)投標(biāo)中的不正當(dāng)競爭行為。

（作者單位：宜春公路管理局奉新公路分局）