就業(yè)立法：水至清則無魚？

汪　偉

正在討論的《就業(yè)促進(jìn)法》草案和《勞動(dòng)合同法》草案被認(rèn)為自相矛盾。

中國20年來的高速發(fā)展是建立在就業(yè)密集型產(chǎn)業(yè)之上的?，F(xiàn)在，如何緩解就業(yè)壓力和如何處理勞資關(guān)系成了北京的中央政府和東莞的代工企業(yè)同時(shí)感到頭痛的問題，正在加緊制定的《就業(yè)促進(jìn)法》和《勞動(dòng)合同法》因此被寄予厚望。到2007年，《勞動(dòng)合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》加緊了立法進(jìn)度，前者已經(jīng)過全國人大常委會(huì)二審，后者則于2月通過初審。

與此同時(shí)，爭議和批評一直與這兩部草案如影隨形。華東政法大學(xué)的董保華教授認(rèn)為，同一班底起草的《勞動(dòng)合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》草案互相矛盾，正在討論的《勞動(dòng)合同法》草案如獲通過，非但無助于促進(jìn)就業(yè)，反而會(huì)對就業(yè)起抑制作用。

兩部法律自相矛盾?

董保華教授與中國人民大學(xué)的常凱教授曾因立法思路的嚴(yán)重分歧而在媒體上展開爭論。2006年，這場爭論由于外資企業(yè)的高度關(guān)注及其隨后展開的游說活動(dòng)而引人注目?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》草案公布后，董保華再次激烈批評。

"勞動(dòng)合同法草案的思路是讓企業(yè)而非社會(huì)承擔(dān)安置老?弱?病?殘的責(zé)任；而就業(yè)促進(jìn)法草案的思路是讓政府而非市場承擔(dān)促進(jìn)就業(yè)的責(zé)任。"董說，"這是一種本末倒置的制度安排。"

《就業(yè)促進(jìn)法》草案受到的批評集中在"條文過于空洞"，批評者認(rèn)為草案僅宣示了促進(jìn)就業(yè)的決心和意愿，但技術(shù)手段和懲戒措施所占的比例太小。而董保華認(rèn)為，《就業(yè)促進(jìn)法》的根本問題在于不合時(shí)宜的立法思路：強(qiáng)調(diào)政府在促進(jìn)就業(yè)中的責(zé)任時(shí)忽略了市場的作用。

他認(rèn)為中國正面對1970年代知青返城和1990年代國企工人下崗以來的第三次就業(yè)高峰，但草案背棄了中國應(yīng)對前兩次就業(yè)高峰時(shí)積累的成功經(jīng)驗(yàn)。

按照董保華的描述，中國能夠成功應(yīng)對知青回城和國企工人下崗這兩個(gè)就業(yè)高峰，是因?yàn)椴扇×遂`活的用工政策，并且容忍了各種形式的靈活就業(yè)和非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。

所謂靈活的用工政策，在1970年代末和1980年代初是"三結(jié)合"就業(yè)方針，這一政策打破了1949年以來城鎮(zhèn)人員就業(yè)全部由國家安排的框架，并且促進(jìn)了形形色色的集體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而1990年代當(dāng)中國面臨大規(guī)模下崗工人的再就業(yè)難題時(shí)，采取了同樣靈活?不正規(guī)但富有針對性的解決方式，董保華稱之為"隱性就業(yè)"。"隱性"是因?yàn)榇罅肯聧徆と藦氖屡R時(shí)性的或者不穩(wěn)定的工作，許多人沒有簽署正式的勞動(dòng)合同，因此不被統(tǒng)計(jì)在就業(yè)人員之內(nèi)。

董保華呼吁應(yīng)在《就業(yè)促進(jìn)法》中添加靈活就業(yè)的條文。"盡管《就業(yè)促進(jìn)法》草案中提到了'多渠道?多方式增加就業(yè)崗位'，但是這一規(guī)定畢竟過于原則。"他說，"難以置信，一部以促進(jìn)就業(yè)為宗旨的立法基本沒有涉及靈活就業(yè)的具體形式。"

他認(rèn)為，草案起草者刻意回避提出促進(jìn)靈活就業(yè)，因?yàn)殪`活就業(yè)雖然在解決就業(yè)問題上行之有效，但往往缺乏標(biāo)準(zhǔn)和正規(guī)的勞動(dòng)合同，因此與《勞動(dòng)合同法》草案相沖突。

在他看來，沖突的根源在于《勞動(dòng)合同法》草案要求任何形式的用工都必須簽訂正規(guī)?標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)合同，這一要求過于嚴(yán)格。

董保華在一篇文章中引用一組數(shù)據(jù)說，非全日制就業(yè)?臨時(shí)就業(yè)?自營就業(yè)和家庭就業(yè)等靈活就業(yè)形式占到中國城鎮(zhèn)就業(yè)總量的45%以上；這些就業(yè)形式大多缺乏正規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)合同的約束。他認(rèn)為，靈活的勞動(dòng)關(guān)系降低了市場的成本，使其能夠容納龐大的就業(yè)人口。一旦《勞動(dòng)合同法》草案對此嚴(yán)加規(guī)制，就會(huì)抑制就業(yè)。

標(biāo)準(zhǔn)化的勞動(dòng)關(guān)系是否可能?

"童工也是就業(yè)，我們能因?yàn)橐龠M(jìn)就業(yè)就允許童工存在嗎?"另一位勞動(dòng)法專家?中華全國總工會(huì)民主管理部部長郭軍如此反駁董保華的觀點(diǎn)。郭軍認(rèn)為，嚴(yán)格勞動(dòng)合同的門檻與促進(jìn)就業(yè)的確存在潛在的沖突，但是《勞動(dòng)合同法》草案中之所以要求更嚴(yán)格和規(guī)范的勞動(dòng)關(guān)系，是"兩害相權(quán)取其輕"的結(jié)果。

"由于缺乏規(guī)范的勞動(dòng)合同保護(hù)，勞資關(guān)系不諧已經(jīng)威脅到了社會(huì)的穩(wěn)定。"郭軍說。

關(guān)于《勞動(dòng)合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》的爭議，目下糾結(jié)在法律技術(shù)層面，但涉及的卻是中國經(jīng)濟(jì)最重要的問題。《勞動(dòng)合同法》草案對個(gè)人承包這種普遍存在的用工形式做出了嚴(yán)格的規(guī)定，以至于董保華認(rèn)為實(shí)質(zhì)上取消了個(gè)人承包這種用工形式。

通過包工頭，成千上萬沒有專業(yè)技能的農(nóng)民進(jìn)入了建筑業(yè)；30年來，個(gè)人承包為中國農(nóng)民提供了大量臨時(shí)性的?工作時(shí)間靈活和低收入的崗位，已經(jīng)成為中國農(nóng)民增加收入的重要原因。直到現(xiàn)在，個(gè)人承包仍是農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的重要途徑。但這是一種有爭議的用工形式。農(nóng)民工普遍得不到正式的勞動(dòng)合同，因此沒有相應(yīng)的社會(huì)保障。經(jīng)過幾年來的整頓，曾經(jīng)嚴(yán)重的拖欠農(nóng)民工工資狀況雖然有所好轉(zhuǎn)，但尚未根治。

在董保華看來，龐大的有待轉(zhuǎn)移的農(nóng)村勞動(dòng)力形成了巨大的勞動(dòng)力賣方市場，這是不正規(guī)和不標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系能夠存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。過分強(qiáng)調(diào)正規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系，要么窒息市場的活力，要么使法律規(guī)定變成擺設(shè)，無法執(zhí)行。

他擔(dān)心，立法者在勞動(dòng)關(guān)系和促進(jìn)就業(yè)等問題上過分機(jī)械，不切實(shí)際地強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)化和行政化，忽視了中國就業(yè)形式的嚴(yán)峻與復(fù)雜，因此違背了中國30年來的經(jīng)濟(jì)改革中行之有效的市場邏輯。

董保華認(rèn)為，同一班底起草的《勞動(dòng)合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》草案有著相似的邏輯，即強(qiáng)調(diào)過分政府在勞資關(guān)系和就業(yè)問題中的作用，忽視了市場進(jìn)行自由調(diào)節(jié)的能力和意愿。

郭軍也認(rèn)為勞動(dòng)法規(guī)的制定一定要符合中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，不能矯枉過正。但他再次強(qiáng)調(diào)，要求個(gè)人承包者作為發(fā)包單位與農(nóng)民工簽訂規(guī)范的勞動(dòng)合同，是目下不得已的選擇。

"簽訂合同的確會(huì)增加社會(huì)成本，但討薪的社會(huì)成本更加高昂。"

工會(huì)的角色

有一些主張市場自由的人士反對政府和工會(huì)過度介入勞資關(guān)系，認(rèn)為勞動(dòng)報(bào)酬必然受到勞動(dòng)力供求關(guān)系的調(diào)節(jié)。香港大學(xué)教授張五常是這種觀點(diǎn)的代表之一，他認(rèn)為，靈活的勞動(dòng)合同對30年來的經(jīng)濟(jì)增長居功至偉，而規(guī)定最低工資和做大工會(huì)是不智之舉，因?yàn)闀?huì)降低中國企業(yè)在世界上的競爭力，進(jìn)而影響中國農(nóng)民提高收入。

和張五常不同，國內(nèi)大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)人士對更嚴(yán)格的勞動(dòng)合同?工會(huì)組織和最低工資等問題避而不談，卻樂于討論中國經(jīng)濟(jì)在全球化世界上的比較優(yōu)勢；一直以來，低成本的勞動(dòng)力資源被看作中國的比較優(yōu)勢最重要的部分。包括北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)研究中心主任林毅夫在內(nèi)的一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家反復(fù)強(qiáng)調(diào)，未來還應(yīng)該利用這條路徑發(fā)展中國經(jīng)濟(jì)。

郭軍態(tài)度鮮明地反對張五常的觀點(diǎn)。他認(rèn)為政府介入勞資關(guān)系是必要的，否則，勞資關(guān)系不和諧將導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定。他認(rèn)為，"員工要有主張權(quán)益的意識(shí)?主張權(quán)益的組織和一個(gè)強(qiáng)有力的政府"是和諧中國勞資關(guān)系進(jìn)而維持社會(huì)穩(wěn)定的三個(gè)必要條件。

郭軍曾長期負(fù)責(zé)全國總工會(huì)法律事務(wù)，并參與起草勞動(dòng)合同法和就業(yè)促進(jìn)法。國有企業(yè)中的工會(huì)被一直看作是一種點(diǎn)綴。但全國總工會(huì)為代表的工會(huì)組織2006年以來組織了強(qiáng)大的媒體攻勢，最后把工會(huì)建到了原本不能容忍工會(huì)的跨國企業(yè)如沃爾瑪之中。2007年，全國總工會(huì)又批評一些國際連鎖餐飲機(jī)構(gòu)付給打工學(xué)生的時(shí)薪?jīng)]有達(dá)到中國法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)?？觳蜆I(yè)否認(rèn)總工會(huì)的批評，最后，地方政府也出面表態(tài)，認(rèn)為快餐業(yè)沒有違法行為，事態(tài)才告一段落。在最低工資事件中，郭軍是跨國企業(yè)和地方政府最嚴(yán)厲的批評者之一。

受累于多年積弱的制度形象，工會(huì)多數(shù)時(shí)候不是中國職工維權(quán)的首選。但近年來工會(huì)系統(tǒng)一反常態(tài)的高調(diào)舉動(dòng)，仍然頗引人注目。董保華認(rèn)為，工會(huì)系統(tǒng)希望借助制定《勞動(dòng)合同法》和《就業(yè)促進(jìn)法》的契機(jī)擴(kuò)大手中的權(quán)力。

值得注意的是，勞動(dòng)法專家常凱調(diào)入中國人民大學(xué)之前曾任中國工運(yùn)學(xué)院(已改名為勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院)副院長。和身在工會(huì)系統(tǒng)的郭軍一樣，常凱在立法中屢次強(qiáng)調(diào)，應(yīng)加強(qiáng)工人組織在維護(hù)職工權(quán)益方面的作為。