廣告作品著作權(quán)保護(hù)的反思與構(gòu)建

摘要：廣告作品的構(gòu)成在分類上滿足了著作權(quán)法要求的作品特征，但是，即使面對(duì)比較嚴(yán)重的廣告作品侵權(quán)現(xiàn)象，由于目前著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)期限較長，而且廣告作品具有不同于其他作品的創(chuàng)作激勵(lì)，使對(duì)廣告作品提供嚴(yán)格的著作權(quán)保護(hù)可能是非效率的。

關(guān)鍵詞：廣告作品；著作權(quán)；悖論；激勵(lì)

作者簡介：劉波（1968-），男，四川三臺(tái)人，重慶大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士研究生，重慶工商大學(xué)法學(xué)院講師，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、民商法學(xué)研究；趙學(xué)剛（1975-），男，四川通江人，法學(xué)博士，西南大學(xué)法學(xué)院講師，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、民商法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-7504（2007）05-0072-06收稿日期：2007-05-28

隨著中國市場(chǎng)和廣告代理制的成熟，廣告作品與企業(yè)文化、企業(yè)形象之間的關(guān)系越來越緊密。一方面，廣告作品被侵權(quán)給企業(yè)造成巨大的損失；另一方面，我國著作權(quán)法并沒有明確規(guī)定對(duì)廣告作品給以著作權(quán)保護(hù)。為了保護(hù)廣告作品及其權(quán)利人的利益，理論界和實(shí)務(wù)界在不斷地呼吁給予廣告作品以著作權(quán)保護(hù)。但是筆者認(rèn)為，過度地依賴著作權(quán)法對(duì)廣告作品進(jìn)行保護(hù)，未必就符合著作權(quán)法的基本功能。因此，本文試從法經(jīng)濟(jì)的視角研究對(duì)廣告作品著作權(quán)保護(hù)的困境及對(duì)策。

一、廣告作品著作權(quán)保護(hù)的悖論

（一）廣告作品為著作權(quán)法保護(hù)的可能性

著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象是作品。根據(jù)我國著作權(quán)法，作品是指科學(xué)、藝術(shù)和文學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。因此，無論何種作品，只要具備著作權(quán)法規(guī)定的條件，符合作品必須具有的特征，且不是法律禁止之對(duì)象，就應(yīng)受著作權(quán)法之保護(hù)。

廣告作品是廣告創(chuàng)意設(shè)計(jì)人員和制作人員在收集大量資料的基礎(chǔ)上，綜合考慮可能影響廣告效果的地理環(huán)境、傳統(tǒng)文化、消費(fèi)者心理、乃至氣候和政治法律等多種因素之后，產(chǎn)生的獨(dú)特新奇的創(chuàng)意，并通過舞蹈、音樂、繪畫等多種表現(xiàn)技巧，將表演藝術(shù)、造型藝術(shù)和語言藝術(shù)等融為一體，最終形成具有個(gè)性的、能夠很好的宣傳某產(chǎn)品，從而能夠吸引消費(fèi)者的作品。因此，從著作權(quán)所保護(hù)客體的范疇來看，對(duì)具體廣告作品可以進(jìn)行不同的歸類：廣告文案可以歸為文字作品，廣告音樂可歸為音樂作品，廣告攝影可以歸為攝影作品，而電視廣告片可歸為電視作品，等等。粗制濫造的廣告或“復(fù)制的”廣告只能被廣告主拋棄或被市場(chǎng)淘汰，而廣告設(shè)計(jì)制作者精心構(gòu)思、獨(dú)立創(chuàng)作和精心制作的廣告作品則滿足了著作權(quán)法所保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性。而且，廣告作品通過具體的形象展現(xiàn)，可以很輕易地被復(fù)制。

因此，盡管我國著作權(quán)法并沒有明確地將廣告作品列入受保護(hù)的對(duì)象，但是，廣告作品無疑滿足了為著作權(quán)法保護(hù)的可能性。在相當(dāng)程度上，著作權(quán)法也為廣告作品提供了保護(hù)的基本屏障。

（二）廣告作品的非著作權(quán)激勵(lì)

“著作權(quán)法的激勵(lì)應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)造的鼓勵(lì)和作品傳播的激勵(lì)”[1]，所以“建立類似于解決外部性問題的壟斷控制形式，為作品的創(chuàng)作及向社會(huì)公開提供了經(jīng)濟(jì)上的動(dòng)力”[2]。但是，由于廣告作品的特殊性，筆者認(rèn)為，廣告作品的創(chuàng)作并非由于著作權(quán)法保護(hù)的激勵(lì)，相反，嚴(yán)格的著作權(quán)保護(hù)可能在相當(dāng)大的程度上抑制作品傳播的激勵(lì)。

1．廣告主投資廣告作品的非著作權(quán)激勵(lì)

在廣告創(chuàng)作上投資很可能主要并非著作權(quán)法提供的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。廣告本身并不是企業(yè)的最終產(chǎn)品，正如Gary Becker和Kevin Murphy所說，“基本上沒有任何廣告是單獨(dú)的和直接的銷售給消費(fèi)者”[3]。有時(shí)消費(fèi)者觀看了廣告還可以獲取報(bào)酬。一些學(xué)者認(rèn)為如果沒有著作權(quán)保護(hù)，企業(yè)就不會(huì)投資于高品質(zhì)的廣告，因?yàn)閺V告創(chuàng)作的成本無法回收；而企業(yè)在創(chuàng)作廣告上投入的減少，公眾可能遭遇信息和品質(zhì)的損失[4]。如果不給予廣告以著作權(quán)保護(hù)，將會(huì)導(dǎo)致競(jìng)爭者對(duì)廣告拙劣的模仿或復(fù)制，這是肯定的。如果其他企業(yè)仿效或拙劣的模仿，那么被模仿企業(yè)的廣告可能將不再那么有價(jià)值。但是，筆者認(rèn)為，如果不給予著作權(quán)保護(hù)，廣告創(chuàng)作的數(shù)量、類型或質(zhì)量很可能不會(huì)受到明顯的影響。

即使對(duì)廣告中的符號(hào)沒有專有權(quán)的控制，廣告主仍會(huì)創(chuàng)造他們認(rèn)為能夠增加產(chǎn)品銷售最有效的廣告，不管是信息性的或娛樂性的。僅僅包括有價(jià)格和產(chǎn)品說明的簡單的信息廣告不受著作權(quán)法的保護(hù)，但是，企業(yè)仍然在采用這些廣告，因?yàn)檫@些廣告也可以有效的吸引當(dāng)?shù)氐南M(fèi)者。許多廣告者采用信息的或?qū)嶋H的廣告，因?yàn)樗麄兿嘈胚@些廣告可以推動(dòng)人們作出購買決策，他們并不把廣告當(dāng)作是娛樂或者藝術(shù)形式，而是信息的媒介。

一些廣告從業(yè)者認(rèn)為創(chuàng)造性的（有創(chuàng)意的）廣告可以最有效地促銷被廣告的產(chǎn)品。相信娛樂廣告可以促進(jìn)產(chǎn)品銷售的廣告主很可能會(huì)持續(xù)地投資于創(chuàng)作這種廣告，即使其中的表達(dá)不受著作權(quán)保護(hù)。商業(yè)廣告的一般生命周期都比其他受著作權(quán)保護(hù)作品的短。有時(shí)廣告主使用同樣的想法和主題，但是不斷地改變?cè)谏虡I(yè)和印刷廣告中受保護(hù)的表達(dá)，以吸引消費(fèi)者的注意，因?yàn)橄M(fèi)者有時(shí)會(huì)忽視他們已經(jīng)看過的廣告。即使某競(jìng)爭者或其他公司試圖仿效其廣告，原來的廣告主很可能通過其產(chǎn)品銷售收回了在廣告中的投資，并且轉(zhuǎn)移到創(chuàng)作下一個(gè)更有吸引力的廣告。只要其他人不能及時(shí)地復(fù)制和傳播這些新的廣告，廣告主仍可以獲得廣告的首發(fā)優(yōu)勢(shì)。盡管大多數(shù)廣告僅僅在很短的時(shí)間里使用，但是目前的著作權(quán)法仍在較長的期限內(nèi)給予其專有權(quán)以保護(hù)其創(chuàng)造性。如果縮短或廢除廣告的著作權(quán)保護(hù)期限，這對(duì)廣告者所創(chuàng)作的廣告數(shù)量和質(zhì)量很可能影響甚微。

因此，對(duì)于廣告作品而言，除了著作權(quán)法提供的著作權(quán)收益外，還有其他強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，即廣告主投資廣告作品，是由于廣告作品能夠增加廣告所涉及產(chǎn)品的銷售額，廣告從業(yè)者認(rèn)為增加的產(chǎn)品銷售是廣告的結(jié)果和最終目的。正如Joseph Jaffe所說，“沒有人懷疑成千上萬的金錢投入電視（廣告），銷售額會(huì)增加”，盡管廣告領(lǐng)域的許多人不喜歡硬性推銷的廣告策略，但是廣告從業(yè)者承認(rèn)有效的廣告必須推銷。而且，經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)證明了許多行業(yè)“廣告強(qiáng)度肯定與利益率是正相關(guān)的”[5]。實(shí)際上，廣告的收益包括增加產(chǎn)品的銷售、提高市場(chǎng)的占有率、創(chuàng)造顧客群體，并提高廣告主的知名度。簡言之，來自產(chǎn)品銷售增加的利潤提供了創(chuàng)作廣告的主要激勵(lì)，而通過銷售其產(chǎn)品獲得在創(chuàng)作廣告時(shí)所支付的成本。

2．廣告經(jīng)營者創(chuàng)作廣告作品的非著作權(quán)激勵(lì)

與廣告主類似的是，廣告經(jīng)營者也有創(chuàng)作高品質(zhì)廣告作品的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，但是可能與著作權(quán)法無關(guān)。廣告經(jīng)營者和其雇員（比如廣告編寫人和布景師）為了吸引和維持其廣告客戶，也會(huì)創(chuàng)作有效的廣告。通常，廣告經(jīng)營者制作的廣告中的用語和內(nèi)容都是針對(duì)某個(gè)特定客戶的，而不是為了出售給公眾或其他廣告者。當(dāng)某企業(yè)雇請(qǐng)某廣告經(jīng)營者創(chuàng)作并投放其廣告時(shí)，廣告經(jīng)營者通過代理費(fèi)、酬金或者廣告主銷售收入的提成而獲得補(bǔ)償。而且，成功的期望是廣告經(jīng)營者創(chuàng)作有效廣告的主要?jiǎng)訖C(jī)。社會(huì)對(duì)廣告的認(rèn)同和贊賞（比如廣告大賽）也推動(dòng)了廣告商創(chuàng)作有吸引力的廣告以獲得更多的客戶。因此，只要其服務(wù)獲得了相應(yīng)的報(bào)酬，即使沒有著作權(quán)的保護(hù)，廣告商也會(huì)創(chuàng)作更有效的廣告。換言之，通過廣告的廣泛傳播，廣告創(chuàng)作者、制作者的社會(huì)影響也不斷擴(kuò)大，并因此帶來許多潛在的利益。即使著作權(quán)法沒有提供強(qiáng)大的激勵(lì)，高品質(zhì)的廣告作品仍會(huì)源源不斷的產(chǎn)生。相反，如果給予廣告作品嚴(yán)格的著作權(quán)法保護(hù)，廣告經(jīng)營者獲得著作權(quán)法保護(hù)的廣告作品獲得類似于壟斷的地位，或許其創(chuàng)作新的作品的動(dòng)力還會(huì)受到抑制。

3．侵犯廣告作品的非著作權(quán)保護(hù)途徑

取消廣告的著作權(quán)保護(hù)可能并不會(huì)導(dǎo)致廣告被模仿或復(fù)制的泛濫。大多數(shù)廣告主和廣告經(jīng)營者都有創(chuàng)作和使用自己廣告的激勵(lì)，而不是效仿其他人的廣告，因?yàn)樾Х聞e人的廣告不能將某個(gè)企業(yè)與其競(jìng)爭者區(qū)別開來，更不用說使自己出類拔萃。廣告行業(yè)的文化是鼓勵(lì)創(chuàng)意和創(chuàng)造力，而不是模仿。而且，那些模仿或仿效未受著作權(quán)保護(hù)廣告的人仍然受到其他法律的約束，比如商標(biāo)法、虛假廣告規(guī)制的有關(guān)法律以及公法。如果企業(yè)在廣告中強(qiáng)調(diào)其商標(biāo)，競(jìng)爭者除非侵犯該企業(yè)的商標(biāo)，那么它就不能很接近地復(fù)制這些廣告。而對(duì)虛假廣告的規(guī)制會(huì)禁止復(fù)制其他競(jìng)爭者有關(guān)價(jià)格或產(chǎn)品特征而并不適合于自己的實(shí)際的主張。如果某廣告包括了某個(gè)演員、名人和其他人，對(duì)其肖像或聲音未經(jīng)授權(quán)的利用可能違反其他相關(guān)的法律。盡管取消對(duì)廣告的著作權(quán)保護(hù)可能會(huì)發(fā)生一些廣告仿效的行為，但是，其數(shù)量很可能可以忽略，對(duì)原創(chuàng)性廣告創(chuàng)作的影響也幾乎可以忽略。而且，市場(chǎng)的貨幣“選票”也會(huì)給廣告作品拙劣的模仿者增加淘汰的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵谛畔鞑ネ緩蕉鄻佣彝〞车慕裉?，甄別市場(chǎng)上的廣告作品的真?zhèn)我呀?jīng)相對(duì)容易，消費(fèi)者對(duì)復(fù)制廣告、虛假廣告及其所覆蓋產(chǎn)品的否定，將使相應(yīng)的廣告主面臨失敗的風(fēng)險(xiǎn)或者遭遇實(shí)際的失敗。

如果廣告沒有充分地獲得著作權(quán)保護(hù)，可能會(huì)有人認(rèn)為廣告主和廣告經(jīng)營者將忙于從事獲得其廣告著作權(quán)保護(hù)的非有效活動(dòng)，比如通過首次展出其將在廣告中使用的圖片。企業(yè)和廣告經(jīng)營者更可能集中主要精力創(chuàng)作和利用他們認(rèn)為最有效的廣告，而不是獲得廣告的著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)橛行У膹V告增加了產(chǎn)品銷售，廣告的生命周期本身就很短，需要不斷的更新。如果現(xiàn)有的專門為廣告創(chuàng)作的作品沒有著作權(quán)保護(hù)的話，一些廣告主和廣告經(jīng)營者可能會(huì)集中精力爭取獲得特許而把現(xiàn)有的受到著作權(quán)保護(hù)的作品用于廣告中，比如歌曲和電影短片。而這種變化是否損害了公眾利益是不清楚的。取消對(duì)廣告的著作權(quán)保護(hù)可能會(huì)促使廣告主以非效率的方式采取行動(dòng)，比如尋求各種救濟(jì)而不是創(chuàng)新廣告作品，但是，正如本文后面的論述，給予廣告著作權(quán)保護(hù)也會(huì)產(chǎn)生社會(huì)成本。

二、廣告作品著作權(quán)保護(hù)的成本分析

根據(jù)廣告的信息視角，廣告通過提供產(chǎn)品信息推動(dòng)了廣告產(chǎn)品的需求，并最終導(dǎo)致了更低的價(jià)格。廣告有助于顧客識(shí)別商家，所以降低了消費(fèi)者的搜尋成本。廣告也可以給顧客提供有關(guān)商家的“可靠性、價(jià)格和條件，以及產(chǎn)品的使用說明”，這又推動(dòng)了競(jìng)爭。廣告可以提醒當(dāng)下的消費(fèi)者購買特定品牌的原因，并因此增加了其消費(fèi)決策。廣告中的市場(chǎng)份額信息可以有利于那些喜歡購買大眾化產(chǎn)品的顧客。而且，企業(yè)發(fā)布廣告在一定程度上可以表明其高品質(zhì)的產(chǎn)品，這種間接的信息（即廣告的信號(hào)功能）對(duì)于產(chǎn)品的信任尤其重要。因此，即使表面上不提供信息的廣告可能提供了被廣告產(chǎn)品高品質(zhì)的間接信息。盡管廣告帶來了利益，但是包括廣告從業(yè)者的許多人也相信當(dāng)下的廣告無孔不入，而且具有干擾性。比如，許多人抱怨社會(huì)上廣告泛濫成災(zāi)。在許多方面，這種批評(píng)是有根據(jù)的。廣告無處不在，而要想找到?jīng)]有廣告的地方，可能太難。甚至有人把自己的頭部、腹部等都想開發(fā)為廣告地。因此，其結(jié)果是電視節(jié)目突然被打斷、雜志充斥了廣告而無法閱讀，郵箱被未經(jīng)允許的廣告堵塞、交通工具上也到處是醒目的廣告而不是交通路線提示、建筑物的表面被廣告所覆蓋。同時(shí)，廣告作品被侵權(quán)的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，最常見的做法是抄襲與剽竊。這不僅給廣告主、廣告的設(shè)計(jì)制作者等造成經(jīng)濟(jì)上的損失，也混淆了消費(fèi)者的視聽，使消費(fèi)者蒙受了損失。然而，依賴于著作權(quán)法保護(hù)廣告作品盡管可能打擊廣告作品的侵權(quán)，但是，卻有不可忽視的社會(huì)成本。

保護(hù)廣告作品的著作權(quán)最主要的成本是由于著作權(quán)限制了商業(yè)信息的自由傳播，而對(duì)競(jìng)爭者和公眾造成的損害。今天，廣告中滿足了最低程度創(chuàng)造性的表達(dá)都獲得了過長的著作權(quán)期間的保護(hù)，廣告者不會(huì)許可他的競(jìng)爭者或其他公司使用其廣告。創(chuàng)作廣告的主要考慮是產(chǎn)品銷售的增加，而不是許可他人使用其廣告而獲取的收入。為了應(yīng)對(duì)市場(chǎng)并取得勝利，廣告主和廣告經(jīng)營者會(huì)系統(tǒng)地研究競(jìng)爭者的廣告。如果在新的廣告中使用的圖片、語言或其他表達(dá)過分類似于現(xiàn)有的廣告，新的廣告可能就會(huì)面臨被起訴侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。如果新的廣告主不能使用其他廣告作品中已經(jīng)使用的有創(chuàng)意的成分，這就增加了廣告制作的成本，相應(yīng)的，就可能提高廣告所涉及產(chǎn)品的價(jià)格。如果企業(yè)不能使用某些廣告圖片或語言與消費(fèi)者溝通，因?yàn)槠渌髽I(yè)在該類表達(dá)上擁有專有權(quán)，那么，競(jìng)爭就會(huì)遭到抑制甚至損失。因此，競(jìng)爭者會(huì)盡可能地在可以比較的廣告中限制使用其他企業(yè)的廣告，而不愿意冒險(xiǎn)被提起著作權(quán)訴訟。

企業(yè)創(chuàng)作新廣告作品的另一個(gè)問題是著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用抗辯在涉及受到著作權(quán)保護(hù)產(chǎn)品時(shí)是不可預(yù)測(cè)的。當(dāng)法院判決某著作權(quán)作品的具體使用是否可以適用合理使用抗辯時(shí)，法院會(huì)考慮四個(gè)因素：

第一個(gè)是使用的目的，即是用于商業(yè)目的還是非贏利的教育目的。但是美國第五巡回法院曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)不能過分地倚重這個(gè)因素，如果以廣告行業(yè)普遍接受的方式用于比較廣告的話①，而第九巡回法院認(rèn)為在比較廣告中對(duì)著作權(quán)作品的采用“更可能導(dǎo)致合理使用的判決”②。誠然，其他法院是否贊同該判決尚不清楚，在比較廣告中即使想利用其他企業(yè)廣告的廣告者也會(huì)拘束自己的行為，而盡可能的避免陷入可能被判決侵犯著作權(quán)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。如果被告的廣告有所改變和純粹的非商業(yè)性的，比如政治廣告，那么合理使用的第一個(gè)因素會(huì)有利于被告。比如，在MasterCard International案件中，法院就認(rèn)為廣告是模仿作品，并且服務(wù)于政治而非商業(yè)的目的③。盡管政治的、非商業(yè)的和有所改變的使用其他人的廣告表達(dá)可能被認(rèn)為是合理使用作品，但是許多人在模仿時(shí)會(huì)盡可能地拒絕使用，如果他們不能承受訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和成本的話。

合理使用分析的第二個(gè)因素是著作權(quán)作品的本質(zhì)。一些法院為了判決是否給予著作權(quán)保護(hù)，集中于原告的廣告是否有創(chuàng)意（而不是實(shí)際的），這明顯有利于原告。而其他法院認(rèn)為該因素是中性的，如果原告的作品是廣告的話④。

合理使用分析的第三個(gè)因素是整體上使用相關(guān)著作權(quán)作品的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性比例。如果被告復(fù)制了原告廣告中的全部、大部分或?qū)嵸|(zhì)部分，那么，就很可能被認(rèn)為不是合理使用⑤。

第四個(gè)也是最重要的一個(gè)因素是該使用對(duì)潛在市場(chǎng)的影響或著作權(quán)作品的價(jià)值的影響。正如美國聯(lián)邦最高法院的解釋，“這要求法院不僅考慮被主張的具體侵權(quán)行為造成市場(chǎng)損害的程度，而且還要考慮被告所從事的不受限制和廣泛傳播的行為是否會(huì)導(dǎo)致潛在市場(chǎng)遭受負(fù)面影響”⑥。而法院在具體的廣告案件中表現(xiàn)殊異。比如，在Dr. Pepper案件中，法院主要考慮對(duì)原告商業(yè)前景善意的損害⑦。由于法院采取不同的視角，所以，很難預(yù)測(cè)使用其他企業(yè)廣告表達(dá)到底是侵權(quán)還是合理使用。

同樣也值得注意的是，許多著作權(quán)爭端并沒有訴諸法院，因?yàn)槟７抡弑灰笸Ｖ骨謾?quán)時(shí)，一般都會(huì)主動(dòng)地停止使用。著作權(quán)侵權(quán)訴訟成本高昂，也非常耗時(shí)。如果對(duì)其他企業(yè)廣告表達(dá)的使用會(huì)被認(rèn)為是合理使用，但是由于模仿者不能承擔(dān)訴訟的成本，那么，對(duì)廣告的著作權(quán)保護(hù)可能剝奪公眾對(duì)著作權(quán)廣告及其中涉及產(chǎn)品的有意義的批評(píng)和詼諧的模仿。

除了妨礙廣告信息的自由流通外，著作權(quán)保護(hù)廣告也導(dǎo)致了交易成本和執(zhí)行成本。為了利用受著作權(quán)保護(hù)的廣告中的圖片和語言，公司必須花費(fèi)時(shí)間和金錢尋找廣告素材的著作權(quán)人，并為了獲得許可使用而與之談判。但交易成本可能過分高昂而阻礙了協(xié)議的達(dá)成，廣告者也會(huì)拒絕許可競(jìng)爭者以任何代價(jià)使用其廣告表達(dá)。執(zhí)行成本包括著作權(quán)登記及其相關(guān)的費(fèi)用、與著作權(quán)訴訟有關(guān)的其他成本。

三、廣告作品法律保護(hù)的思考

如果某些作者不考慮著作權(quán)激勵(lì)而創(chuàng)作新作品，那么，從著作權(quán)保護(hù)中取消這些作品可能更有效率。Landes教授和Posner法官解釋到，“在理想的決定知識(shí)產(chǎn)權(quán)被認(rèn)可的寬泛或狹窄程度上，我們必須對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不同形式進(jìn)行分類，而分類的標(biāo)準(zhǔn)就是存在或缺乏這種權(quán)利時(shí)作品被創(chuàng)作的數(shù)量。僅僅給予那些如果缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)其產(chǎn)出嚴(yán)重不足的類型授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，比如，對(duì)于那些“固定成本非常低或者除了著作權(quán)收益之外其他激勵(lì)非常有效”的作品，著作權(quán)保護(hù)可能會(huì)減少或者取消[6]（P24）。因此，考慮我國廣告作品保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，并借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以期構(gòu)建適合我國的廣告作品保護(hù)法律對(duì)策。

1．縮短廣告作品著作權(quán)保護(hù)的期限

由于廣告作品本身滿足了著作權(quán)法的作品要求，所以，本文的分析不是試圖否定廣告作品的著作權(quán)保護(hù)，而是在一定程度上弱化著作權(quán)的保護(hù)或者修改現(xiàn)行的著作權(quán)法以縮短廣告作品的保護(hù)期限。比如，考慮到產(chǎn)品的生命周期以及產(chǎn)品的升級(jí)換代步伐日益加快，如果給予廣告作品著作權(quán)法上的保護(hù)期限（“作者死亡后第五十年的12月31日”或“作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日”），那么，如前所述，對(duì)廣告作品的合理使用和商業(yè)信息的傳播都將受到極大的妨礙，也不利于鼓勵(lì)優(yōu)秀廣告作品的創(chuàng)作，因此，筆者主張，給予廣告作品不超過20年的著作權(quán)保護(hù)期限可能是比較合適的。但是，著作權(quán)制度的法律價(jià)值在于，確立作者的權(quán)益在著作權(quán)法律關(guān)系中的首要和核心地位，以實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)作者和促進(jìn)文化交流的社會(huì)功能[7]。由于廣告作品創(chuàng)作者的署名權(quán)具有人身權(quán)的性質(zhì)，不可轉(zhuǎn)讓，所以，署名權(quán)的保護(hù)仍然不受限制。

2．廣告作品的真實(shí)性要求

廣告是一種商業(yè)活動(dòng)，其主要功能是傳遞商業(yè)信息，即針對(duì)目標(biāo)消費(fèi)者的訴求產(chǎn)品或企業(yè)與品牌的信息，促銷產(chǎn)品，并在實(shí)現(xiàn)廣告?zhèn)鞑バ畔⒐δ艿幕A(chǔ)上，給企業(yè)、社會(huì)與消費(fèi)者帶來相應(yīng)的效應(yīng)。正因?yàn)閺V告的這種效應(yīng)，所以，廣告?zhèn)鬟_(dá)的信息應(yīng)該是真實(shí)的、有效的與健康的。我國廣告法也明確規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法、不得含有虛假的內(nèi)容、不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，并明文規(guī)定了廣告不得包括的內(nèi)容。因此，作為實(shí)現(xiàn)廣告目的與效應(yīng)的載體，廣告作品區(qū)別于一般作品。因?yàn)橐话阕髌房梢圆捎梦膶W(xué)或藝術(shù)的手段，甚至虛構(gòu)內(nèi)容與情節(jié)，但是，廣告作品盡管可以采用藝術(shù)的手段，而其內(nèi)容必須是真實(shí)與合法的。

3．廣告作品著作權(quán)保護(hù)的限制

對(duì)于廣告的著作權(quán)保護(hù)也有一些限制。著作權(quán)法并不保護(hù)廣告中基本的事實(shí)信息，比如貨物和價(jià)格列表。廣告代理商和商業(yè)藝術(shù)家對(duì)其想法不能獲得著作權(quán)保護(hù)。此外，廣告中的某些成分如果僅僅是提到某個(gè)特定想法的場(chǎng)景或標(biāo)準(zhǔn)也不能獲得著作權(quán)的保護(hù)。廣告者也不能采用著作權(quán)法阻止競(jìng)爭者利用同樣的主題①。而且，著作權(quán)法并不保護(hù)廣告中使用的標(biāo)語或其他簡短的短語，“即使它們是很有特色的安排或印刷的”。比如，法院已經(jīng)拒絕了給予一些短語，比如“安全”、“最個(gè)性化的除臭劑”、“試銷定價(jià)”以著作權(quán)保護(hù)。Landes教授和Posner法官注意到拒絕給予標(biāo)語著作權(quán)保護(hù)有其經(jīng)濟(jì)學(xué)的理由，“由于想出一個(gè)簡短術(shù)語的成本通常都很低”，所以，“著作權(quán)保護(hù)并不必然地給這些創(chuàng)造以充分的激勵(lì)”[6]（P89）。甚至早在1983年，Douglas Linder和James Howard就建議美國國會(huì)廢除廣告的版權(quán)保護(hù)，以減少廣告者創(chuàng)作圖像導(dǎo)向廣告（而不是信息性廣告）的激勵(lì)[8]（P250）。

4．構(gòu)建反不正當(dāng)競(jìng)爭法對(duì)廣告作品侵權(quán)的防范

良好的企業(yè)形象是一筆無形的巨大財(cái)富，帶給企業(yè)的效益是無法估量的。在企業(yè)形象的塑造與傳播過程中， 廣告是將企業(yè)及其產(chǎn)品與大眾溝通的媒介。因此， 在企業(yè)長期的廣告活動(dòng)中， 廣告作品可以給廣告受眾深刻的印象，從而成為某個(gè)企業(yè)或者某種品牌的化身。所以，成功的廣告作品給廣告所設(shè)計(jì)的產(chǎn)品或服務(wù)帶來了潛在的或現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。但是，如果被他人隨意模仿、抄襲等，則勢(shì)必給廣告主、廣告設(shè)計(jì)制作者造成莫大的經(jīng)濟(jì)損失，比如廣告費(fèi)用支出的增加、銷售額的下降、知名度和市場(chǎng)占有率的下降。模仿廣告是一種存在“搭便車”嫌疑的行為，形式上表現(xiàn)為對(duì)他人合法享有著作權(quán)的侵害，而實(shí)質(zhì)上往往造成市場(chǎng)競(jìng)爭秩序的無序和工商業(yè)活動(dòng)的混亂，因此經(jīng)營者對(duì)其創(chuàng)作的廣告在依法享有著作權(quán)的同時(shí)，也有禁止競(jìng)爭對(duì)手抄襲模仿，利用自己的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭的權(quán)利。因此，廣告作品侵權(quán)有適用反不正當(dāng)競(jìng)爭法救濟(jì)和防范的可能。由于通過反不正當(dāng)競(jìng)爭法對(duì)廣告作品侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)與矯正，不會(huì)增加社會(huì)成本，權(quán)利人的維權(quán)成本也較低，所以，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭法救濟(jì)與防范廣告作品侵權(quán)是有必要的。

可見，廣告作品在內(nèi)容和形式上都滿足了著作權(quán)法的保護(hù)要求，但是，如果給予廣告作品嚴(yán)格的著作權(quán)法保護(hù)，盡管給作者或廣告主提供了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，但是，也給作者或廣告主提供了道德風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)。而且，由于廣告的著作權(quán)保護(hù)導(dǎo)致了信息流動(dòng)限制和執(zhí)行成本，并阻礙了公司和其他主體與社會(huì)公眾交流的表達(dá)，并且企業(yè)創(chuàng)作廣告并非基于著作權(quán)保護(hù)的激勵(lì)，所以，廣告的著作權(quán)保護(hù)缺乏充分的功利主義證明。廣告作品著作權(quán)保護(hù)的直接成本與社會(huì)成本，亦非著作權(quán)法本身所能夠解決。因此，廣告作品著作權(quán)法的保護(hù)必須平衡權(quán)利人與社會(huì)的利益，以期在實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法保護(hù)的功能的基礎(chǔ)上，規(guī)避由此導(dǎo)致的社會(huì)利益減損。但是，基于廣告作品構(gòu)成上對(duì)著作權(quán)法所保護(hù)作品要求的滿足，完全排斥著作權(quán)法的保護(hù)又是不適當(dāng)?shù)?。因此，在弱化著作?quán)法對(duì)廣告作品保護(hù)的同時(shí)，強(qiáng)化反不正當(dāng)競(jìng)爭法的保護(hù)，是廣告作品保護(hù)的妥當(dāng)路徑。

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[責(zé)任編輯李宏弢]