家庭暴力糾紛與ＡＤＲ機(jī)理之探析

【內(nèi)容提要】家庭暴力的存在嚴(yán)重侵?jǐn)_家庭的安寧和穩(wěn)定，并使弱勢家庭成員成為首當(dāng)其沖的受害者。防治家庭暴力是保障人權(quán)的重要工作，其途徑多樣，其中建立ADR糾紛解決機(jī)制是防治家庭暴力的重要步驟，也是我國民事司法改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

【關(guān)鍵詞】家庭暴力 ADR 糾紛 機(jī)理

家庭是相互間存在基于婚姻、血緣、以及法律擬制而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的人群組成的基本社會(huì)組織形式。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，和睦、安寧、團(tuán)結(jié)的家庭關(guān)系，不僅是每個(gè)家庭成員人生幸福的重要內(nèi)容，而且是社會(huì)和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力的存在嚴(yán)重侵?jǐn)_了家庭的安寧和穩(wěn)定，并且使弱勢的家庭成員成為首當(dāng)其沖的受害者。目前，家庭暴力已成為一個(gè)全球性的社會(huì)問題。因此，預(yù)防和制止家庭暴力是維護(hù)家庭成員的人身權(quán)利、保障人權(quán)的重要工作。而 這一 目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)又需要多方面的努力，其中，倡導(dǎo)ADR糾紛解決機(jī)制是其中重要的一環(huán)。下面筆者就家庭暴力和ADR的涵義、以及ADR的功能與完善等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。

一、家庭暴力的內(nèi)涵及特征

（一）、家庭暴力的內(nèi)涵

關(guān)于什么是家庭暴力，目前國際上有各種各樣的界定。聯(lián)合國在《消除對婦女暴力宣言》中指出，家庭暴力是“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對女童的性虐待、強(qiáng)奸配偶和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為”。 我國制定的《婦女權(quán)益保障法》、《婚姻法》等法律也未對家庭暴力的含義作出明確的解釋。

在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》中對家庭暴力的定義是：“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員造成一定傷害后果的行為”。筆者認(rèn)為，最高院的司法解釋對家庭暴力的定義是較客觀準(zhǔn)確的。理由是：該司法解釋是根據(jù)我國國情和司法實(shí)踐作出的；再則因?yàn)槿说男睦韨?、精神傷害、情感傷害較之身體傷害更難以認(rèn)定，因此對家庭暴力的含義應(yīng)作限制性的解釋，在定義中使用“傷害”一詞比“強(qiáng)暴行為”一詞更為科學(xué)。

（二）、家庭暴力的法律特征

家庭暴力作為發(fā)生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為，它主要具有以下幾點(diǎn)法律特征：1、實(shí)施家庭暴力的主體是家庭成員，是指共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征，如夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等。2、家庭暴力侵犯的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體指身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和人身自由權(quán)等。3、實(shí)施家庭暴力的行為人具有主觀上的故意，即行為人明知道自己的行為會(huì)侵犯家庭成員的人身權(quán)利，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。4、具有隱蔽性。家庭暴力的隱蔽性表現(xiàn)在：發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場所；有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽(yù)而往往對加之于自己的家庭暴力隱瞞；發(fā)生在家庭內(nèi)的暴力因常常與某些家庭隱私相關(guān)聯(lián)而不被曝光；公眾的漠視和習(xí)以為常使人們對暴力現(xiàn)象往往視而不見。

二、ADR機(jī)制之理念

（一）ADR機(jī)制的涵義

ADR（Alternative Dispute Resolution）概念起源于美國，目前在國內(nèi)外，學(xué)者們一般不傾向于對ADR作語言精確與邏輯嚴(yán)密的概念界定?！禔DR語言》（1992）認(rèn)為ADR系指為正常法律程序所接受的，通過協(xié)議而非作出強(qiáng)制性決定的解決問題的任何方法。無疑，該定義是把ADR完全建立在當(dāng)事人之間合意的基礎(chǔ)上。1998年美國《替代性糾紛解決法》 第三條規(guī)定：“ADR系指法官主持的審判之外的任何程序，其間一個(gè)中立的第三人通過諸如早期評(píng)估、調(diào)解、微型審理、仲裁等程序幫助當(dāng)事人解決糾紛。”可見，該法似乎也是以有否第三人介入作為識(shí)別ADR的標(biāo)準(zhǔn)之一。

在我國，學(xué)者們對ADR含義的理解也不盡相同。岑雅衍、金一波持廣義ADR說，即ADR是指美國訴訟之外解決糾紛的各種途徑的總稱。范愉教授也持廣義ADR說，即ADR是對訴訟外的其他各種糾紛解決方式、程序或制度的總稱。盡管關(guān)于ADR的定義，大概是有多少ADR的擁護(hù)者就有多少不同的定義，但分析起來，大致仍可分為廣義說與狹義說。廣義說一般認(rèn)為，ADR是指訴訟以外的其他各種解決糾紛方式的總稱，狹義說一般認(rèn)為，ADR是指訴訟和仲裁以外的糾紛解決方式的總稱。

筆者認(rèn)為，既有的對ADR含義的揭示似乎都存在一個(gè)共同的缺陷，即未能全面反映出ADR的特殊性。與訴訟相比，ADR的特殊性實(shí)際上體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一，從程序角度看，使用ADR時(shí)無須恪守嚴(yán)格的法院訴訟程序；其二，從實(shí)體角度看，使用ADR時(shí)沒必要遵循既定的實(shí)體法。顯然，對ADR含義的完整揭示應(yīng)該同時(shí)涵括這兩個(gè)方面，二者不能偏廢。據(jù)此，我們認(rèn)為，ADR是指訴訟以外的，運(yùn)用法律或其他規(guī)范解決糾紛的其他方法的總稱。

（二）ADR的基本特征

概括ADR的共同的基本特征并非易事，因?yàn)椴煌腁DR方法“在追求的目標(biāo)或價(jià)值取向上相異，甚至是相互沖突的?！徊糠謬L試的目標(biāo)卻在于分流集中于法院的糾紛，提供更節(jié)省資源的簡便方式，幫助緩解訴訟遲延等問題。……與此相對，另一部分嘗試卻立足于對西歐控型審判制度本身的根本性懷疑，意圖對反映在訴訟程序中的法的形式性和法律專門家的壟斷提起正面挑戰(zhàn)?！?/p>

從程序角度出發(fā)，范愉教授認(rèn)為，ADR具有三個(gè)基本特征，其一，代替性，是指對法院審判或判決的代替。其二、選擇性，是指這種糾紛解決方式以當(dāng)事人自主合意和選擇為基礎(chǔ)。這種選擇既可以是對程度的選擇，也可以是對其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的選擇。其三，解決糾紛，是ADR的基本功能。

三、家庭暴力糾紛與ADR機(jī)理

（一）運(yùn)用ADR機(jī)理解決家庭暴力糾紛之必要性

在當(dāng)代社會(huì)，面對層出不窮的新型家事問題，由于利益平衡和社會(huì)政策 變化和需要，家庭暴力等家事糾紛處理的ADR方式得到了社會(huì)各界的普遍認(rèn)同和采用，其必要性已日益顯露。

家庭暴力與婚姻家庭關(guān)系直接相關(guān)，其中的問題頗為復(fù)雜，在很多情況下難以簡單地判斷是非。家庭暴力糾紛還往往涉及個(gè)人和家庭的隱私，以及婦女和兒童等弱勢團(tuán)體的特殊利益，因此，在解決家庭暴力糾紛時(shí)應(yīng)該把促成施暴者痛改前非，促進(jìn)當(dāng)事人之間恢復(fù)感情、消除對立、實(shí)現(xiàn)和解等作為根本目標(biāo)和價(jià)值取向。因此，對于家庭暴力糾紛不應(yīng)簡單地通過權(quán)威性的裁判機(jī)制如訴訟機(jī)制“分清是非”，作出判決，相反，更適合利用協(xié)商、斡旋和調(diào)解等ADR方式加以解決。

盡管從表面上看家庭暴力糾紛純屬個(gè)人問題，但它實(shí)質(zhì)上與國家和社會(huì)的根本利益息息相關(guān)。因?yàn)榧彝ナ巧鐣?huì)的基本構(gòu)成要素，家庭關(guān)系的穩(wěn)定是社會(huì)安定的基礎(chǔ)，家庭暴力糾紛得不到及時(shí)合理的解決往往會(huì)釀成個(gè)人、家庭甚至社會(huì)的悲劇，或者轉(zhuǎn)化成暴力的私力救濟(jì)甚至復(fù)仇，從而對社會(huì)造成巨大威脅。因此，各國歷來都把家庭關(guān)系視為一種極為重要的社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系，以謹(jǐn)慎的態(tài)度處理此類糾紛，并實(shí)施較多的公力干預(yù)。但國家采取的公力干預(yù)必須適當(dāng)，不能過分，否則效果會(huì)適得其反。而ADR方式則不失為 一種處理此類糾紛的好方法。

家庭暴力糾紛具有較強(qiáng)的倫理道德性?！凹沂卵夑P(guān)系作為一種最基礎(chǔ)最普遍的社會(huì)關(guān)系，是人類倫理道德產(chǎn)生的始基，家庭關(guān)系的原初性、普遍性和恒久性，決定了家庭倫理在社會(huì)倫理體系中的基礎(chǔ)地位，而家庭社會(huì)及其倫理的人情味，決定了家庭倫理對社會(huì)倫理的巨大感染作用?！币虼?，在解決家庭暴力糾紛時(shí)，除應(yīng)根據(jù)法律規(guī)范外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮到家庭所處的特定社會(huì)共同體所遵循的風(fēng)俗習(xí)慣與共同生活準(zhǔn)則。因而，我們應(yīng)當(dāng)考慮在解決家庭暴力糾紛中充分發(fā)揮ADR機(jī)制的作用。

（二）、ADR功能的充分發(fā)揮及完善

1、ADR功能的充分發(fā)揮

鑒于訴訟在家庭暴力糾紛解決方面存在的不足，20世紀(jì)以來，許多國家都在努力探求新的解決家庭糾紛的方法，以避免利用訴訟手段解決家庭暴力糾紛所存在的缺陷。實(shí)踐表明，與訴訟相比，協(xié)商、調(diào)解等訴訟外糾紛解決方法在解決家事糾紛中具有明顯的優(yōu)勢。協(xié)商是當(dāng)事人雙方通過直接交流或?qū)υ挾_(dá)成和解的一種ADR 方式。在協(xié)商過程中，雙方當(dāng)事人通過進(jìn)行面對面的交流獲得直接的信息，并在此基礎(chǔ)上作出自主的判斷，具有較高的自治性，因此，談判被廣泛運(yùn)用于解決家庭暴力等家事糾紛。在許多國家，家事調(diào)解已經(jīng)成為一種制度化的糾紛解決方法，并且是一種使用最普遍的ADR方法。許多國家都設(shè)立了專門的家事糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解家庭暴力等家事糾紛。

（三）我國ADR實(shí)踐之完善

作為集合性概念，ADR無疑尚未進(jìn)入我國立法和司法部門的視野，甚至學(xué)術(shù)界對ADR的關(guān)注與研究也為時(shí)不長。當(dāng)然，這并不意味著我國不存在ADR實(shí)踐，恰恰相反，我國某些ADR實(shí)踐還獨(dú)具特色，頗為成功，如我國的調(diào)解制度等。目前，我國各種ADR尚存在許多問題和亟待改進(jìn)之處。

例如，民間調(diào)解機(jī)構(gòu)及其工作的良莠不齊，腐敗，職業(yè)道德自律差，法律不健全等因素以及復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境等，使得ADR隱含著較大的風(fēng)險(xiǎn)和錯(cuò)誤成本。因此，在社會(huì)轉(zhuǎn)型方面，應(yīng)一方面注意改造或改進(jìn)現(xiàn)有的ADR機(jī)構(gòu)和制度，提高其素質(zhì)及糾紛解決能力；另一方面，在發(fā)展ADR時(shí)應(yīng)特別注意公平與效率的結(jié)合，在提高法院對ADR的尊重的同時(shí)，應(yīng)保證法院對ADR的司法審查和監(jiān)督，使得當(dāng)事人有機(jī)會(huì)和權(quán)利獲得司法救濟(jì)；在ADR機(jī)構(gòu)具備了相應(yīng)的制度和程序保障之后，則逐步過渡到形式審查。在制度和程序保障不健全的條件下，應(yīng)適當(dāng)限制強(qiáng)制ADR的使用范圍。與此同時(shí)，社會(huì)應(yīng)大力提倡ADR的 價(jià)值和精神，逐步培養(yǎng)和喚起社會(huì)主體的合作、協(xié)商和誠信的理念，創(chuàng)造有利于ADR運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境。

綜上所述，家庭暴力糾紛解決和ADR是當(dāng)代社會(huì)一種極富生命力的實(shí)踐活動(dòng)，但它又與我們的文化傳統(tǒng)和價(jià)值理念息息相關(guān)。家庭暴力糾紛解決與ADR研究實(shí)際上應(yīng)該是一種廣泛深入的參與。從傳統(tǒng)非訴訟糾紛解決機(jī)制到現(xiàn)代ADR，人類社會(huì)經(jīng)歷了一個(gè)歷史性的發(fā)展過程，法治也在這種發(fā)展中進(jìn)入了一個(gè)新的階段。今天，ADR已經(jīng)成為社會(huì)生活中的一種不可替代的機(jī)制和要求。今后ADR還將繼續(xù)伴隨著人類社會(huì)和法制發(fā)展而發(fā)展。無論是實(shí)踐還是理念，歸根結(jié)底，ADR的發(fā)展動(dòng)力來自社會(huì)自身，來自社會(huì)主體糾紛解決的實(shí)際需求。讓我們抱著對法治的信念和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，為促進(jìn)家庭暴力糾紛更好的解決和ADR的完善盡一份微薄之力。（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院04級(jí)碩士生）