董事對第三人責(zé)任

【內(nèi)容摘要】加強(qiáng)董事對第三人責(zé)任既是保護(hù)第三者的需要，也是完善公司治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)公司發(fā)展的需要，更是當(dāng)今公司立法的大勢所趨。本文從各國立法、法理、經(jīng)濟(jì)分析和我國新修改的公司法等方面論證了確立董事對第三人責(zé)任的必要性，具體論證我國應(yīng)如何完善董事對第三人的責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】董事責(zé)任 第三人 公司法

現(xiàn)代公司中董事會的自治權(quán)越來越大，其實(shí)際控制甚至操縱公司經(jīng)營管理。相應(yīng)地，董事的職權(quán)也越來越大。若不加以控制，就易濫用，從而損害公司以及公司第三人利益。尤其我國目前公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善，內(nèi)部人控制問題比較嚴(yán)重。公司經(jīng)營層無論對公司還是對公司股東（尤其是中小股東）、債權(quán)人及其他第三者的利益都漠不關(guān)心，嚴(yán)重侵害了公司和第三人的利益。董事對第三人的法律責(zé)任通常是指董事在履行職務(wù)過程中，故意或重大過失侵害股東和公司債權(quán)人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。董事對第三人責(zé)任中的“第三人”，通說認(rèn)為，不僅包括公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人，而且也包括股東或股份認(rèn)購人。第三人相對于作為公司內(nèi)部人的董事來說，對公司信息獲得的不對稱性、對公司經(jīng)營管理的幾乎不參與性，使得其權(quán)益需要加以特殊保護(hù)，以平衡公司、董事和第三人之間的利益。因此，強(qiáng)化董事對公司第三人的責(zé)任，對于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全，完善公司治理結(jié)構(gòu)，維護(hù)社會的經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。

對第三人責(zé)任的比較法研究

日本商法典第266條第一款規(guī)定“董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，對第三人也負(fù)有連帶損害賠償責(zé)任。”第二款規(guī)定“董事就認(rèn)股書、新股認(rèn)購權(quán)證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第281條第一款的文件上應(yīng)記的重要事項(xiàng)作虛偽記載或者進(jìn)行虛偽登記或公告時，與前款同。但是，董事證明對記載、登記或公告未疏忽大意時，不在此限。”韓國商法401條第一款規(guī)定“董事因惡意或重大過失懈怠其任務(wù)時，該董事對第三人承擔(dān)連帶賠償損害的責(zé)任。”《臺灣公司法》(2000年11月15日修正)第23條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人對公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受到損害時，對他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)?！睔W共體關(guān)于公司的第五號指令第19條規(guī)定：“本指令第14條至第18條之規(guī)定，并不限制公司機(jī)關(guān)成員個人根據(jù)成員國的普通民法規(guī)定對單個股東和第三人所負(fù)的責(zé)任?！边@一指令明確許可歐盟各國在公司法中確定董事對第三人的法律責(zé)任?？梢钥闯鋈毡旧谭ê晚n國商法在董事對第三人的法律責(zé)任上持相同態(tài)度。而我國臺灣法在董事對第三人責(zé)任的行為范圍上有所不同。根據(jù)日本法和韓國法，董事在業(yè)務(wù)執(zhí)行時，如有惡意或重大過失而給第三人造成直接或間接損害時，董事應(yīng)對第三人與公司一起負(fù)連帶賠償責(zé)任；根據(jù)我國臺灣法，董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時，只有執(zhí)行業(yè)務(wù)行為違反法令致他人損害時，董事才與公司一起對第三人負(fù)連帶賠償責(zé)任。對業(yè)務(wù)執(zhí)行為的“惡意或重大過失”與業(yè)務(wù)執(zhí)行行為“違反法令”是不同的。其一，后者的范圍較前者為窄，“違反法令”的行為必然是具有“惡意或重大過失”的行為，而有“惡意或重大過失”的行為未必是“違反法令”的行為。其二，董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，“違反法令”是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。只要在主觀上保持善意和必要的謹(jǐn)慎，違反法令的情形是完全可以避免的?？梢姡^之我國臺灣法關(guān)于董事對第三人責(zé)任的規(guī)定，日本和韓國法律的規(guī)定對董事更為嚴(yán)厲，當(dāng)然也更有利于對第三人利益的保護(hù)。

在英美法系，隨著董事地位的提高和對債權(quán)人保護(hù)要求的加強(qiáng)，英國《1986年破產(chǎn)法》第214條規(guī)定了公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的請求時，法庭有權(quán)頒布法令，要求董事對財產(chǎn)負(fù)責(zé)任。這種保護(hù)是消極的，只在特殊的時候有用。根據(jù)英國《1986年金融服務(wù)法》，在公司向外發(fā)布招股廣告時，如招股說明書中有不實(shí)陳述，引人誤解的陳述或遺漏任何要求披露的事項(xiàng)，并因此致投資者受損時，則董事須與公司等相關(guān)人對投資者的損失負(fù)連帶責(zé)任。在美國，其證券法規(guī)定，董事須對公司對公眾公布的會計賬冊或其他文件之真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任。如公司出現(xiàn)虛假報告，公司和董事對投資人共同承擔(dān)民事責(zé)任。同現(xiàn)代英美公司法中，法庭已通過判例的方式確立了董事在正常經(jīng)營期間對一般債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的原則。新西蘭上訴法院在特里弗·艾弗瑞有限公司訴安德森 (Trever Ivory Ltd V. Andersom)一案中，法官認(rèn)為，公司的董事在管理事務(wù)過程中，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)注意義務(wù)，董事如果違反此種注意義務(wù)，使債權(quán)人遭受損害的，董事應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)債權(quán)損害賠償責(zé)任。從中可以看出，在英美法系國家，傳統(tǒng)公司法認(rèn)為董事的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等是對公司本身承擔(dān)的義務(wù)，不是對公司股東和債權(quán)人的義務(wù)的觀點(diǎn)在現(xiàn)代英美公司法中已被逐漸廢除。筆者認(rèn)為，董事對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任在各國的確立，反映了當(dāng)代公司法日趨重視公司在追求自身利益與社會利益的平衡。所以確立這一責(zé)任形式是與當(dāng)代公司法發(fā)展趨向一致的。

事對第三人責(zé)任的理論基礎(chǔ)

（一）董事對債權(quán)人責(zé)任的理論基礎(chǔ)

根據(jù)公司機(jī)關(guān)理論，董事作為公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人而實(shí)施行為時，該行為是公司行為而非董事行為，其行為后果應(yīng)由公司承擔(dān)而不是董事個人承擔(dān)。由于公司作為法人，其一般具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，故對相對人來說，在一般情況下由公司承擔(dān)行為后果比由董事承擔(dān)行為后果更為有利。但是，相對人在與公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，其是建立在一系列假設(shè)的前提之下的。這些前提主要有：該公司是有效成立的公司；公司不會破產(chǎn)等等。然而，如果假設(shè)的前提不成立時，則公司債權(quán)人就可能受到損害。如公司出資不實(shí)，公司已陷于破產(chǎn)狀態(tài)或即將陷于破產(chǎn)狀態(tài)，在這種情況下，公司機(jī)關(guān)制度就成了損害公司債權(quán)人利益的最大敵人。因此，為有效地保護(hù)公司債權(quán)人利益，就有必要對公司機(jī)關(guān)制度進(jìn)行一定的修正。而“在公司機(jī)關(guān)的集體意志中，起主導(dǎo)和支配作用的是公司機(jī)關(guān)成員的意志，機(jī)關(guān)成員能夠左右公司的靈魂和意志?！背蓡T在行使職權(quán)時亦體現(xiàn)其個人的意志，因?yàn)槿魏螞Q策的正確實(shí)施還取決于人的因素?，F(xiàn)代公司的最基本的產(chǎn)權(quán)特征是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離，因此導(dǎo)致公司機(jī)關(guān)權(quán)力由股東大會向董事會轉(zhuǎn)移，現(xiàn)代股份公司的董事會變成了一個權(quán)力日益膨脹的機(jī)關(guān)，董事當(dāng)然具有控制公司行為的能力。其在行為時應(yīng)知其行為可能對公司債權(quán)人所造成的影響，當(dāng)公司不能履行債務(wù)而給債權(quán)人造成損害時，不能說董事沒有過錯。因而，可以通過對公司機(jī)關(guān)制度進(jìn)行修正，使董事在特定情況下對債權(quán)人的損害承擔(dān)責(zé)任。

（二）董事對股東責(zé)任的理論基礎(chǔ)

股東雖然是公司的最終所有者，但股權(quán)的高度分散化，經(jīng)營公司所必需知識和經(jīng)驗(yàn)的欠缺，因而決策權(quán)和控制權(quán)往往由董事會所掌握，再具體而言，便于董事。而股東、董事均是理性的經(jīng)濟(jì)人，其都會對自己行為的成本和收益進(jìn)行權(quán)衡，以作出對自己最為有利的理性選擇。但兩者各自的目標(biāo)函數(shù)不可能完全一致，這就導(dǎo)致了董事在經(jīng)營的過程中，為了追求自己的利益的最大化，極易損害到廣大股東的權(quán)益。如向股東提供錯誤或有遺漏的信息，則不可避免地會對股東的投資決策和股權(quán)的行使帶來負(fù)面影響，其往往構(gòu)成民法上的虛假陳述。如果股東只能請求公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其須證明被告對自己負(fù)有注意義務(wù)且主觀上具有惡意或過失，自己對虛假陳述具有合理依賴，虛假陳述與損害后果之間具有因果關(guān)系等，舉證責(zé)任過于重大。而且，如果公司賠償了股東損失，則公司的財產(chǎn)會因此而減少，公司股票實(shí)際價值亦會降低。從公司獲得賠償?shù)墓蓶|會因股票價值下降而受損，這對于他們而言，其損失并未得到真正的補(bǔ)償。雖然，公司賠償以后可以向董事追償，但有可能受到公司追償?shù)亩聸Q不會希望董事會作出對他們不利的決議。這就隱含著一個荒唐的邏輯：讓犯了錯誤的人自己決定是否懲罰自己。因此公司法要求董事在這種情況下對股東負(fù)有一定的賠償責(zé)任，不僅可以更好地保護(hù)股東利益，促進(jìn)投資的發(fā)展，而且有利于董事主動規(guī)范和約束自己的行為，提升人們在經(jīng)濟(jì)交往中的規(guī)范水準(zhǔn)。

國董事對第三人責(zé)任立法的分析與完善

我國《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”但因此條僅針對上市公司，并只限于信息披露責(zé)任，遠(yuǎn)不足以構(gòu)建完整的董事對第三人責(zé)任制度。

2005年10月27日修訂通過的《中華人民共和國公司法》第153條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！痹摋l規(guī)定了董事對第三人責(zé)任。通過分析這一條文，筆者得出：1、董事、高級管理人員對第三人責(zé)任的性質(zhì)為特別的法定責(zé)任，當(dāng)發(fā)生本條述及的事實(shí)時，不應(yīng)當(dāng)再適用民法上關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。2、與國外有關(guān)立法的不同，債權(quán)人未列為提訴權(quán)人，只有股東可以向董事、高級管理人員提起賠償之訴。此外，責(zé)任主體增加了“高級管理人員”。由于經(jīng)理等高管的職權(quán)在國外一般是由公司章程確定的，法律不作硬性規(guī)定，而我國《公司法》卻規(guī)定了經(jīng)理的法定職權(quán)范圍，因此有必要同時規(guī)定高管對第三人的責(zé)任。3、我國采取了與臺灣法相同的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即董事和高管的責(zé)任屬于客觀責(zé)任，只要發(fā)生了董事和高管違法或違反章程的行為，即應(yīng)認(rèn)定存在損害賠償責(zé)任，董事和高管在行為時的主觀狀態(tài)(是否有故意或者過失)不在考慮之列。

筆者認(rèn)為公司法第153條仍有可探討之處：1、該條只將股東列為提訴權(quán)人，股東之外的其它第三人就無權(quán)向董事提起賠償之訴。事實(shí)上，有時，由于股東的有限責(zé)任，與公司股東相比，公司債權(quán)人是更需要保護(hù)的。我國應(yīng)參照國外立法關(guān)于“董事對第三人的責(zé)任”的通常做法，在股東之外增加公司債權(quán)人為提訴權(quán)人，這將在更大范圍內(nèi)保護(hù)公司利害關(guān)系人的合法權(quán)益。2、把董事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定作為董事向股東賠償?shù)囊扇×诉^分客觀的標(biāo)準(zhǔn)，沒有使董事的忠實(shí)義務(wù)得到良好的貫徹。當(dāng)董事在執(zhí)行職務(wù)時因惡意或重大過失給公司造成損害，卻未違反法律法規(guī)或章程時，法律對其又該如何評價？董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時違反法律、規(guī)章，但其主觀僅有輕微過失，就承擔(dān)連帶責(zé)任，是否公平？筆者認(rèn)為我國立法更宜采用以日本為代表所主張的董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槎略诼男衅浞ǘê图s定職責(zé)的過程中，肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)公司利益和維護(hù)交易安全的雙重責(zé)任，對公司負(fù)有“忠實(shí)義務(wù)”。在代表公司與第三人進(jìn)行交易時，亦應(yīng)以誠實(shí)信用的標(biāo)準(zhǔn)來制約自己。只要在主觀上保持善意和必要的謹(jǐn)慎，違反法令的情形是完全可以避免的?！皭阂饣蛑卮筮^失”該如何判斷？筆者認(rèn)為通過美國在董事責(zé)任追究中的一個重要判例法理——經(jīng)營判斷原則可以得到很好的判斷。3、該條對責(zé)任形式未作出規(guī)定，是單獨(dú)責(zé)任還是連帶責(zé)任？各國《公司法》大多規(guī)定了公司與董事承擔(dān)連帶責(zé)任的形式，但在連帶責(zé)任以外，是否存在著董事對第三人的單獨(dú)責(zé)任，不無疑問。王澤鑒先生認(rèn)為，法人侵權(quán)責(zé)任與雇傭人侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)上判然有別。在前種情形，機(jī)關(guān)之行為即被視為法人之行為，法人系就自己行為負(fù)責(zé)，故自概念而言，法人自不得主張其對于機(jī)關(guān)的選任監(jiān)督無過失而不負(fù)責(zé)任。在后種情形，受雇人乃系就其自己的對受雇人選任監(jiān)督的過失而負(fù)責(zé)，故得舉證。此外，由公司與董事對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，第三人的損害賠償請求權(quán)就不會因董事個人缺乏財力而落空。綜上所述，筆者認(rèn)為，我國《公司法》應(yīng)明確規(guī)定：董事在執(zhí)行職務(wù)過程中，因惡意或重大過失而對第三人造成損失時，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。4、公司營利活動本身就充滿著不確定和巨大風(fēng)險，即使盡到忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，也難免有疏忽的時候，董事的工作也是受公司之托并為了公司的利益，自己僅得到有限的報酬，如果風(fēng)險承擔(dān)過大，恐怕沒有多少人愿意擔(dān)任董事了。因此有必要對董事的損害賠償額作一定限制，從而使董事和高管不至于因?yàn)橛谐袚?dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險，有過多顧慮。日本商法在修訂時，就增加規(guī)定：董事的損害賠償額在不得超過其在公司所獲年薪酬的五倍。

總之，我國新修訂的《合同法》實(shí)現(xiàn)了董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的重大突破。在立法上全面規(guī)定董事對第三人的責(zé)任，還有待于《公司法》的進(jìn)一步完善。公司董事對公司的責(zé)任制度及公司董事對第三人的責(zé)任制度，筑起了董事責(zé)任制度體系，它必是克服、制衡董事與公司、第三人利益沖突的良方。

（作者簡介：謝莉，女，漢族，陜西省延安市人，南京大學(xué)法學(xué)院2004級法律碩士研究生，研究方向：公司法。）