中國企業(yè)如何“對局”壁壘術

柴驥程　余靖靜

17家中國木地板生產(chǎn)企業(yè)近日在美國被3家企業(yè)投訴至美國國際貿(mào)易委員會（簡稱“ITC”），這3家企業(yè)要求美國國際貿(mào)易委員會對這17家中國企業(yè)展開“337調查”，并采取相應措施。

繼“設限”、特別保障措施以及反傾銷調查等名目繁多的貿(mào)易、技術壁壘以后，美國再次對中國企業(yè)施出新的壁壘武器，而這一次的壁壘術，依據(jù)的是中國企業(yè)更不熟悉的美國國內法。

應訴“337”，沒有籌碼的硬仗？

“337調查”被稱為“一種比反傾銷更具殺傷力的貿(mào)易壁壘”，它是指ITC根據(jù)美國《1930年關稅法》第337節(jié)而進行的調查，主要針對的是技術和知識產(chǎn)權領域的競爭。近來，美國企業(yè)頻繁利用這一“武器”限制外國產(chǎn)品對美出口。而據(jù)專家分析，今后幾年，會有越來越多的中國大陸企業(yè)成為美國“337調查”案件被告席上的主角。據(jù)了解，僅在過去兩年內，美國國際貿(mào)易委員會所發(fā)動的18件337調查中，就有9件是針對中國大陸企業(yè)的。

令人擔憂的是，由于訴訟費用較高等原因，中國企業(yè)很少應訴“337調查”。業(yè)界人士認為，這種沉默不僅使中國企業(yè)輕易喪失了美國市場，而且可能誘導更多的美國企業(yè)利用“337條款”作為一種知識產(chǎn)權手段打擊中國競爭者。

面對“337調查”，中國企業(yè)是退避三舍還是正面迎擊？

遭遇美國“337調查”壁壘的中國17家企業(yè)中，幾乎有一半是浙江的企業(yè)。

7月19日，國家知識產(chǎn)權局、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室主辦的“保護知識產(chǎn)權——我們在行動”報道團結束了浙江之行。國家知識產(chǎn)權局調研員劉寧對記者表示表示，浙江的許多民營企業(yè)面對涉外知識產(chǎn)權糾紛，開始有了積極應訴的意識，令人欣喜，在寧波，中銀寧波電池有限公司和貝發(fā)集團有限公司兩家企業(yè)敢于應訴“美國337調查”，并取得了最后的勝利。

中銀寧波電池有限公司曾遭遇的“337調查”被稱為“中國有史以來遭遇的最大一起‘337調查案”。2003年5月，美國勁量以其無汞堿錳電池專利受到侵害為由，向ITC提起訴訟，要求分別對二十多家美國境外電池公司展開“337調查”并采取相應措施。這一調查涉及中銀寧波、福建南孚等7家中國電池企業(yè)。

“這是一場硬仗，我們手中根本沒有籌碼?！敝秀y寧波電池有限公司進出口公司總經(jīng)理武軍杰說，在當時的國內企業(yè)看來，無汞堿錳電池生產(chǎn)并不是一種獨創(chuàng)技術，或獨屬于哪家公司的，因此包括中銀寧波在內的中國企業(yè)也并沒有在國內申請過類似的專利保護。同時，訴訟費用的高昂，已經(jīng)讓之前面臨“337調查”的大多數(shù)中國企業(yè)望而卻步。

然而，對出口占了公司業(yè)務70%、美國又是主要市場的中銀寧波電池有限公司來說，“如不應訴，就是滅頂之災”。武軍杰說，其他企業(yè)亦是如此。中國電池企業(yè)毅然決定“抱團”應訴，在已初步裁定中國企業(yè)侵權的艱難境況下他們依然積極申訴，3個月后，迎來了美國原告企業(yè)的專利無效、中國企業(yè)沒有侵權的終裁認定。

相形之下，寧波的另一家企業(yè)貝發(fā)集團有限公司在對局“337條款”的過程中就顯得游刃有余了。2004年7月，全球最大的書寫工具生產(chǎn)企業(yè)Sanford向ITC提出“337調查”申請，指控美國境外的12家企業(yè)出口美國的標記筆侵犯了其商標權和商品外觀權。在涉及的4家中國企業(yè)中，只有貝發(fā)集團有限公司應訴。

作為這一行業(yè)里所有國家和地區(qū)被訴企業(yè)中第一家應訴企業(yè)，貝發(fā)的態(tài)度非常積極。對ITC和Sanford公司提出的數(shù)百個涉案的質詢問題，貝發(fā)按時進行詳細答復，并提供了充足的證據(jù)材料和樣品，“我們把所有產(chǎn)品的樣板分別提供給ITC與原告，并要求Sanford公司確認，到底是哪些產(chǎn)品侵權?！盨anford公司確認了涉案產(chǎn)品的具體型號有4款，其出口額不到貝發(fā)公司總出口額的1%。同時，貝發(fā)充分運用被訴公司的權利，向對方提出了數(shù)百個問題的質詢，“他們不得不主動向我方提出，要求延期回答質詢”。在此基礎上，貝發(fā)公司成功地取得了ITC法官的理解，到2005年上半年，雙方和解，美國Sanford公司向ITC提出申請，撤回對貝發(fā)公司的指控。

應訴：匹夫之勇，還是長久之舉？

對頻繁遇到國外知識產(chǎn)權壁壘并屢屢敗訴的中國企業(yè)而言，中銀和貝發(fā)的勝利意味著重大突破。然而，真正能應訴“337調查”的中國企業(yè)還只是極個別。

“這往往是一些大企業(yè)。”寧波市科技局知識產(chǎn)權局局長李旭說。在300萬聯(lián)合應訟費用中承擔15%額度的中銀寧波有著新加坡的合資背景，而預計應訴費用高達120萬~150萬美元的貝發(fā)有著8個億的身價。

而對絕大多數(shù)中小企業(yè)來說，應訴“337調查”往往被視為“匹夫之勇”。據(jù)了解，過去10年中，在

“337條款”案件中充當被告的中國企業(yè)很少進行抗辯，而且大部分沒有出庭。李旭分析說，“中小企業(yè)不是不敢應訴，而是不愿應訴”，在高額官司成本和在美較低的銷售量面前，放棄應戰(zhàn)是最現(xiàn)實的選擇，他們抱著“息事寧人”的態(tài)度，將市場份額拱手相讓，轉而開發(fā)新的市場，甚至為此采用“低價”銷售等直接損害自身的手段。

暫時的躲避，只會帶來更多的麻煩。據(jù)介紹，337條款調查中，主持案件的行政法官可根據(jù)單方證據(jù)做出缺席判決。另外，337條款在裁決時有權頒布“普遍排除令”，也就是說，外國企業(yè)一旦“應訴缺席”或敗訴，法官所作出的“模糊裁決”可全面禁止該國某類產(chǎn)品進口。

“貝發(fā)一開始沒準備應訴，”貝發(fā)集團有限公司法律顧問周杰說，“但在查閱類似案件的資料后發(fā)現(xiàn)，‘337調查中存在涉案產(chǎn)品范圍被無限擴大化，以致于對整類產(chǎn)品出口造成損害的情況。如之前的福田汽車一案中，‘337調查本來只針對它的一款農(nóng)用車，由于福田沒有應訴，所有款型都被禁止進入美國市場。”作為中國最大的書寫工具生產(chǎn)和出口企業(yè)，貝發(fā)全年出口近1億美元，其中向美國出口額達3000多萬美元。

有專家指出，美國越來越多的企業(yè)正利用“337調查”這一特有的法律武器頻頻對中國商品設置障礙，其真正目的不在于保護知識產(chǎn)權，而在于保護自己的市場份額。據(jù)介紹，相較于反傾銷，“337調查”耗時更短，費用更高昂。應訴方須在有限時間內，準備生產(chǎn)經(jīng)營的所有材料，律師費用也難以事前估計，這一切都足以牽制應訴方的大量財力精力。周杰說：“美方往往從經(jīng)驗判斷，以為中方不會應訴，那就能輕松封殺市場。”

中國國家知識產(chǎn)權局調研員劉寧說，“面對‘337條款，企業(yè)應該積極應訴，而不是消極退避，‘應訴者終獲益，退讓者必受損?！?/p>

擁有自主知識產(chǎn)權方是“王道”

積極應訴只是一種姿態(tài)，企業(yè)真正的底氣來自于“擁有自主知識產(chǎn)權”。美國國際貿(mào)易委員會副主席蒂娜·奧昆在2005年5月來華演講時對媒體表示：“我個人認為，中國企業(yè)應該盡可能申請自己的專利，擁有自己的知識產(chǎn)權。同時，也可以通過交叉許可的方式與對方達成互補起訴的協(xié)議，以防范自身遭受相應的調查?！?/p>

當初在知識產(chǎn)權、專利權和商標權等方面下的“苦功”，如今為企業(yè)發(fā)展上了“保險”。貝發(fā)集團總裁邱智銘在應對“337調查”時深有感觸：“我們靠的就是專利，靠的就是自主知識產(chǎn)權，所以我們有底氣。”正是擁有了近400項國內專利和多項國外專利的厚實基礎，貝發(fā)才可獨挑“337調查”，最終與Sanford握手言和。

近日，國家知識產(chǎn)權局正式授權中銀（寧波）電池有限公司，其旗下的雙鹿無汞堿性鋅鎳電池擁有發(fā)明專利，這意味著中國電池業(yè)以應訴“337調查”為契機，開始用技術和法律的手段維護自己在國內國際貿(mào)易中的合法權益。貝發(fā)集團更是著眼于在世界范圍內構建擁有自主知識產(chǎn)權的產(chǎn)品體系，據(jù)介紹，2004年僅在美國貝發(fā)集團就有12項發(fā)明獲得美國工業(yè)設計專利。“我們要爭取產(chǎn)品進入一個國家，就在當?shù)厣暾垖＠?，這樣才是落地生根?！?/p>

寧波市科技局局長鄭瑜說，寧波的專利授權量已連續(xù)五年在全國的副省級城市中排位第三，一方面因為是合資企業(yè)中，外方要求申請專利，另一方面是中國的企業(yè)吃一塹后，長了一智。他說：“企業(yè)要在知識產(chǎn)權問題上贏得主動，根本的出路在于提高發(fā)明創(chuàng)造的能力和水平，爭取逐步在較多的領域中，特別是高新技術領域中，占有自己的一席之地。”