懲治“腐敗期權(quán)化”的古與今

趙曉根　崔　銳

所謂傳統(tǒng)的，就是今天還存在并發(fā)揮作用的東西。傳統(tǒng)的制度設(shè)計（如反腐敗法制），很多都能在今天的社會中找到影子。雖然中國古代官場即使在法律繁如秋荼、密如凝脂的情況下還是腐敗黑暗迭生，雖然權(quán)力一直不可能真正受到監(jiān)督，但這些并不說明法律規(guī)定本身皆無可取，更不能因此否定我們向先人學(xué)習(xí)的必要。

陳曉案引起的爭論

利用手中的權(quán)力為人謀利益，事后至方便時再收受當(dāng)事人的好處。這種腐敗的方式就是許多學(xué)者所討論的“腐敗期權(quán)化”的問題。期權(quán)本是金融學(xué)上的概念，意指現(xiàn)在付出一定的代價，將來一定期限內(nèi)，行為人可以實現(xiàn)的某些權(quán)利，期權(quán)設(shè)計的初衷是為了規(guī)避眼前的金融風(fēng)險。而“腐敗期權(quán)化”則被人們借用，形容一種比較隱蔽的受賄方式，具體說來就是官員為了規(guī)避在任期間東窗事發(fā)的風(fēng)險，利用權(quán)力為人辦事之后，并不馬上兌現(xiàn)經(jīng)濟利益，而是留待日后“安全”了再收取好處。比如卸任后接受重金酬謝、退休后受贈當(dāng)事人公司的股份等等，方式多種多樣。但是現(xiàn)行刑法，對腐敗的期權(quán)化問題沒有明確規(guī)定，這便涉及到是否符合罪刑法定的原則問題，所以處理起來顯得比較棘手。

1999年初，安徽省合肥市中級人民法院審理了中國電子物資公司安徽公司原總經(jīng)理陳曉受賄一案，一審判決陳曉無罪，因為法律上對“事后受財”沒有相應(yīng)的懲處規(guī)定。這起新刑法頒布后“事后受財”第一案經(jīng)媒體報道后，社會反響極其強烈。最終，最高人民法院于2000年6月30日作出了《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)之便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》，這一案子才得以了結(jié)，陳曉被判十年徒刑。但司法解釋只是做了初步規(guī)定，對事后受財?shù)膽吞庍m用范圍僅限于已離退休的人員。

“陳曉受賄案”出現(xiàn)時，學(xué)者們爭論紛紛，而其中大多數(shù)首先想到的是西方法律中是如何規(guī)定的，他們尋找西方國家相關(guān)理念和立法實踐，希望能從中找到可資借鑒的制度，從而完善中國現(xiàn)今的立法。其實我們自身傳統(tǒng)法律中有著許多完備的治官反腐制度，需要我們好好地了解與借鑒。

唐代如何懲治“事后受財”

一直以來，“官”在中國傳統(tǒng)文化中都有著特殊的意味，韓非說：“吏者，民之本綱也，故圣人治吏不治民，”即認為英明的君主只要治理好官吏的問題，老百姓的問題也就容易解決了。所以中國古代社會是非常重視吏治的，在統(tǒng)治者看來，不論是在清明盛世，還是在岌岌可危的亂世，通過治吏進行的社會治理都是最富有成效的。

于是中國在漫長的封建社會中形成了一整套科舉、選任、考課、監(jiān)督的官員任用評價機制，而其中是否廉政就成為評價父母官們的首要標準。因此對官員腐敗行為的預(yù)防與治理就成為歷朝吏治的最主要工作。這些制度設(shè)計得相當(dāng)嚴密，有的是對腐敗的事前預(yù)防，比如任官回避制度；有的是對腐敗的事后懲罰，表現(xiàn)為各朝都對貪污賄賂行為規(guī)定了嚴厲刑罰；還有對官員的監(jiān)督和考核，中央和地方都有專門的監(jiān)察官吏。

于是中國在漫長的封建社會中形成了一整套科舉、選任、考課、監(jiān)督的官員任用評價機制，而其中是否廉政就成為評價父母官們的首要標準。因此對官員腐敗行為的預(yù)防與治理就成為歷朝吏治的最主要工作。千百年來，歷代法律都規(guī)定了相應(yīng)的制度對貪污賄賂行為進行嚴厲的打擊。這些制度設(shè)計得相當(dāng)嚴密，有的是對腐敗的事前預(yù)防，比如任官回避制度；有的是對腐敗的事后懲罰，表現(xiàn)為各朝都對貪污賄賂行為規(guī)定了嚴厲刑罰；還有對官員的監(jiān)督和考核，中央和地方都有專門的監(jiān)察官吏。

《唐律》中“事后受財”的設(shè)置是唐律嚴肅吏治的一大例證，也是唐律反腐舉措中最大的閃光點。《唐律疏議·職制律》中律文規(guī)定：“諸有事先不許財，事過之后而受財者，事若枉，準枉法論；事不枉，以受所監(jiān)臨財物論。”意思是說，如果有行賄者請求官員辦事，這個官員事前沒有收受賄賂，事后才收取的，仍然要按受賄論處，只不過對枉法和不枉法的官員處以不同的刑罰。具體如何進行不同的刑罰處罰上，計贓定罪則是傳統(tǒng)法律中對于賄賂犯罪一直沿用至今的量刑原則。不管贓的表現(xiàn)形式如何，在法律計量時都是經(jīng)過統(tǒng)一的折算物進行量化的，唐宋以絹匹為統(tǒng)一折算物，官員接受的物品都折合成多少匹絹進行量刑。按照《唐律疏議》的規(guī)定，事后受財如果官員曲法處斷，則依“受財而枉法”罪的量刑規(guī)定處罰，即一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞；如果沒有曲法處斷，則依“受所監(jiān)臨”罪的規(guī)定處罰，即一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流兩千里。

緊接著疏議又進一步補充說，“官司推劾之時，有事者先不許物，事了之后而受財者，事若曲法，準前條‘枉法科罪。既稱‘準枉法，不在除、免、加役流之例。若當(dāng)時處斷不違正理，事過之后而與之財者，即以受所監(jiān)臨財物論?！?/p>

可見疏議中強調(diào)了事后受財枉法的，不能適用“免官”、“除名”方式來抵當(dāng)刑罪，剝奪了官員們定罪量刑時的特權(quán)化，同時也不能適用加役流這一減死之罰，體現(xiàn)了唐律對受財枉法行為的重點打擊。

其實《唐律》認為事后受財與事先受財雖沒有本質(zhì)區(qū)別，但情節(jié)和手法不同，故《唐律》特設(shè)定專門條款，對之進行規(guī)定。對比以下，兩者在受財不枉法行為上處罰有所不同：事后受財不枉法的，刑罰上要輕于事前受財不枉法的行為，因為按照唐律的規(guī)定，事前受財不枉法的，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。

“事后受財”作為一種精心設(shè)計的瞞天過海的受賄行為，最早的案例已無從可考。但作為填補法律漏洞的律文明確規(guī)定，劉俊文教授在《唐律疏議箋解》中認為其最早不是出于唐律，在隋律中已有此條。理由是《隋書·楊汪傳》載一事，可作佐證，原文是：“高祖謂諫議大夫王達曰：‘卿為我覓一好左丞。達遂私與汪曰：‘我當(dāng)薦君為左丞。若事果，當(dāng)以良田相報也。汪以達所言奏之，達竟以獲罪。”原文比較易懂，劉教授認為王達獲罪是因為要求楊汪事后酬謝良田，而致王達之罪所據(jù)必為事后受財之律，從而推知隋律中有此條。

朝中大臣將舉薦作為生財之道，要求事后必須以良田相謝，且所舉之位乃朝中要職，高祖一怒將其查辦定罪，是否必須苛受“事后受財”律文的規(guī)定，即沒有相關(guān)規(guī)定就不能定罪，有所疑問。況且這種徇私枉法的行為，不管律文中有無相關(guān)的規(guī)定，而將其定罪量刑，都是與天理、國法、人情所吻合的。畢竟司法實務(wù)中的做法不能完全等同于法律的詳細規(guī)定，否則就可以從我們目前司法實踐中對“事后受財”的有罪處理，可以推出現(xiàn)行的刑法中有“事后受財”的相關(guān)規(guī)定了。隋書中的這一記載最多只能作為官員事后受財存在久遠的證明罷了。

筆者認為作為目前可考的最早“事后受財”的法律規(guī)定，就出自于我國保存最完整的第一部封建成文法典——《唐律疏議》之中。唐律以后的幾部在中國法制史上舉足輕重的法典，如《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》都沿襲了唐律中“事后受財”的規(guī)定，只是處罰程度上稍有不同。因此可以說，自唐以后“事后受財”的定罪量刑，都是于法有據(jù)，有法可依的。也就是說即使行為人事前沒有接受請托人的財物，也不論其事后收受請托人財物是出于何種動機，只要有事后受財行為就可構(gòu)成此罪。

西方的規(guī)定

不妨看看西方國家法律對“事后受財”問題是如何規(guī)定的。據(jù)筆者的觀察，解決這一問題，西方各國的立法方式大致可以分為四種：一、允諾或約定受賄型。意思為行為人雖然未在事前給予公務(wù)員或者對公共職務(wù)特別負有義務(wù)的人員任何利益，但允諾或約定事后一定時間給予的，成立受賄罪。2003年修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》第322條b項，《德國刑法典》第331條、《美國涉外反腐敗行為法》第78dd-1項，都作了如此的規(guī)定。二、受賄時間不受限制型。該類型以《法國新刑法典》為代表，該法第432-11條中明確提出：行使公安司法權(quán)力的人、負責(zé)公共事業(yè)服務(wù)任務(wù)的人或者由公眾選舉受任職務(wù)的人“任何時候”接受不當(dāng)利益的，都構(gòu)成受賄罪。三、法無明文規(guī)定型。和中國的刑法典一樣，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》對受賄罪的定義也沒有考慮到事后受財?shù)那闆r。四、“事后受財”單獨規(guī)定型。該類型將事后受財行為與事前受財行為區(qū)分開，進行單獨的規(guī)定，此種方式以《意大利刑法典》為代表，該法第318條第2款明確規(guī)定，如果公務(wù)員因已經(jīng)履行的職務(wù)行為而接受錢款、利益及其他不應(yīng)接受的報酬的，處以1年以下的有期徒刑。

比較四種立法類型，其中三種以不同方式正面回應(yīng)了事后受財應(yīng)如何定罪的問題。法國的規(guī)定將事前、事后合而為一成為“任何時候”，即任何時候收受賄賂，都構(gòu)成犯罪。允諾或約定受賄型更加重視受財人的主觀狀態(tài)問題。而意大利的立法幾乎與唐律的如出一轍，這正說明傳統(tǒng)的法律并沒有如有些人想像的那樣僅供當(dāng)作批判的對象，而是時隔千年以后仍與世界先進立法水平接軌的。因此很多時候，在很多社會問題的看法上，我們不妨去看看西方國家的做法，但冷靜下來再看看我們祖先的制度設(shè)計與理念也不無裨益。

所謂傳統(tǒng)的就是今天還存在并發(fā)揮作用的東西。傳統(tǒng)的制度設(shè)計（如反腐敗法制）很多都能在今天的社會中找到影子，這些制度現(xiàn)象出自中國傳統(tǒng)文化，在借鑒上至少一定程度上比西方法制也許更適合中國的土壤。雖然中國古代官場即使在法律繁如秋荼、密如凝脂的情況下還是腐敗黑暗迭生，雖然權(quán)力一直不可能真正受到監(jiān)督，法律也不可能真正得到執(zhí)行，但這些并不說明法律規(guī)定本身皆無可取，更不能因此否定我們向先人學(xué)習(xí)的必要。

好在我們今天的“性質(zhì)”與過去不同，又有諸如“保先”教育等種種措施相配合，吸取一些古人的經(jīng)驗，而不是總盯住“教訓(xùn)”的一面，總以一種法官的自居之心“審判”我們傳統(tǒng)的一切。