增強董事會有效性的法律思考

崔　燦

關(guān)于公司董事會的法律規(guī)定

按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中，董事是股東的受托人，承擔(dān)受托責(zé)任(受股東大會的信任委托，托管公司的法人財產(chǎn)和負責(zé)公司經(jīng)營。董事有執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事，前者是公司內(nèi)部的管理人員，后者是公司外部人員；在法人股東占主導(dǎo)地位的時候，大法人股東會派出自己的代表擔(dān)當(dāng)持股公司的董事。

公司與董事間的法律關(guān)系，在不同的法律體系中有不同的界定。英美法系一般視之為信托關(guān)系，即董事對于公司具有代理人和受托人的雙重身份。大陸法系則多為委任關(guān)系，如《日本商法》第254條第3款規(guī)定：“公司與董事間的關(guān)系，依照有關(guān)委任的規(guī)定。”臺灣公司法第192條第2款也規(guī)定：“公司與董事之間關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定?！倍乱蛭侮P(guān)系成立而處于受任人的地位。

雖然英美法系和大陸法系對公司與董事關(guān)系的性質(zhì)認識不同，但關(guān)于董事義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定則基本一致，即董事執(zhí)行職務(wù)時，對公司負有注意義務(wù)和忠實義務(wù)。董事注意義務(wù)的基本含義是：董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須是合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。根據(jù)英美法系關(guān)于董事注意義務(wù)的規(guī)定，在公司管理過程中，由于缺乏注意或勤勉而給公司造成損失的，董事須承擔(dān)責(zé)任。美國《示范公司法修訂本》第8.30條以成文法的形式對董事注意義務(wù)的判斷標準作出規(guī)定，即董事履行義務(wù)必須：“(1)懷有善意；(2)像一個正常的當(dāng)心的人在類似的處境下應(yīng)有的謹慎那樣去履行責(zé)任；(3)采用良好的方式，即是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。”英國1986年頒布的《破產(chǎn)法》第214條第4款也有類似規(guī)定。大陸法系把董事的注意義務(wù)稱為“善良管理人的注意義務(wù)”，如根據(jù)日本民商法律的有關(guān)規(guī)定，董事負有遵守既定宗旨、認真負責(zé)地做好各項經(jīng)營管理工作的義務(wù)。不論個人經(jīng)歷與能力如何，只要是董事，就必須熟悉公司的經(jīng)營管理業(yè)務(wù)，董事不能因為自己是財務(wù)出身而說不懂經(jīng)營，或因為是技術(shù)人員而看不懂資金平衡表。德國公司法也規(guī)定董事會成員在領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)具有一個正直、有責(zé)任心的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人的細心。否則，對公司損失應(yīng)負責(zé)賠償。如果對他們是否發(fā)揮了一個正直的和有責(zé)任心的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人的細心存在爭議，董事負有舉證責(zé)任。各國法律對董事忠實義務(wù)的要求比對董事注意義務(wù)的要求更加嚴格而且明確。我國《公司法》第59條第1款對忠實義務(wù)作了概括性說明，規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！倍轮覍嵙x務(wù)的具體表現(xiàn)為：一是董事不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；二是董事不得侵占或擅自處理公司財產(chǎn)；三是董事不得同公司進行非法競爭，即競業(yè)禁止；四是董事不得與公司進行自我交易；五是董事不得泄露公司秘密，不得篡奪公司機密。

董事會是公司經(jīng)營決策和執(zhí)行業(yè)務(wù)的常設(shè)機構(gòu)，它直接領(lǐng)導(dǎo)公司的經(jīng)營管理并直接對外開展業(yè)務(wù)。董事會是整個公司治理結(jié)構(gòu)效率發(fā)揮的關(guān)鍵。董事會與公司經(jīng)營班子的職責(zé)是不同的。一般說來，董事會的責(zé)任是治理公司，而經(jīng)營班子只是做生意。在公司的內(nèi)部治理機制中，董事會是由股東大會選舉產(chǎn)生的，作為股東的代表，接受全體股東的委托，享有充分的權(quán)力，代表股東進行公司決策，并批準有關(guān)企業(yè)的重大決策，行使對經(jīng)理的監(jiān)督和控制。在現(xiàn)代公司治理中，董事會在公司領(lǐng)導(dǎo)活動中起著核心作用，它是公司的核心領(lǐng)導(dǎo)層和最高決策者，是公司的法定代表，應(yīng)該對公司的運行負責(zé)。

我國董事會運作中存在的深層矛盾和問題

2004年12月，中國惟一一家公司治理期刊《董事會》雜志，聯(lián)合中國董事會網(wǎng)，聘請中立的顧問公司和國內(nèi)外有關(guān)管理專家，借鑒世界各國的董事會治理評價體系，對中國國內(nèi)上市公司進行了數(shù)月的定量和定性評估，得出了2004年年度最佳和最差董事會排行榜。被評為2004年十佳董事會的公司為：中化國際、TCL集團、福耀玻璃、用友軟件、波導(dǎo)股份、寶鋼股份、三峽水利、美的電器、海王生物、海螺水泥。被評為2004年十差董事會的公司為：伊利股份、湘火炬A、科大創(chuàng)新、四川長虹、美菱電器、格力電器、閩東電力、三九醫(yī)藥、招商銀行、藍星清洗。

優(yōu)秀的公司需要優(yōu)秀的董事會。董事會是公司治理結(jié)構(gòu)的核心和最高控制系統(tǒng)，董事會的價值與公司的價值密切相關(guān)，董事會的有效性和獨立性，直接關(guān)系到公司利益和股東利益，董事會治理水平是整個公司法人治理結(jié)構(gòu)水平的縮影。因此，我國上市公司董事會存在的矛盾和問題，不僅嚴重威脅著公司外部投資者特別是廣大中小股東的合法權(quán)益，而且嚴重影響著我國資本市場的發(fā)展與完善。我國上市公司董事會存在的深層矛盾和問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，董事責(zé)任淡化，董事會缺乏獨立性。我國《公司法》和《證券法》等法律法規(guī)雖然明確規(guī)定了董事的權(quán)利、義務(wù)和相應(yīng)的民事、刑事責(zé)任。然而，在我國的上市公司中，董事的責(zé)任意識相當(dāng)?shù)?。具體表現(xiàn)為：一是董事提名受地方政府支配，經(jīng)常用于安排分流的機關(guān)干部。二是董事會受大股東和內(nèi)部人操縱的現(xiàn)象比較嚴重，大股東和內(nèi)部人操縱董事會，使董事會成為它們的“影子”。三是董事會決策程序缺乏獨立性。有的上市公司董事會在開會之前，先征求大股東、地方政府的意見，按他們的意見來通過決策項目；有的上市公司董事會形同虛設(shè)。四是董事長與總經(jīng)理兩職合一的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。我國上市公司中董事長兼任總經(jīng)理的比例高達60％以上，甚至有的上市公司的法定代表人、董事長和總經(jīng)理都由一人擔(dān)任，使上市公司普遍缺乏制衡機制，從而增大決策風(fēng)險。

第二，董事會的產(chǎn)生和運作不規(guī)范。一是董事的提名和選任機制不完善。我國《公司法》規(guī)定，企業(yè)的一切重大經(jīng)營決策由董事會決定，公司董事會由股東大會選舉產(chǎn)生。但一些公司股東大會根本沒召開，董事會就產(chǎn)生了，董事長的選舉多是上級任命或選舉之前與主管部門協(xié)商，征得主管部門的同意，董事的任命或解聘也不是召集股東大會來決定，實際上董事會的產(chǎn)生具有相當(dāng)大的隨意性。目前國內(nèi)絕大多數(shù)上市公司董事候選人是由董事長與主要股東協(xié)商后，以董事會名義向股東大會提出，或者由股東直接提出候選董事名單。上市公司采取以上兩種方式提出董事候選人的比重占73．1％，而由流通股股東提名的董事十分罕見。二是部分公司董事會議事規(guī)則不完善，執(zhí)行不嚴格。調(diào)查表明，實踐中嚴格遵守董事會議事規(guī)則的僅占59．13％，基本遵守議事規(guī)則的占28．37％，完全不遵守董事會議事規(guī)則的占12．5％。

第三，聲譽機制不成熟，董事市場沒有形成。在證券市場上，聲譽就是企業(yè)家、經(jīng)營者對投資者(股東、債權(quán)人)做出的履行其職責(zé)的一種承諾。聲譽機制以及董事市場是董事制度發(fā)揮作用的動力之一，它能有效地激勵董事去監(jiān)督經(jīng)理層，從而避免董事與經(jīng)理人員的“合謀”。因為聲譽機制能夠區(qū)分“優(yōu)質(zhì)董事”和“劣質(zhì)董事”，一旦董事在上市公司表現(xiàn)得相當(dāng)客觀和公正，無形中將提升他們的聲譽，提高他們在業(yè)界的地位，從而極大提升獨立董事人力資本的價值，有利于拓展他們的未來市場。所以，在董事會治理中，高素質(zhì)董事依賴于市場體系中人力資本市場的建設(shè)。董事市場建設(shè)應(yīng)包括執(zhí)行董事市場、獨立董事市場的建設(shè)。當(dāng)外部董事在董事會成員中的比例越來越高、外部董事的作用越來越大時，建設(shè)一個競爭性董事市場，完善聲譽機制，提供高質(zhì)量的董事成員及其促進董事素質(zhì)的提高就顯得非常重要。由于我國市場經(jīng)濟制度的建立和培育時間較短，資本市場、經(jīng)理市場、獨立董事市場還不成熟，市場選擇機制和市場聲譽評價機制尚不健全，高層聲譽機制幾乎不存在，因而很難防止董事與經(jīng)理人員的“合謀”以及董事的不作為。

第四，董事會結(jié)構(gòu)不合理。董事必須具有本公司經(jīng)營的專門知識和經(jīng)驗(就是董事必須懂事)，理想的董事人選是企業(yè)和金融機構(gòu)的高層管理人員以及法律、財會和教育方面的專家。而我國的董事會中的董事大多是黨政干部或上級主管部門的人員，董事會和經(jīng)營管理層往往合一，常常是一班人員兩個機構(gòu)。名人董事、熟人董事、“花瓶”董事現(xiàn)象較為突出。由于缺乏專門的知識，很多“董事不懂事”、很多“監(jiān)事不知事”，嚴重地影響董事會職能的發(fā)揮。

第五，部分公司董事未能勤勉盡責(zé)。有相當(dāng)數(shù)量公司董事會仍然是“不出問題就不管事”，甚至“出了問題也不管事”。主要體現(xiàn)為：一是部分上市公司每年召開董事會的次數(shù)過低，部分公司董事出席率較低，部分公司的全部獨立董事均未出席董事會。二是絕大部分公司董事會的表決結(jié)果是全票通過，這種不正常的和諧從側(cè)面反映出部分董事未能勤勉盡責(zé)。三是相當(dāng)部分董事缺乏風(fēng)險意識和法律責(zé)任意識。由于在證券監(jiān)管中存在重行政處罰、輕民事責(zé)任和刑事處罰，重追究公司責(zé)任，輕追究個人責(zé)任的傾向，使董事的民事和刑事責(zé)任沒有得到充分落實。

第六，獨立董事制度不健全。由于我國市場經(jīng)濟發(fā)育時間不長，游戲規(guī)則不健全，公司治理結(jié)構(gòu)“形到至而神不至”，信譽機制不成熟，因而在我國獨立董事制度依然是“好看不好用”。主要表現(xiàn)：一是獨立董事的定位不明確，未能發(fā)揮應(yīng)有的作用；二是獨立董事的選擇、評價機制不完善；三是獨立董事的權(quán)責(zé)利不對稱；四是缺乏獨立董事既“獨立”，又“懂事”的內(nèi)在保障機制；五是獨立董事缺乏應(yīng)有的激勵和約束機制。

深化改革，增強董事會的有效性

按照現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，董事會是公司有關(guān)事項的決定機關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，因而加強董事會建設(shè)，創(chuàng)新董事會管理，增強董事會有效性，對于深化國有企業(yè)改革，完善公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司治理績效和經(jīng)營業(yè)績，具有十分重要的意義。

1.優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)。董事會結(jié)構(gòu)是增強董事會有效性的關(guān)鍵。一是優(yōu)化董事會人員結(jié)構(gòu)，可以參照規(guī)模和業(yè)務(wù)大體接近的大多數(shù)公司，確定公司董事會的規(guī)模，即董事的總?cè)藬?shù)；同時要適當(dāng)增加外部董事的比例。二是要改善董事會成員的知識結(jié)構(gòu)，董事會成員要專業(yè)化，并在專業(yè)結(jié)構(gòu)上合理配置。避免出現(xiàn)“看不懂資產(chǎn)負債表的董事在負責(zé)經(jīng)營，不懂市場營銷的董事在搞項目投資”的現(xiàn)象。三是各董事會成員之間要有明確的分工權(quán)限，要求各司其職，各盡職守，避免出現(xiàn)有了問題無人問津、有了責(zé)任無人承擔(dān)的被動局面。四是董事長與總經(jīng)理職位要適當(dāng)分離。為了避免權(quán)力過分集中，世界上許多國家都要求董事長與總經(jīng)理職位要分離。

2.增強董事會的獨立性，加強董事會能力建設(shè)。董事會有效性的核心思想便是董事會的獨立性。它是指董事會能夠獨立于股東大會和管理層進行自主管理和決策。董事會不是也不應(yīng)該是大股東和管理層的代言人，它以公司利益最大化為其服務(wù)宗旨。通過董事會的獨立性，可以確保董事會有效地行使其使命和職責(zé)，并在相當(dāng)程度上促使管理層對股東負責(zé)，以保證治理的公平和效率。

在增強董事會獨立性的基礎(chǔ)上，還必須加強董事會能力建設(shè)，這對提高董事會的有效性具有重要意義。為了更好地履行董事會的職責(zé)，全美公司董事會藍帶委員會強調(diào)，董事會應(yīng)具備以下核心能力，每位董事至少應(yīng)在一個領(lǐng)域內(nèi)貢獻其知識、閱歷和技能：一是會計和財務(wù)；二是事業(yè)判斷能力；三是管理才能；四是危機反應(yīng)；五是行業(yè)知識；六是國際市場的經(jīng)驗；七是有領(lǐng)導(dǎo)才能；八是戰(zhàn)略遠見。由于個人的智慧和能力有限，要全面發(fā)揮董事會的職能，就應(yīng)對不同董事的知識、技能、特長和年齡進行搭配，以形成合理有效的董事會結(jié)構(gòu)。

3.建立健全董事會的辦事機構(gòu)。董事會辦事機構(gòu)即董事會下屬委員會，是董事行使職權(quán)的組織保障和載體，如果沒有董事會辦事機構(gòu)，就不能從組織上保證董事會有效地履行其職責(zé)。因此，必須建立健全董事會的辦事機構(gòu)，合理確定各個委員會的職責(zé)、權(quán)力和工作重點。從目前實際情況來看，要著重建立以下幾個委員會：一是設(shè)立執(zhí)行委員會。由董事會董事長、副董事長、總經(jīng)理等組成，實際上是公司最高行政領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，在董事會閉會期間代行董事會的職權(quán)。但為了防止少數(shù)人壟斷公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，應(yīng)適當(dāng)限制執(zhí)行委員會的權(quán)力。二是要設(shè)立審計委員會，負責(zé)對公司的經(jīng)濟運行和財務(wù)活動進行審計監(jiān)督。審計委員會應(yīng)由外部董事組成，審計委員會(而不是公司管理層)應(yīng)該擁有對審計師聘用的決定權(quán)，以表明審計委員會的督察并非只是對公司會計制度、財務(wù)計劃和財務(wù)報告不負責(zé)任的表示同意，促進外部審計師如實、客觀地報告公司財務(wù)狀況和存在的問題。三是設(shè)立報酬委員會，負責(zé)研究公司高級經(jīng)理人員的報酬事項，提出有關(guān)建議。報酬委員會也應(yīng)由外部董事組成。報酬委員會不僅應(yīng)該研究高級經(jīng)理人員的報酬，其中固定薪金的比例以及允許其優(yōu)先持股的方案等，更重要的是，要把報酬作為評價公司長期業(yè)績的一種方式，充分利用報酬方案的杠桿作用，設(shè)計強調(diào)長期業(yè)績而不是短期業(yè)績的激勵性報酬方案，以調(diào)動高級經(jīng)理人員著眼于公司長期業(yè)績的經(jīng)營積極性。四是設(shè)立提名委員會，主要由外部董事組成，負責(zé)制定科學(xué)的提名工作程序，確定候選人的標準，并據(jù)以考察和提出公司總經(jīng)理的人選，報請董事會決定是否聘任。

4.提升董事會戰(zhàn)略管理與戰(zhàn)略決策能力。戰(zhàn)略管理與戰(zhàn)略決策，是公司董事會的重要職能，一般說來，戰(zhàn)略管理過程可以分為以下5個階段：一是戰(zhàn)略方向與使命的確定；二是戰(zhàn)略方案的提出與選擇；三是戰(zhàn)略實施；四是戰(zhàn)略實施中的控制；五是實施效果的評價。董事會在公司戰(zhàn)略管理中，扮演著兩種極端角色：“看門人”型(松控型)和“領(lǐng)航人”型(緊控型)。當(dāng)董事會只起“看門人”作用時，戰(zhàn)略管理的大部分職能移到經(jīng)理層，董事會起到的只是審批、結(jié)果或事后控制的保障作用。而在發(fā)揮“領(lǐng)航人”作用時，戰(zhàn)略管理的大部分職能都由董事會親自完成，經(jīng)理層只部分參與到戰(zhàn)略方向確定、方案擬訂中，并主要負責(zé)戰(zhàn)略實施工作。很顯然，董事會扮演的角色不同，對董事會的構(gòu)成、績能和運作機制是有很大差別的。因而，必須提高董事會的戰(zhàn)略管理與戰(zhàn)略決策能力，董事會應(yīng)該充分介入公司的戰(zhàn)略計劃過程。在戰(zhàn)略計劃過程的最初階段，董事會就應(yīng)與管理層進行溝通與對話，共同探討公司的使命和任務(wù)，在對話的基礎(chǔ)上，為管理層制定戰(zhàn)略計劃，規(guī)定正確的方向和原則要求，并在戰(zhàn)略計劃過程中給以必要的指導(dǎo)，從而增強董事會的有效控制。當(dāng)然，在董事會發(fā)揮戰(zhàn)略決策作用時，一定要理順與經(jīng)理層的關(guān)系。“董事”的英文直譯就是“導(dǎo)師”，即指引方向的人。因而，董事會制定公司戰(zhàn)略，經(jīng)理層制定公司業(yè)務(wù)計劃，這是兩種不同的角色，一定要劃分清楚。

5.健全董事任用和業(yè)績評估機制，加大董事會成員的激勵和約束。改革董事提名程序和任用方式，建立健全董事業(yè)績評估機制和激勵機制，是提高董事會有效性的重要舉措。一是要把好董事進門關(guān)，改變董事提名由總經(jīng)理操縱的現(xiàn)狀，進行董事資格認證和董事準入制度，確保優(yōu)秀人才進入董事隊伍。二是加大董事培訓(xùn)，改善董事的知識結(jié)構(gòu)，提高董事的執(zhí)業(yè)技能。三是建立科學(xué)的董事會業(yè)績評價標準與體系，定期對董事會和董事的工作業(yè)績進行評估。評估時盡量做到定量評估與定性評估相結(jié)合，增強業(yè)績評估的科學(xué)性。四是建立和完善董事問責(zé)機制。當(dāng)董事發(fā)生重大或持續(xù)失職時，董事問責(zé)機制可及時將不稱職的董事清除出董事會。五是加強對董事的違規(guī)處罰力度，強化董事的誠信意識。要結(jié)合《公司法》的修改，建立統(tǒng)一的、系統(tǒng)的董事責(zé)任追究制度，從而有效地消除和解決董事的不作為和“胡作為”，增強董事會的有效性。

6.加強獨立董事制度建設(shè)，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。從實踐來看，目前我國上市公司獨立董事制度建設(shè)的關(guān)鍵，是要把獨立董事制度的建設(shè)與公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新結(jié)合起來，營造獨立董事發(fā)揮其作用的制度環(huán)境與制度保障，否則，獨立董事制度就會成為“麻袋上繡花”。一是要完善獨立董事的標準和推選辦法。二是要盡快健全獨立董事制度的法律法規(guī)，提高獨立董事的法律地位，保證獨立董事能依法行使監(jiān)督權(quán)、審核權(quán)和否決權(quán)，使獨立董事由“弱勢群體”變成“強勢群體”；三是要建立獨立董事激勵約束機制，激勵獨立董事勤勉工作，建立獨立董事連帶責(zé)任制度和責(zé)任追究制度；四是建立獨立董事市場，利用市場機制，培養(yǎng)獨立董事隊伍，形成公司與獨立董事雙向選擇機制，建立和完善市場化、社會化的獨立董事評價體系，提高獨立董事的整體素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平。

7.建設(shè)良好的公司治理文化。公司治理文化在很大程度上決定了該公司的治理結(jié)構(gòu)模式與特征，從而影響董事會的效能。從總體看，我國尚未形成一種成熟的股東文化和公司治理文化，不存在一套完整的、可相互支持、相互補充的公司治理法規(guī)架構(gòu)，也缺乏一套成熟的、自我實施的公司治理最佳做法或自律機制。因此，按照社會主義市場經(jīng)濟的要求，構(gòu)建一種公正合規(guī)、誠實守信、廉潔正直、自由平等、履行社會責(zé)任、按照委托人最佳利益行事的公司治理文化。

（責(zé)任編輯：山佳）