電子商務立法左右為難

電子商務與網(wǎng)絡的動態(tài)性，讓立法者左右為難

動態(tài)性法制環(huán)境使所有涉及網(wǎng)絡和電子商務領域的法律都面臨著一個共同問題。立法者在很多情況下左右為難，因為當一部新法或原有法律中一些新的規(guī)定經(jīng)過漫長的立法周期最終露面的時候，人們卻發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定已經(jīng)過時了，它所立足的產(chǎn)業(yè)環(huán)境已經(jīng)有了較大的變化。比如，我們的著作權法幾經(jīng)周折在2001年底頒布了，其中很重要的一條就是增加了“信息網(wǎng)絡傳播權”的概念，即規(guī)定“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾擁有可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。但如果我們對這一規(guī)定進行仔細分析時，就會發(fā)現(xiàn)這一新規(guī)定可能不能很好地適用到手機短信息的傳播中，因為這種方式的傳播往往不是“在其個人選定的時間和地點獲得作品”，對于一個巨大的新興產(chǎn)業(yè)仍然不能進行充分的規(guī)范，這不能不說是這次修法的一個缺憾。

還有，雖然法律法規(guī)不應該涉及技術細節(jié)的層次，但在有些情況下，尤其是在法規(guī)與規(guī)章這一層面，如果規(guī)定不能與技術環(huán)節(jié)有機結(jié)合，將無法有針對性地落實問題，而這又會使立法者為難，因為某一領域即使是權威的技術方案往往也不會是唯一的一個，以哪個技術方案為基準就成了一個原則性的法律難題。這樣的問題在電子簽章法的立法中就非常明顯，電子簽章的認證機構(gòu)必須是建立在一整套技術方案的基礎上的，那么是認可以非對稱密鑰加密系統(tǒng)為基礎的電子簽章系統(tǒng)，還是以生物識別技術為基礎的電子簽章系統(tǒng)，就是一個突出的問題。

動態(tài)性法制環(huán)境在立法層面帶來的另一個現(xiàn)象是地方法規(guī)和部門規(guī)章往往超前于法律與法規(guī)。這些地方法規(guī)因其出臺快速、靈活，為當?shù)仉娮由虅盏陌l(fā)展占得了先機，并為國家層面的立法提供了有益的探索，這樣的動態(tài)性法制環(huán)境，有其合理和可取的一面。但我們?nèi)绻虼司头艞壛藢τ诩皶r出臺國家層面的法律法規(guī)的努力，那就適得其反了。因為這些地方法規(guī)畢竟有很強的地域性，與電子商務的跨地域性很不符合。另外，由于這些地方法規(guī)出臺時缺乏更高層次法律法規(guī)的指引，難免存在相互沖突的地方。

動態(tài)性法制環(huán)境在司法層面的反映是對司法能動性的更高要求，在難以完全依照法律條文和成規(guī)來行事的情況下，必須作出創(chuàng)造性的、合理的引用和發(fā)揮，及時有效地解決問題。王蒙等六位作家訴北京在線一案就是一個非常典型的例子，如果依照當時的著作權法，很難找到北京在線究竟侵犯了王蒙等作家具體什么權利的依據(jù)，但這并沒有難倒法官，他們及時從“等”字中找到了依據(jù)，裁判了案件，保護了當事人的合法權益。雖然我們并不主張每件案子都可以這么去裁判，但既然這樣的問題發(fā)生了，我們就要積極面對，在動態(tài)性法制環(huán)境中，這種情況很可能會發(fā)展為一種司空見慣的現(xiàn)象。比如，在域名案例的裁判中，這樣的問題又出現(xiàn)了，而法院在裁判“IKEA”商標與域名的沖突時，創(chuàng)造性地引入了法院認定馳名商標的做法，及時裁判了案件，并為以后域名案例的裁判和相關司法解釋的出臺打下了基礎。在這種動態(tài)性法制環(huán)境之下，我們也確實看到了判例法系比成文法系更為游刃有余的地方。

動態(tài)性法制環(huán)境反映到行政管理領域也會帶來一些新的要求和變化，主要反映為跨地域、跨行業(yè)甚至是跨國界經(jīng)營的電子商務和網(wǎng)絡企業(yè)對于條塊分割、逐項審批許可的行政管理模式的挑戰(zhàn)，隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，這種要求和沖突越來越明顯。我們在ISP的經(jīng)營、ICP的經(jīng)營、BBS經(jīng)營、域名管理、網(wǎng)上新聞管理、網(wǎng)上廣告管理、網(wǎng)上證券管理、教育網(wǎng)站管理、網(wǎng)上音像制品管理、招聘網(wǎng)站管理等許多領域都設立了備案或登記許可的管理模式，這些管理規(guī)定雖涉及面很廣，但其管理模式卻如出一轍。如此多如牛毛的管理規(guī)定和許可，在有著跨行業(yè)、跨地區(qū)經(jīng)營要求的電子商務企業(yè)和網(wǎng)絡企業(yè)面前樹起了層層障礙，盡快建立一種低門檻、綜合性強、動態(tài)化、手續(xù)簡便的行政管理模式，已經(jīng)十分必要。

此外，面對動態(tài)化的法制環(huán)境，除需要在立法、司法和行政層面進行必要的調(diào)整之外，建立一整套的法制輔助機制也十分必要，這些輔助機制應以網(wǎng)絡化為共同特征，其中包括網(wǎng)上法院、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上律師、網(wǎng)上法律服務及法律法規(guī)查詢等內(nèi)容。