自洗錢犯罪相關(guān)法律適用之探

金融安全是國(guó)家安全的重要組成部分。面對(duì)手段錯(cuò)綜復(fù)雜、犯罪鏈條越來越長(zhǎng)的洗錢犯罪，如何準(zhǔn)確把握和適用法律，是值得思考與探討的重要課題。本次研討主要聚焦自洗錢相關(guān)問題，以期為實(shí)踐中更好地把握洗錢罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供一定的助益。

自洗錢構(gòu)罪問題的爭(zhēng)議厘清

陸鋒：自洗錢構(gòu)罪的依據(jù)是什么？或者說自洗錢行為成立犯罪的理由有哪些？

柏浪濤：事后銷贓的行為，一般而言被認(rèn)定為是事后不可罰的行為：一是沒有期待可能性，二是沒有侵犯新的法益。但為何自洗錢行為要定罪處罰？我認(rèn)為關(guān)鍵在如何對(duì)待洗錢罪的保護(hù)法益。對(duì)于自洗錢犯罪，其在妨害司法秩序，侵犯司法機(jī)關(guān)的追贓活動(dòng)這一目的性法益的同時(shí)，也破壞了金融管理秩序這一手段性法益。對(duì)此，對(duì)行為人具有期待可能性。

陳晨：從實(shí)踐角度來講，我們?cè)谔接懽韵村X行為是否構(gòu)罪的問題時(shí)，除了基于刑法保護(hù)法益的理解，實(shí)踐中還源于對(duì)自洗錢單獨(dú)定罪是否會(huì)帶來罪責(zé)刑不相統(tǒng)一的擔(dān)憂。于是便試圖從想象競(jìng)合、牽連犯等理論來平衡自洗錢與上游犯罪行為的罪刑關(guān)系，根據(jù)擇一重罪處理原則，實(shí)踐中往往以罪刑更重的上游犯罪定罪處刑，而不認(rèn)定為洗錢罪。從當(dāng)前立法現(xiàn)狀及與國(guó)際層面的合作、互動(dòng)現(xiàn)狀看，我們覺得包括自洗錢行為在內(nèi)的洗錢罪其實(shí)已經(jīng)是一個(gè)獨(dú)立的犯罪，有獨(dú)立的法益、獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，因此不能將其作為上游犯罪的附屬犯罪。

陸鋒：自洗錢與上游犯罪能否同時(shí)存在？換言之，實(shí)施自洗錢行為要不要求上游犯罪既遂？又該如何評(píng)價(jià)上游犯罪和自洗錢犯罪之間屬于想象競(jìng)合的相關(guān)觀點(diǎn)？

陳晨：我傾向于認(rèn)為自洗錢行為與上游犯罪不能同時(shí)存在，上游犯罪一定要既遂。這不僅在最高人民檢察院出臺(tái)的相關(guān)典型案例中有較明確的觀點(diǎn)，立足刑法學(xué)理論的分析，北京大學(xué)教授陳興良關(guān)于洗錢罪是連累犯的觀點(diǎn)也能夠很好地提供解釋。洗錢行為必然要求發(fā)生在上游犯罪既遂之后。這就延伸到上游犯罪與自洗錢犯罪之間是否存在想象競(jìng)合的問題。想象競(jìng)合，即行為人以一個(gè)主觀故意實(shí)施一種犯罪行為，同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名。而實(shí)踐中自洗錢行為發(fā)生在上游犯罪行為既遂之后，存在上游犯罪與自洗錢行為發(fā)生先后順序的切割，故不存在競(jìng)合的問題。

張鵬飛：洗錢罪規(guī)制的是行為人對(duì)上游犯罪所得及收益的隱匿和轉(zhuǎn)移行為。其立法目的主要在于服務(wù)對(duì)上游犯罪的追贓挽損。因此，洗錢罪的行為特征主要表現(xiàn)為階段性而非同時(shí)性，即行為人在上游犯罪獲取所得及收益后，又通過相對(duì)獨(dú)立于上游犯罪構(gòu)成的行為，將上游所得及收益隱匿、轉(zhuǎn)移。對(duì)于自洗錢，尤其要注重上述特征。以賄賂犯罪為例，如果受賄人指定行賄人將賄賂款轉(zhuǎn)賬至境外他人賬戶，表面上看起來行賄和自洗錢是想象競(jìng)合行為，實(shí)際并不存在。對(duì)于行賄人而言，其將賄賂款支付至境外指定賬戶，并非行賄人本人的犯罪所得被轉(zhuǎn)移，而是受賄人的犯罪所得被轉(zhuǎn)移至境外。對(duì)于行賄人而言，最多是其行賄行為方式的變化，不具備自洗錢的階段性特征。對(duì)于受賄人而言，其“一步到位”到境外的賄賂款收取方式，也不具備先收賄賂款，再由本人或指使他人轉(zhuǎn)移至境外的階段性特征。如果按照想象競(jìng)合犯處理，則危害性較大、隱匿性較強(qiáng)的境外賬戶收取賄賂款（“一步到位”）的受賄犯罪被擇一重罪處罰；而相對(duì)隱匿性不強(qiáng)、在國(guó)內(nèi)賬戶收取賄賂款、再轉(zhuǎn)移至國(guó)外賬戶（“非一步到位”）的受賄犯罪被數(shù)罪并罰，可能會(huì)出現(xiàn)量刑“倒掛”情況。

柏浪濤：基于洗錢罪是金融領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的觀點(diǎn)分析，我認(rèn)為上下游犯罪不可能同時(shí)存在，自洗錢犯罪的成立必須以上游犯罪既遂為前提。要成立洗錢罪，其侵害的法益必然包括破壞金融管理秩序。從洗錢罪所規(guī)定的上游犯罪看，行為人在掩飾、隱瞞這些上游犯罪所得及其收益時(shí)，往往表現(xiàn)出反復(fù)性、持續(xù)性、資金量較大、更易采取金融手段去掩飾等特征，由此更容易破壞金融管理秩序。而從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立的角度，只有上游犯罪既遂，產(chǎn)生了犯罪所得，才能成立該罪。由此，洗錢罪作為金融領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其行為對(duì)象必須是上游犯罪的犯罪所得及其收益，且在構(gòu)罪問題上與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立表現(xiàn)出共同的特征。從這一層面來講，只有上游犯罪既遂，產(chǎn)生了犯罪所得之后，才有可能構(gòu)成洗錢罪。所以，我認(rèn)為上游犯罪與下游的自洗錢行為在時(shí)間上沒有同時(shí)性，而是先后性，不可能同時(shí)存在。

徐光華：我有一些不同看法，我認(rèn)為上游犯罪即使尚未完成，也可以認(rèn)定為洗錢罪。在司法實(shí)踐中，很多案件是“邊犯罪邊洗錢”的狀態(tài)。不宜“一刀切”地去要求必須是上游犯罪既遂再去洗錢的行為，方可構(gòu)成洗錢罪。從實(shí)質(zhì)解釋的角度，比如受賄案件中，行為人受賄所得到賬后再將受賄款匯至海外的行為，與受賄款還未到賬便將其匯至海外的行為性質(zhì)，都已經(jīng)不再是單純的受賄本身，而是兼具了逃避金融監(jiān)管的屬性，侵害了金融管理秩序。我個(gè)人認(rèn)為，不論上游犯罪是既遂還是未遂，都是有可能構(gòu)成洗錢罪的。

柏浪濤：我有不同意見?！斑叿缸镞呄村X”是一個(gè)籠統(tǒng)的過程和稱謂，如果細(xì)分到具體的某一個(gè)犯罪行為，肯定還是先實(shí)施了上游犯罪，有了犯罪所得，接下來再洗錢。當(dāng)然，這一過程可能不斷“交替”，循環(huán)往復(fù)，但切分至每一節(jié)具體的犯罪行為，還是可以看出上游犯罪與自洗錢行為先后的順序。

自洗錢與上游犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

陸鋒：自洗錢與上游犯罪之間的罪數(shù)如何認(rèn)定？如果可以數(shù)罪并罰，對(duì)哪些情形下的自洗錢行為予以并罰是合適的？在剛才交流環(huán)節(jié)，有的嘉賓已經(jīng)談到了部分內(nèi)容，這個(gè)環(huán)節(jié)可以充分展開。

張鵬飛：對(duì)于自洗錢與上游犯罪之間的罪數(shù)認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)考慮自洗錢轉(zhuǎn)移贓款行為的相對(duì)獨(dú)立性特征。有必要具體問題具體分析，對(duì)于不同的上游犯罪，可以根據(jù)自洗錢行為與上游犯罪行為之間相對(duì)獨(dú)立與否，以及是否轉(zhuǎn)移隱匿贓款這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，確定是否應(yīng)數(shù)罪并罰。比如，對(duì)于集資詐騙犯罪，行為人往往有將詐騙款用于投資、購(gòu)買股票，有的甚至通過持倉(cāng)、拋售股票以操縱證券市場(chǎng)。從實(shí)質(zhì)上看，該行為屬于行為人獲取贓款后的事后化行為，也不具備隱匿贓款，將贓款洗白的行為特質(zhì)。此時(shí)，再對(duì)之予以數(shù)罪并罰，顯然失當(dāng)。

柏浪濤：上游犯罪的犯罪所得作為下游洗錢罪的行為對(duì)象，是在上游犯罪完成之后才得以產(chǎn)生。那么，基于上游犯罪與下游犯罪在犯罪發(fā)生時(shí)間上的先后順序，二者不可能成立想象競(jìng)合。如果在上游犯罪成立之后，行為人再通過金融手段對(duì)犯罪所得實(shí)施轉(zhuǎn)移等行為，則還有可能成立洗錢罪。如果自洗錢行為破壞了有關(guān)法益并達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，既然立法已經(jīng)將自洗錢行為入罪，我認(rèn)為就應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。

徐光華：自洗錢行為天然構(gòu)成洗錢罪，在上游犯罪亦成立的情況下，我們就有必要思考到底是定一罪還是數(shù)罪的問題。個(gè)人認(rèn)為，不管行為人是實(shí)施了上游犯罪中的哪一種犯罪，哪怕自洗錢行為與上游犯罪是行為人在不同時(shí)間段分開實(shí)施的兩個(gè)行為，構(gòu)成兩罪，我依然覺得數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)慎重。還是要綜合考慮行為人洗錢的方式、主觀故意等因素。對(duì)于上游犯罪與下游自洗錢行為均構(gòu)罪但又慎重對(duì)待數(shù)罪并罰的處理方式，其意義在于：一是突顯罪刑法定原則所強(qiáng)調(diào)的對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行明確指引、規(guī)范與評(píng)價(jià)的機(jī)能。二是體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。三是從追贓挽損的角度，如果自洗錢在行為方式上相對(duì)簡(jiǎn)單，其實(shí)追贓挽損的難度并不大，且對(duì)于金融監(jiān)管秩序的破壞也相對(duì)較小。那么，即便上游行為與下游自洗錢行為均成立犯罪，個(gè)人認(rèn)為也可以不用數(shù)罪并罰。

王猛：我認(rèn)為不僅是洗錢罪的上游犯罪，所有的犯罪都有掩飾、隱瞞違法所得的天然動(dòng)機(jī)。自洗錢的認(rèn)定有必要結(jié)合具體情形分析。自洗錢的一個(gè)重要特點(diǎn)，是將已經(jīng)既遂的上游犯罪贓款融入到正常的金融流通體系中，行為人要達(dá)到的是“洗白”違法所得的目的。故只有在行為人違法所得實(shí)際獲得、所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，才有可能成立后續(xù)的洗錢行為，這里應(yīng)有一個(gè)階段性特征。對(duì)自洗錢的認(rèn)定應(yīng)該謹(jǐn)慎，遵循一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

陸鋒：能否請(qǐng)徐光華教授對(duì)剛才的觀點(diǎn)再進(jìn)一步擴(kuò)展？

徐光華：以受賄犯罪為例，我覺得若不是自然而然地處分贓物的情況下，而是通過各種金融手段，如設(shè)立海外賬戶、轉(zhuǎn)手多人等方式有意將受賄款“洗白”，這種自洗錢行為便與普通的掩飾、隱瞞所收受賄賂的行為產(chǎn)生了“質(zhì)”上的區(qū)別，應(yīng)與上游受賄行為數(shù)罪并罰。我們既要尊重法理，認(rèn)定一般情形下犯罪后處分贓物屬于事后不可罰的行為；同時(shí)，也要尊重立法修訂洗錢罪的背景，我認(rèn)為只有在行為人比較積極地對(duì)抗金融監(jiān)管秩序和司法制度的情形下，才可以考慮數(shù)罪并罰。

柏浪濤：我還是覺得應(yīng)該回歸到通過分析刑法所要保護(hù)的法益來判斷是否數(shù)罪并罰的問題。自洗錢既然已經(jīng)入罪，那么在上游犯罪侵害了相關(guān)法益之后，自洗錢行為如果達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，作為另一個(gè)犯罪行為，又另外破壞了法益，當(dāng)然需要對(duì)上游犯罪和自洗錢犯罪數(shù)罪并罰。否則自洗錢入罪就喪失了立法本應(yīng)有的意義。我覺得立法者的原意并不只是要起到評(píng)價(jià)上的宣示作用，自洗錢行為既然多侵犯了一個(gè)法益，如果達(dá)到刑法所規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，就是應(yīng)當(dāng)對(duì)其定罪處罰。

陸鋒：各位嘉賓的觀點(diǎn)給實(shí)踐中認(rèn)定洗錢罪提供了一定的思路，在罪與非罪、罪數(shù)認(rèn)定等方面給我們帶來深刻啟發(fā)。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點(diǎn)，不代表本刊立場(chǎng)）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com