陳蘋：數(shù)據(jù)保護(hù)司法實踐的探索與思考

當(dāng)下，我國數(shù)據(jù)要素市場化改革步伐進(jìn)一步加快，數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模持續(xù)壯大，數(shù)字技術(shù)應(yīng)用場景不斷拓展。如何以數(shù)據(jù)保護(hù)賦能新質(zhì)生產(chǎn)力和社會高質(zhì)量發(fā)展，成為數(shù)字時代的重要命題。

近年來，上海檢察機(jī)關(guān)立足法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能定位，以知識產(chǎn)權(quán)檢察綜合履職深入推進(jìn)為抓手，堅持實干創(chuàng)新，努力探索構(gòu)建符合上海實際、獨具特色的數(shù)據(jù)保護(hù)路徑。作為一位專家型檢察官，陳蘋始終堅持理論研究與檢察實踐的融合共促，對于數(shù)據(jù)領(lǐng)域的司法問題，她也有著自己深刻的理解和見解。

數(shù)據(jù)的司法屬性

《檢察風(fēng)云》：作為新型生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)，已經(jīng)融入生產(chǎn)、分配、流通、消費和社會服務(wù)管理等方方面面，正深刻改變著生產(chǎn)方式、生活方式和社會治理方式。當(dāng)代人常常會接觸到“數(shù)據(jù)”，但是否會停下來思考“數(shù)據(jù)”為何物呢？您能從司法的角度，為我們揭開數(shù)據(jù)的面紗嗎？

陳蘋：在數(shù)據(jù)越來越深刻地影響著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的同時，我們也看到數(shù)據(jù)犯罪頻發(fā)，數(shù)據(jù)的法律保護(hù)成為理論和實務(wù)界關(guān)注的重點。打擊治理數(shù)據(jù)犯罪符合我國刑法的總體目標(biāo)，對于隱私權(quán)和個人信息保護(hù)，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定都有著非常重要的意義。

從司法意義上看，數(shù)據(jù)具有信息性、非物質(zhì)性、價值性特征。信息性是指數(shù)據(jù)本質(zhì)上是信息的載體，其刑法屬性首先是體現(xiàn)在所承載的可識別的信息內(nèi)容上；非物質(zhì)性是指數(shù)據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)有形財產(chǎn)，它不具有物理形態(tài)，而是以電子或其他方式存在，這意味著數(shù)據(jù)可以較為輕易地被復(fù)制、被修改、被刪除、被傳輸，在一定程度上增加了數(shù)據(jù)犯罪防控的復(fù)雜性；價值性是指數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中日益顯現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價值，以及在科學(xué)研究、政策制定、公共領(lǐng)域發(fā)揮的重要作用。

我國法律對于數(shù)據(jù)的“直接定義”，主要出現(xiàn)在數(shù)據(jù)安全法和刑法中。數(shù)據(jù)安全法第三條規(guī)定，“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。數(shù)據(jù)的法律屬性依賴其所承載的信息的法律屬性。根據(jù)刑法第二百八十五條第二款，數(shù)據(jù)在計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸。不過，該定義主要解決的是刑法處罰范圍的問題，并沒有對數(shù)據(jù)本身的內(nèi)涵加以界定和規(guī)范。

《檢察風(fēng)云》：對于數(shù)據(jù)的司法屬性，目前有哪些主要觀點？

陳蘋：對于數(shù)據(jù)權(quán)利性質(zhì)目前主要有三種不同的觀點，第一種觀點主張將數(shù)據(jù)納入財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，確立數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化。第二種觀點認(rèn)為數(shù)據(jù)法益具有雙重屬性，一是數(shù)據(jù)權(quán)利人對于數(shù)據(jù)的保密性、完整性、使用性的權(quán)利，二是權(quán)利人通過數(shù)據(jù)的本體反應(yīng)。當(dāng)然也有學(xué)者將雙重性理解為數(shù)據(jù)的公共屬性和私人屬性。第三種觀點主要涉及“法益束”的問題，認(rèn)為數(shù)據(jù)在生產(chǎn)端是用戶和平臺合作的結(jié)果，在產(chǎn)出端是人格利益、財產(chǎn)利益和公共利益的權(quán)益結(jié)合。這種觀點認(rèn)為，數(shù)據(jù)法益不是單個某種法益，而是新型利益的集合體，其內(nèi)部包含個人法益、社會法益、國家法益，外部分為個人數(shù)據(jù)法益、企業(yè)數(shù)據(jù)法益和公共數(shù)據(jù)法益。對于數(shù)據(jù)承載的法益類型的不同，衍生出保護(hù)模式的不同。

《檢察風(fēng)云》：對于數(shù)據(jù)法益進(jìn)行何種分類的討論，應(yīng)該還是在現(xiàn)有的法律保護(hù)框架之內(nèi)，并沒有創(chuàng)造“數(shù)據(jù)權(quán)”的概念進(jìn)行單獨保護(hù)。那么，從刑法的角度看，對于數(shù)據(jù)犯罪的治理，現(xiàn)狀如何？

陳蘋：我國已經(jīng)初步建立以刑法、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護(hù)法等法律法規(guī)組成的數(shù)據(jù)犯罪刑法治理體系。從刑法的罪名體系上來看，主要有三種分類：一是直接針對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的罪名，如非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；二是涉及特殊類型數(shù)據(jù)的罪名，并非針對數(shù)據(jù)本身，而是針對數(shù)據(jù)所承載的信息，涉及的個人信息、商業(yè)信息、國家秘密往往是以數(shù)據(jù)的形式存儲和傳輸，如侵犯公民個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪；三是對數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)數(shù)據(jù)被視為具有經(jīng)濟(jì)價值且被非法獲取時，司法實踐中不乏將相關(guān)行為納入傳統(tǒng)的盜竊罪、詐騙罪中進(jìn)行打擊。刑法對數(shù)據(jù)的保護(hù)分為直接保護(hù)和間接保護(hù)兩種方式，計算機(jī)信息系統(tǒng)類罪名，可以視作對數(shù)據(jù)的直接保護(hù)；其他則是將數(shù)據(jù)作為犯罪對象的載體，屬于間接保護(hù)。

數(shù)據(jù)保護(hù)司法實踐

《檢察風(fēng)云》：記得是從2022年2月起，浦東新區(qū)張江地區(qū)人民檢察院的職能調(diào)整為專門辦理浦東新區(qū)知識產(chǎn)權(quán)案件，成為全國首個實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政、公益訴訟檢察職能“四合一”專門集中履行的基層派出檢察院。就讓話題更進(jìn)一步——來到的浦東檢察特別熟悉的一個領(lǐng)域——知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。有觀點認(rèn)為，數(shù)據(jù)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)客體。您如何看待？

陳蘋：我個人分析認(rèn)為，部分?jǐn)?shù)據(jù)可以作為知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，如果這部分?jǐn)?shù)據(jù)是經(jīng)過人類的智力勞動，對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行整合、分類、加工后足以體現(xiàn)人類的創(chuàng)新性且具備一定價值的智力成果，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型應(yīng)該是可以覆蓋到的。如果數(shù)據(jù)不符合“人類智力成果”的要件要求，或許要通過知識產(chǎn)權(quán)概念外延的擴(kuò)張對其進(jìn)行保護(hù)，這可能會容易導(dǎo)致壟斷性權(quán)力過度擴(kuò)張，進(jìn)而影響鼓勵創(chuàng)新與保護(hù)公共利益之間的平衡。對此應(yīng)持謹(jǐn)慎保守態(tài)度。

《檢察風(fēng)云》：再進(jìn)一步——從刑事司法實踐來看，對于涉數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)案件的罪名認(rèn)定，有哪些需要關(guān)注的地方？

陳蘋：一是要厘清犯罪構(gòu)成要件，判斷侵權(quán)行為的本質(zhì)是否涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；二是要注重電子證據(jù)的收集、固定及審查；三是要解決對數(shù)據(jù)價值及損失認(rèn)定的問題。

《檢察風(fēng)云》：每一種保護(hù)模式，或多或少可能存在一定的局限性。知識產(chǎn)權(quán)法視角下的數(shù)據(jù)保護(hù)是否也是如此？

陳蘋：在著作權(quán)保護(hù)方面，前提條件是數(shù)據(jù)具有獨創(chuàng)性，在商業(yè)活動中，有的數(shù)據(jù)庫凝結(jié)了收集者和運營者的勞動成果和智力付出，或許具備一定的價值，但是否滿足獨創(chuàng)性要求，在適用對象和范圍上值得商榷；在商業(yè)秘密保護(hù)方面，此類保護(hù)僅適用于未公開的商業(yè)數(shù)據(jù)，大部分處于公開狀態(tài)的商業(yè)數(shù)據(jù)是無法得到保護(hù)的；在現(xiàn)實中，司法判斷對于鑒定結(jié)論依賴程度較高，取證難度大，特別是通過商業(yè)秘密保護(hù)數(shù)據(jù)安全的方式具有一定的門檻。

《檢察風(fēng)云》：基于前述分析，對于司法路徑構(gòu)建，有哪些值得探索、完善之處？您方便分享一下自己的想法嗎？

陳蘋：第一，全鏈條、多層次保護(hù)。橫向來看，有必要針對數(shù)據(jù)的全生命周期，以及個人信息權(quán)益、著作權(quán)等不同權(quán)利進(jìn)行分類細(xì)化，實施全鏈條、立體化保護(hù)；縱向來看，有必要在現(xiàn)有法律體系下，開展分類分級保護(hù)。

第二，刑法謙抑性原則在數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域的貫徹。在準(zhǔn)確把握數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，堅持罪刑法定、刑罰謙抑基本原則；正視大量數(shù)據(jù)所具有的公有領(lǐng)域性質(zhì)，防止因過度保護(hù)而影響正常數(shù)據(jù)流通。

第三，加強(qiáng)協(xié)作交流，共建數(shù)據(jù)司法大保護(hù)格局。司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管力度，建立健全數(shù)據(jù)保護(hù)監(jiān)管機(jī)制；檢察機(jī)關(guān)立足案件辦理，做到“四大檢察”協(xié)同發(fā)力；加強(qiáng)國際社會交流合作，建立信息共享和協(xié)作機(jī)制。