論數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的構(gòu)建

摘 "要：我國現(xiàn)行的司法救濟機制落后于數(shù)字出版技術(shù)的迭代更新與產(chǎn)業(yè)升級的步伐，不能滿足制止數(shù)字出版侵權(quán)行為的需要。數(shù)字出版侵權(quán)行為具有發(fā)生頻繁、產(chǎn)生迅速、影響廣泛的三大關(guān)鍵特性，決定了救濟該侵權(quán)行為的措施應(yīng)具有低成本、迅速化、方便化的特征，以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代帶來的挑戰(zhàn)。基于略式程序建立的數(shù)字出版侵權(quán)行為的禁令程序，遵守最低限度的程序保障，能夠迅速制止侵權(quán)行為，避免侵權(quán)損害結(jié)果的發(fā)生或進一步加重，填補我國司法救濟體系的空缺，為數(shù)字出版行業(yè)的健康發(fā)展保駕護航。

關(guān)鍵詞：數(shù)字出版；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；著作權(quán)保護；禁令程序；略式程序

中圖分類號：D 923 " " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " " " " 文章編號：2096-9783（2025）02?0054?09

數(shù)字出版依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、通訊技術(shù)等高新技術(shù)，通過二進制代碼對作品內(nèi)容進行數(shù)字化加工處理，摒棄了傳統(tǒng)作品的紙質(zhì)載體。數(shù)字出版讓作品的創(chuàng)作、編輯、發(fā)布和傳播更為廣泛和便捷，并且憑借互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將作品內(nèi)容數(shù)字化，讓出版行業(yè)獲得了管理高效化、傳播便捷化等核心優(yōu)勢，取得了顯著的行業(yè)進步[1]。隨著承載介質(zhì)的變革，數(shù)字出版的傳播呈現(xiàn)出更為廣泛的覆蓋范圍和更為迅速的擴散速度，同時這一轉(zhuǎn)變也引發(fā)了數(shù)字出版領(lǐng)域侵權(quán)行為的高發(fā)態(tài)勢，導(dǎo)致數(shù)字出版侵權(quán)案例的數(shù)量呈現(xiàn)持續(xù)攀升的趨勢。以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)1糾紛為例，在中國裁判文書網(wǎng)上搜索發(fā)現(xiàn)，涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛的裁判文書約有227.5萬份，其中涉及侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的裁判文書約有56.2萬份，約占知識產(chǎn)權(quán)類糾紛24.7%2。盡管信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅為著作權(quán)的一個分支，但是涉及該權(quán)利的糾紛在知識產(chǎn)權(quán)類糾紛中占比顯著。而除了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛以外，未經(jīng)授權(quán)對數(shù)字出版物進行復(fù)制、二次演繹等侵權(quán)行為也并不少見。由此可見，在互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)日益更新、數(shù)字出版的傳播形態(tài)多樣化的趨勢下，侵權(quán)行為變得簡單輕松。

目前《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）僅大致規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件與法律效果，并未根據(jù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點提供更為適配的解決方式?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）雖關(guān)注了數(shù)字技術(shù)給證據(jù)形式與證明方式帶來的轉(zhuǎn)變，確也未注意數(shù)字出版侵權(quán)行為的新特點?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第五十六條允許著作權(quán)人及其他有關(guān)權(quán)利人可以在起訴前依法向人民法院申請訴前保全，并未體現(xiàn)數(shù)字出版侵權(quán)行為的特殊性。對于網(wǎng)絡(luò)出版侵權(quán)糾紛，權(quán)利人所能采取的救濟措施與傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛的救濟措施并無二致。但是，傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛解決措施針對的是糾紛已經(jīng)發(fā)生后、侵權(quán)主體或受害人數(shù)量不多的情形，不符合數(shù)字出版侵權(quán)行為的特征與救濟需求。鑒于數(shù)字出版行業(yè)已經(jīng)成為我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要支柱和文化價值輸出的重要渠道，有必要以數(shù)字出版侵權(quán)行為的固有特性為依據(jù)，結(jié)合司法解決糾紛的規(guī)律，創(chuàng)新數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令的規(guī)制程序，以期為數(shù)字出版行業(yè)提供更為迅速、妥適的救濟方式，促進文化創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)的持續(xù)進步。

一、數(shù)字出版侵權(quán)行為的特點分析

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及降低了出版成本，推動出版產(chǎn)業(yè)的革新與轉(zhuǎn)型，并且打破知識傳播的傳統(tǒng)壁壘，極大拓展了信息交流的邊界，對出版行業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。這一技術(shù)進階的路徑亦伴隨著數(shù)字出版領(lǐng)域特有的挑戰(zhàn)，包括但不限于信息傳播過程的改變增加了著作權(quán)保護的復(fù)雜程度。在數(shù)字出版領(lǐng)域，侵權(quán)行為呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)出版侵權(quán)行為不同的特點。

（一）侵權(quán)行為發(fā)生頻繁

搜索引擎降低了傳播的成本，數(shù)字出版物在短時間內(nèi)的復(fù)制與傳播變得容易，任何人都可以未經(jīng)授權(quán)，通過各種渠道，將作品內(nèi)容上傳到網(wǎng)絡(luò)平臺，或者通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行下載。第一，對于侵權(quán)行為人而言，抄襲、非法復(fù)制、非法上傳與下載等侵權(quán)行為的違法成本低、不易發(fā)覺，獲得的利潤卻較高。第二，從創(chuàng)作的角度來看，創(chuàng)作作品不僅會耗費大量的腦力與精力，而且創(chuàng)作周期往往較長，無法立即獲得收益。在威懾手段不足、侵權(quán)成本低下、侵權(quán)收益高，甚至實施侵權(quán)行為被一個網(wǎng)絡(luò)平臺封殺之后還可以轉(zhuǎn)戰(zhàn)另一個平臺獲利的情形下，侵權(quán)人自然會更愿意冒著風(fēng)險侵犯著作權(quán)[2]，而非自行創(chuàng)作。甚至堅持原創(chuàng)作品的作者也可能為了在短時間內(nèi)獲得大量流量而實施侵害他人著作權(quán)的行為。第三，對于數(shù)字出版管理平臺而言，由于侵權(quán)行為人的數(shù)量龐大、侵權(quán)行為頻發(fā)，其防范侵權(quán)的難度系數(shù)較高。再加上普通訴訟周期長、花費的精力與時間多，進一步增加了平臺維權(quán)的難度系數(shù)。第四，任意互聯(lián)網(wǎng)用戶都有可能成為侵害數(shù)字出版物的放縱者與實施者。普通網(wǎng)絡(luò)用戶可以免費或者以極低的價格獲得作品的內(nèi)容[3]。需要付出較高金錢代價的正版數(shù)字出版物對于大部分的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，吸引力就急劇下降。用戶對盜版的數(shù)字出版物的抵觸情緒可能被削弱，甚至對于侵權(quán)行為“樂見其成”。網(wǎng)絡(luò)用戶在接觸侵權(quán)行為者通過侵權(quán)獲得的作品內(nèi)容后，可能會再次復(fù)制、傳播或者二次演繹該作品，從而也變成數(shù)字出版物的侵權(quán)者。

因此，從數(shù)字出版物的創(chuàng)作到傳播的各個環(huán)節(jié)，數(shù)字出版侵權(quán)行為易發(fā)且高發(fā)。在數(shù)字出版物遭到非法下載并廣泛傳播的情況下，侵權(quán)行為會割據(jù)數(shù)字出版物的用戶市場，損害數(shù)字作品創(chuàng)作者與出版者權(quán)益的同時，使數(shù)字出版再生產(chǎn)難以為繼[4]。

（二）侵權(quán)行為產(chǎn)生迅速

互聯(lián)網(wǎng)傳播具有迅速、即時的特征[5]，導(dǎo)致數(shù)字出版侵權(quán)行為也具有簡便與迅捷的特征。一方面，用戶可以借助現(xiàn)代通訊設(shè)備接入高速互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，侵權(quán)人隨時可訪問數(shù)字出版物的網(wǎng)址，獲取、上傳數(shù)字出版物的內(nèi)容，或者是以設(shè)置深度鏈接、視頻聚合盜鏈等方式侵害網(wǎng)絡(luò)平臺的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，非法分割數(shù)字出版平臺的流量，損害平臺的商業(yè)利益[6]。而只要侵權(quán)人將數(shù)字出版作品上傳到服務(wù)器或者設(shè)置“深層鏈接”，使用該服務(wù)器或者點擊該鏈接的用戶可立即閱讀、欣賞、查閱作品。另一方面，侵權(quán)人在了解作品內(nèi)容之后，可在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的情況下對數(shù)字出版物進行復(fù)制、修改、二次創(chuàng)作，甚至將這些內(nèi)容重新上傳。由此，在現(xiàn)代通信技術(shù)和通信設(shè)備的加持下，侵權(quán)人可以快速完成侵權(quán)行為。

（三）侵權(quán)行為影響廣泛

互聯(lián)網(wǎng)的實質(zhì)是“連接”與“開放”，互聯(lián)網(wǎng)用戶可利用一系列的通信技術(shù)和連接規(guī)則，將虛擬產(chǎn)品傳輸?shù)交ヂ?lián)網(wǎng)平臺，與其他用戶進行分享和交易[7]。除了遵守法律規(guī)定和公序良俗，互聯(lián)網(wǎng)平臺并無其他準(zhǔn)入門檻，互聯(lián)網(wǎng)平臺的受眾極為廣泛，平臺中信息的交流與互動可以無障礙展開。鑒于此，數(shù)字出版侵權(quán)行為一旦發(fā)生，就會牽涉廣泛的用戶。傳統(tǒng)侵權(quán)行為的發(fā)生以侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間存在特定的時空聯(lián)系為前提，侵權(quán)行為的影響力有限，被侵害的往往是某個主體，或者特定群體的利益。相比之下，數(shù)字出版侵權(quán)行為的波及面廣，甚至可以輻射全體網(wǎng)民。侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間不具有時空關(guān)聯(lián)，侵權(quán)關(guān)系的發(fā)生具有隨機性。只要符合侵權(quán)行為者的獲利目的，任何數(shù)字出版物的著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利主體都可能成為被侵犯的對象。

以“千杉網(wǎng)絡(luò)公司與浙江廣播電視集團信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”3為例，千杉公司經(jīng)營的“電視貓”網(wǎng)站通過技術(shù)手段破解了浙江廣播電視集團專有的技術(shù)保護措施，盜取深層鏈接，讓任何用戶在任意時間都可以通過“電視貓”平臺觀看涉案作品。這一侵權(quán)行為導(dǎo)致浙江廣播電視集團喪失對涉案作品網(wǎng)絡(luò)傳播范圍的控制，分散有關(guān)該作品的流量，分割并擠占浙江廣播電視集團的電視平臺的客戶，客觀上造成浙江廣播電視集團有關(guān)作品產(chǎn)生經(jīng)濟損失4。千杉公司為建立自身的電視播放平臺，不僅盜取浙江廣播電視集團電視平臺的數(shù)字出版物，還盜取優(yōu)酷網(wǎng)、土豆網(wǎng)、迅雷公司等平臺的數(shù)字出版物5，擠占相關(guān)的市場用戶，分割流量，對被侵害者造成大量的經(jīng)濟損失。

二、數(shù)字出版侵權(quán)行為救濟措施的需求表達(dá)

數(shù)字出版侵權(quán)行為的特點與傳統(tǒng)侵權(quán)糾紛在表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)一定的差異。根據(jù)程序相稱原理，程序性救濟措施要符合實體行為的特征，遵循實體權(quán)利實現(xiàn)的邏輯。侵害行為頻發(fā)、產(chǎn)生迅速且影響廣泛等特點都彰顯著數(shù)字出版侵權(quán)行為的救濟措施應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為救濟措施。

（一）控制救濟措施的成本

數(shù)字出版侵權(quán)行為實施成本低、難度小。隨著5G時代的到來和智能互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)集群逐漸成熟，數(shù)字出版侵權(quán)行為的成本和難度進一步降低。與之相對應(yīng)的，著作權(quán)人尋求救濟的經(jīng)濟成本也應(yīng)當(dāng)降低。因為，在侵權(quán)行為的成本低而救濟的成本高的情形下，著作權(quán)人的維權(quán)動力和創(chuàng)作熱情會受到打擊，阻礙數(shù)字出版行業(yè)的健康發(fā)展。

目前，著作權(quán)人主要通過訴訟程序制止侵權(quán)行為、獲得救濟。為了實現(xiàn)這一目的，著作權(quán)人需要花費較多的精力討論訴訟戰(zhàn)略、聘請律師、準(zhǔn)備證據(jù)，甚至可能會為了證明自己的損害而啟動鑒定程序。而若在情況緊急的情況下，著作權(quán)人想要援用訴前行為保全措施，制止侵權(quán)人進一步的侵害行為或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為，根據(jù)《民事訴訟法》第一百零四條的規(guī)定，著作權(quán)人需要提供相應(yīng)的財產(chǎn)進行擔(dān)保，否則將會面臨申請被駁回的風(fēng)險。此規(guī)定進一步增加了獲得救濟的隱形經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。訴訟與訴前保全的經(jīng)濟門檻造成了：當(dāng)侵權(quán)數(shù)額相對較小、影響不夠廣泛時，著作權(quán)人不會輕易動用訴訟來尋求救濟；只有在侵權(quán)行為愈演愈烈，導(dǎo)致大量的流量流失、損害了權(quán)利人的巨額經(jīng)濟利益時，權(quán)利人才會有進入訴訟的動力。因此，較高的救濟成本會增加當(dāng)事人尋求司法救濟的難度，降低救濟的效率與效果。當(dāng)事人在通常情況下不愿調(diào)動司法手段進行救濟，而是花費大量的時間、精力與侵權(quán)人進行談判[8]，甚至是直接忍受侵權(quán)行為的發(fā)生。

（二）提高救濟措施的速度

數(shù)字出版侵權(quán)行為產(chǎn)生迅速、發(fā)生頻繁，給制止該行為和救濟權(quán)利人的措施也提出了反應(yīng)迅速的要求。如果侵權(quán)行為未被及時遏制，侵權(quán)結(jié)果將進一步加重，侵權(quán)行為的影響范圍擴散，權(quán)利人容易遭受二次損害。甚至，在糾紛審理期間被侵權(quán)人又遭受新的損害，被侵權(quán)人又需要提起新的訴訟來填補其在審理期間所遭受的損失[9]。如此循環(huán)往復(fù)，被侵權(quán)人將花費大量的時間、精力和經(jīng)濟成本制止侵權(quán)行為。

訴訟程序固然可以充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，為法官查明事實真相、確認(rèn)著作權(quán)人與相關(guān)權(quán)利人的損失數(shù)額留有充足的時間，但訴訟程序的審理周期并不符合反應(yīng)迅速的要求。在數(shù)字出版侵權(quán)糾紛中，當(dāng)事人爭議不大、案情清晰的案件，可以適用簡易程序。根據(jù)《民事訴訟法》第一百六十四條的規(guī)定，簡易程序的審理周期為立案之日起的3個月，有特殊情況的，經(jīng)過院長批準(zhǔn)可以延長1個月。如果案件涉及新興技術(shù)的認(rèn)定問題，或者當(dāng)事人爭議標(biāo)的額較大，則應(yīng)當(dāng)適用普通訴訟程序。根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十二條的規(guī)定，普通訴訟程序的審理周期為立案之日起的6個月，如果法官在審理期限內(nèi)沒有審理完案件，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)后還可以申請延長6個月。原則上，數(shù)字出版侵權(quán)糾紛的審理周期應(yīng)當(dāng)是4個月到1年。實踐中，隨意延長審限、多次延長審限以及濫用審限扣除規(guī)則等情況較為普遍[10]。也就是說，數(shù)字出版侵權(quán)糾紛的訴訟審理周期可能并不固定，甚至出現(xiàn)規(guī)避審限規(guī)定的情況下，審理期限超過1年也不無可能?！睹袷略V訟法》第一百零三條第三款的規(guī)定，如果情況緊急，法院決定是否采取訴前保全的期限為48小時。不過，即使權(quán)利人提出了訴前保全的申請，但由于該制度的首要目的是防止因侵權(quán)人的行為導(dǎo)致法院將來就該案作出的生效判決難以執(zhí)行[11]，權(quán)利人在申請保全后的30日內(nèi)需要向法院提出訴訟或申請仲裁，否則法院會解除保全措施。因此，訴前保全需要依附于訴訟程序，并不能單獨對權(quán)利進行救濟，權(quán)利人仍需通過訴訟程序制止侵權(quán)行為。

（三）降低救濟措施的門檻

鑒于著作權(quán)人可能會經(jīng)常啟動救濟程序，救濟程序的啟動門檻不宜設(shè)置得過高，且救濟程序不宜過于繁瑣，否則會增加權(quán)利人尋求救濟的成本。

我國《民事訴訟法》采用立案登記制。原則上來說，只要當(dāng)事人的起訴在形式上符合《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的起訴要件，法院即應(yīng)受理該案。根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，法院不管是受理還是駁回，都應(yīng)在7日內(nèi)作出決定并通知當(dāng)事人。受理期間就成為當(dāng)事人不得不考慮的程序啟動的時間成本。不僅如此，起訴要件中的主體要件不僅要求當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利能力，還要求當(dāng)事人與案件具有“直接利害關(guān)系”，形成了將訴訟要件置入起訴要件的格局，無形之中抬高了起訴的門檻[12]。法院在審查原告提交的起訴狀時，僅靠形式審查并不能完全判斷原告的起訴是否符合起訴要件，增加了審查的難度。訴前保全的申請也有類似的問題。法官在啟動訴前保全之時就需要審查侵權(quán)行為是否正在或者將要發(fā)生、申請人的合法權(quán)益是否會遭受難以彌補的損害等保全條件，導(dǎo)致訴前保全申請條件的“高階化”[13]。更何況，緊急情況下的訴前保全申請還強制申請人提供擔(dān)保，同樣增加了申請的難度，削減申請人適用訴前保全的動力。

三、數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令的正當(dāng)程序原理

數(shù)字出版侵權(quán)行為具有高發(fā)、迅速、廣泛的三種特點，對司法救濟措施提出低成本、迅速、便捷的要求。鑒于數(shù)字出版侵權(quán)行為及其制止措施所具有的特殊性，著作權(quán)人尋求救濟的最佳時機是在侵權(quán)行為正在或者將要發(fā)生時，即權(quán)利人需要先采取有力的司法措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生或發(fā)展，避免侵權(quán)行為的影響力進一步擴大，然后再確定如何填補損失。因此這個救濟思路就體現(xiàn)了明顯的“事先制止—事后填補”的二階結(jié)構(gòu)。目前，我國的司法救濟措施的重點在于事后填補權(quán)利人的私益損害，對于如何預(yù)防和制止侵害行為稍顯乏力。禁令程序作為制止侵權(quán)行為的重要法律手段，可以填補這一薄弱環(huán)節(jié)。禁令程序分為臨時禁令與永久禁令。由于永久禁令是事后救濟，具有長期性和終局性，不適合對數(shù)字出版侵權(quán)行為進行緊急救濟。適合填補數(shù)字出版侵權(quán)的救濟制度在預(yù)防和緊急制止上的空缺的程序是臨時禁令程序6。

（一）數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的制度邏輯

禁令程序的功能是命令一方當(dāng)事人不得進行某種特定行為或者要求一方當(dāng)事人采取某些行動。法院之所以能夠發(fā)出限制一方當(dāng)事人行為的命令，是因為申請禁令的當(dāng)事人擁有實體權(quán)利，且該實體權(quán)利具有自我防衛(wèi)權(quán)能[14]。著作權(quán)的內(nèi)容包含一系列的專有權(quán)利，在專有權(quán)利所劃定的特定領(lǐng)域內(nèi)，只有著作權(quán)人或者經(jīng)其授權(quán)的人才能實施特定行為[15]。數(shù)字出版侵權(quán)行為的禁令程序就是干預(yù)或者阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，排除妨害，讓著作權(quán)恢復(fù)圓滿狀態(tài)的制度性安排。

從禁令具有實現(xiàn)實體權(quán)利的防御權(quán)能這一制度目的引申出來的是，禁令具有實現(xiàn)上的迅速性與便捷性。在妨害著作權(quán)的行為正在或者即將發(fā)生的情況下，法院需快速采取行動，審理著作權(quán)人的申請之后立即發(fā)出命令，以免實質(zhì)性傷害的發(fā)生與加重。對于數(shù)字出版物而言，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，作品的內(nèi)容容易大范圍傳播，作品的經(jīng)濟價值相應(yīng)地也會受到損害。禁令能夠在作品廣泛傳播之前，快速遏制侵權(quán)行為的發(fā)生或發(fā)展，避免給著作權(quán)人造成無法挽回的損失。

（二）數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的獨立性

訴前保全是確保訴訟程序順利進行，并在裁判作出后能夠得到實際落實的臨時性救濟措施。訴前保全是服務(wù)于訴訟程序的程序性措施。然而，數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序卻應(yīng)當(dāng)具有獨立性。數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的首要目的不是解決該侵權(quán)行為對當(dāng)事人造成了多少損害[16]，而是為了實現(xiàn)實體權(quán)利的防御權(quán)能，快速預(yù)防或制止侵權(quán)行為的繼續(xù)實施，防止產(chǎn)生大規(guī)模的、不可彌補的損害。數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的制度目的具有獨立性，并不依附訴訟程序，可以獨立存在。當(dāng)事人在申請了禁令程序之后，可以視具體的損害狀況與訴訟的成本來決定是否有必要提起訴訟。因此，禁令程序可以獨立存在，也可以與普通訴訟程序并行。

（三）數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的程序性質(zhì)

數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序不是非訟程序。為了實現(xiàn)禁令程序簡單快捷的需求，學(xué)者通常會將禁令程序比照訴前保全制度，將其定性為非訟程序。但是非訟程序只是從程序外觀上契合了禁令程序的設(shè)計需求。非訟程序?qū)儆诿袷滦姓绦?，程序目?biāo)是確認(rèn)法律事實，法院通過命令處分式的行政行為解決不涉及民事權(quán)利義務(wù)爭議的案件[17]。數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序顯然不是為了確認(rèn)法律事實，而是為了制止侵權(quán)行為的發(fā)生。并且當(dāng)事人申請禁令的目的是獲得有執(zhí)行力的裁判。通過非訟程序作出的裁判卻只具有形成力，不具有執(zhí)行力。

數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序不是普通訴訟程序。訴訟程序服務(wù)于公平解決爭議，程序推動力是雙方當(dāng)事人因?qū)嵸|(zhì)爭議而形成的對抗關(guān)系。數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的主要目的不是公平解紛，而是快速確認(rèn)實體權(quán)利、形成執(zhí)行名義，方便申請人制止侵權(quán)行為。盡管在審理的過程中潛藏著對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議，但是該爭議并非程序?qū)徖淼闹饕獌?nèi)容。

至于有部分觀點還主張禁令程序既可以是訴訟程序，也可以是非訟程序，法官在審理過程中可以根據(jù)禁令程序的不同功能選擇適合禁令程序的程序性質(zhì)[18]。這種觀點受到訴訟程序“交錯論”的影響，違背了程序法定的原理，模糊了不同性質(zhì)、不同原理的程序之間的邊界。并且將如何選擇程序性質(zhì)、開展程序的指揮權(quán)交由法官掌控，賦予法官過多的自由裁量權(quán)，可能會讓禁令程序陷入無法安定的狀態(tài)。

與數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的程序目的和程序功能相匹配的是略式程序。略式程序的程序目的不是解決糾紛，而是對當(dāng)事人的實體權(quán)利進行確認(rèn)，并快速形成準(zhǔn)予權(quán)利實現(xiàn)或保護權(quán)利的裁判。略式程序的動力來源于實現(xiàn)實體權(quán)利的需求，是實體權(quán)利自我防衛(wèi)的權(quán)能在訴訟法上的體現(xiàn)。而且略式程序不以審理權(quán)利義務(wù)爭議、作出實質(zhì)判斷為目標(biāo)，法院主要通過書面審查、輔以口頭詢問的簡便審理方式便可對申請人的請求進行實體審理[19]。雖然略式程序為申請人提供的是簡式程序保障，但其仍確保當(dāng)事人通過書面或者口頭申請的方式行使法定聽審權(quán)，符合了最低限度程序保障的要求。通過略式程序形成的執(zhí)行名義能夠確保申請人的請求符合正當(dāng)程序的規(guī)定。因此，將數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序定性為略式程序，符合為當(dāng)事人提供程序保障的要求，具有程序上的正當(dāng)性。并且略式程序省略了兩造對抗的審理程序，能夠滿足快速制止數(shù)字出版侵權(quán)行為的要求，在損害發(fā)生或者加重前便對侵權(quán)人進行干預(yù)。

四、數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的規(guī)則構(gòu)建

在確定了數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的制度邏輯，確認(rèn)其具有獨立性且適用略式程序原理之后，有必要依據(jù)略式程序法理進一步形塑數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令的具體程序規(guī)則。

（一）程序啟動規(guī)則

數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的程序啟動規(guī)則應(yīng)從以下三方面展開構(gòu)建：

首先，數(shù)字出版侵權(quán)行為所侵犯的所有著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利主體都應(yīng)有資格向法院申請制止該侵權(quán)行為。根據(jù)《著作權(quán)法》第九條的規(guī)定，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等一系列的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)的專有被許可人在許可范圍內(nèi)享有的權(quán)利與著作權(quán)人所享有的權(quán)利相近[15]。數(shù)字出版侵權(quán)行為的禁令申請主體可以是任意擁有以上權(quán)利的主體或者被著作權(quán)人授權(quán)的主體，如作品的創(chuàng)作者、被視為作者的法人或非法人組織，以及獲得著作權(quán)人授權(quán)的數(shù)字出版平臺，等等。

其次，為了避免過度抬高禁令程序的申請門檻，陷入與訴前保全“申請難”相同的困境，有必要進一步區(qū)分禁令的申請與審查階段。在程序的申請階段，只要申請人在申請禁令時提出了較為明確和具體的請求，說明被禁止的被申請人、被禁止的行為、行為實施的方式等，便完成了禁令程序啟動階段的任務(wù)。法官無需在啟動階段進一步審查申請人的申請是否具有合理性。

再次，雖然與人身安全保護令同為禁令程序，但是數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的申請主體略有不同，不允許其他主體代為申請?！睹穹ǖ洹放c《中華人民共和國反家庭暴力法》中所規(guī)定的人身保護令需要解決的是存在于親密關(guān)系中的暴力行為，而由于侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間在生活上的密切關(guān)聯(lián)[20]，侵權(quán)人極有可能控制被侵權(quán)人的行動，以致被侵權(quán)人不能及時向外界求助，所以需要其他主體代替權(quán)利主體申請禁令。而在數(shù)字出版侵權(quán)行為中，通常不會出現(xiàn)申請人被被申請人控制人身的情形。因此，申請人應(yīng)當(dāng)是被申請保護權(quán)益的直接享有人。對同一作品享有著作權(quán)的主體可能為復(fù)數(shù)，各著作權(quán)人只能就自己專有權(quán)利被侵害的部分申請禁令程序，不能替代同一作品的其他權(quán)利人，對被侵害的其他權(quán)利提出申請。但如果是與著作權(quán)人簽訂了專有許可合同的被許可人，則可以自己的名義或者與著作權(quán)人一同提出禁令申請，禁止他人在相同時間、相同地點以相同的方式使用作品。

（二）證明規(guī)則與判斷標(biāo)準(zhǔn)

由于禁令程序的審理具有快速性，且禁令適用的情形具有較為明顯的急迫性，申請人在啟動程序時所提交的書證、物證、電子證據(jù)應(yīng)具有直接性，證明材料應(yīng)具有顯著證明力。申請人通過提交表面證據(jù)便可以讓法官通過快速審查形成確定心證。參考“天津字節(jié)跳動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、北京字跳網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等申請訴前保權(quán)7”一案，在該案中，天津字節(jié)跳動等公司欲制止被申請人通過“龍珠直播”網(wǎng)站轉(zhuǎn)播世界杯的行為。申請人向法院提供了《共同運營及維權(quán)聲明書》以及相關(guān)的合同資料，以證明各公司對于“卡塔爾世界杯”賽事相關(guān)的節(jié)目和服務(wù)享有運營的權(quán)利。申請人又提交了天津渤海公證處出具的一系列公證書和保全證書，證明被申請人未經(jīng)授權(quán)在平臺上直播世界杯。當(dāng)事人提交的一系列書證，證明了其所擁有的播放世界杯的權(quán)利正在遭受被申請人的侵害。盡管本案是訴前保全案件，但是申請人實際是想通過保全實現(xiàn)禁令的程序效果。參照這一案件，法官通過書面審理書證便可以直接判斷事實情況，完成數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序的審查，無需開展進一步的交叉詢問與證人質(zhì)證。

就證明標(biāo)準(zhǔn)而言，不能因為禁令程序?qū)彶榈牟皇菍嵸|(zhì)爭議就降低證明標(biāo)準(zhǔn)。降低證明標(biāo)準(zhǔn)不僅缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，而且可能損害被申請人的權(quán)益，導(dǎo)致禁令程序異化為申請人打擊競爭對手的工具。因此，禁令程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)持平，采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)并不會損害禁令程序的方便性和快捷性。高度蓋然性只是要求當(dāng)事人證明的事實接近真實的概率為85%～95%即可[21]。在證明材料具有顯著證明力的前提下，法官形成高度蓋然性判斷并非無法完成的難事。

（三）審理的內(nèi)容與裁判方式

禁令的頒發(fā)不僅可能給被申請人帶來不利影響，而且也可能會損害公共利益。美國法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)禁令領(lǐng)域累積了大量的判例。2006年美國最高法院在eBay案例中揭示了只有滿足以下四個條件時，法官才會頒發(fā)禁令：不簽發(fā)禁令會導(dǎo)致申請人遭受不可挽回的傷害，賠償性救濟不足以彌補損失，禁令對被申請人的損害不會超過原告的利益，以及禁令不會對公共利益造成損害8。以上四個要素相互交織，共同構(gòu)成了禁令的授予標(biāo)準(zhǔn)，完善了美國禁令審查程序。同時，法院在權(quán)衡以上四個要素時，可以允許強有力的要素彌補較弱要素的不足[22]，促進了禁令審查四要素的判斷方法在保護著作權(quán)、激勵創(chuàng)新、兼顧被申請人的利益與公共利益等各方面實現(xiàn)了動態(tài)平衡[23]。

美國在禁令程序方面積累的判例給我國數(shù)字出版侵權(quán)禁令的審查提供了重要的參考經(jīng)驗。禁令的發(fā)布條件應(yīng)與禁令的制度邏輯相匹配，能夠體現(xiàn)禁令程序的制度功能。由于禁令是在侵權(quán)事實形成之前對被申請人的生活進行介入，這就要求只有在侵權(quán)行為對被侵權(quán)人的利益有著重大影響且其他法律措施無法有效救濟時，才能允許司法機關(guān)的提前介入。反之，如果法院審查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并不具有發(fā)生的可能性，在短時間內(nèi)不會給當(dāng)事人造成損失，或者申請人可以通過金錢賠償獲得救濟，那么就沒有發(fā)出禁令的必要。因此，法院發(fā)出禁令的前提就是，禁令作為救濟手段對于申請人來說具有必要性、有效性和不可替代性。禁令是通過限制被申請人的行為，實現(xiàn)救濟申請人的目的。禁令的發(fā)出會對被申請人造成重大影響，法官需要衡量被申請人與申請人之間的利益差距，通過利益對比，決定是否發(fā)出禁令。除此之外，在限制被申請人的行為時，禁令可能也會對公共利益產(chǎn)生影響，在數(shù)字出版侵權(quán)行為領(lǐng)域就體現(xiàn)為，對不特定公眾獲取知識、享受音樂、觀看作品等進行限制。法官在制止數(shù)字出版侵權(quán)行為時，亦需要考慮以上限制給公眾帶來的不便。若這一不便的程度超過了侵權(quán)行為給申請人帶來的損害，則不能發(fā)出禁令。因此，我國法官對于數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令的審查也應(yīng)從申請人利益的不可挽回性、其他法律救濟措施的乏力性、對被申請人利益和社會公共利益提供保護的必要性等四個方面展開。

值得注意的是，不可避免的損害因素要求當(dāng)事人能夠證明法院發(fā)布禁令的必要性和有效性。對于申請人利益損害的審查應(yīng)當(dāng)回歸損害行為本身的緊迫性和可能造成的損失的不可挽回性，不應(yīng)過多地受到訴前保全要件的影響。雖然禁令程序的不可挽回的損失要求與訴前保全的情況緊急、不立即申請可能會使申請人受到難以彌補的損害的要件極為相似，但是二者所指向的情況緊急情形并不相同。禁令是從申請人的實體利益角度判斷侵權(quán)行為的緊迫性，而訴前保全則要求法官從程序能否實現(xiàn)的角度，判斷被申請人的行為是否會架空將來生效裁判的實質(zhì)意義。有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第九百九十七條所規(guī)定的人格權(quán)禁令的申請條件中，申請人提出證據(jù)證明侵權(quán)行為正在或者即將實施，要求的是申請人的申請應(yīng)有勝訴的可能性[24]。這一觀點無法適用于數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序。學(xué)者之所以要求法院審查申請人可能有勝訴的可能性同樣也是受到訴前保全制度的影響。訴前保全制度的程序性目的決定了該制度發(fā)揮效果的前提是申請人可能獲得生效裁判，而禁令行為并不具有這一目的。即使申請人獲得了勝訴判決，也并不意味著其利益受到了不可挽回的損害，有獲得禁令救濟的必要9。不能直接從申請人有勝訴的可能性推定被申請人的侵權(quán)行為會對申請人的利益造成不可挽回、無法彌補的損失。

雖然禁令程序?qū)徖淼牟皇钱?dāng)事人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議，法官無需展開實質(zhì)審理，但是仍要求申請人提供的證據(jù)讓法官完成對四要素的綜合評估。鑒于禁令程序需要滿足數(shù)字出版侵權(quán)行為對于救濟方式所提出的低成本、迅速化和方便化的要求，數(shù)字出版侵權(quán)禁令程序無需開庭審理，通過書面審查的方式對實體的內(nèi)容進行形式審查即可，以實現(xiàn)程序的簡便快捷。只有在法官審查了證據(jù)材料后仍無法獲得確定心證時，才有必要采取口頭詢問等簡便方式對案件做進一步的審理。而若通過簡便了解后仍無法形成心證的，法官應(yīng)駁回申請。在審理的過程中，為了實現(xiàn)簡便快捷的目標(biāo)，禁令程序可以為被申請人提供最低限度的程序保障，確保禁令雙方能夠以書面或口頭的方式行使法定聽審請求權(quán)，知悉禁令程序的審理情況、能夠就審理的內(nèi)容發(fā)表意見[25]。由此，法院經(jīng)過禁令程序作出的裁判具有執(zhí)行力。但因為并未開庭進行實質(zhì)審理，且法院審理的對象也并非對實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的爭議，所以該裁判不具有既判力和形成力。如果申請人與被申請人之間就申請人主張的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在著實質(zhì)爭議，申請人可以另行起訴。

（四）程序異議規(guī)則

如果當(dāng)事人沒有獲得最低限度的程序保障，或者對禁令程序結(jié)果有異議，禁令程序制度應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供表達(dá)異議的渠道。普通訴訟程序為當(dāng)事人配備的基礎(chǔ)事后異議渠道為上訴程序，但是上訴程序的啟動與審理較為繁瑣，與遵循最低限度程序保障的禁令程序并不匹配。禁令審查的事后異議程序的門檻不宜過高，且法院審查異議的時間不宜過長。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十二條第二款的規(guī)定，特別程序允許當(dāng)事人在裁決作出后的15日內(nèi)提出異議。參照這一規(guī)定，禁令程序的當(dāng)事人可以在禁令發(fā)出后的15日內(nèi)向上級法院提出異議。如果異議成立的，上級法院在審理后應(yīng)撤銷禁令。

五、結(jié)語

數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)流程的簡化和承載介質(zhì)的去實體化使得出版行業(yè)的成本下降、利潤集中。在出版產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)革新的情況下，數(shù)字出版侵權(quán)行為也呈現(xiàn)出發(fā)生頻繁、產(chǎn)生迅速以及影響廣泛的新特征。訴前保全因其具有依附性、臨時救濟性，以及其組建原理依照非訟程序，難以應(yīng)對禁止數(shù)字出版侵權(quán)行為的復(fù)雜需求。訴訟程序則因為起訴門檻較高、審理周期較長，在應(yīng)對大范圍的數(shù)字出版侵權(quán)時稍顯捉襟見肘。以略式程序原理構(gòu)建的數(shù)字出版侵權(quán)行為禁令程序能夠?qū)崿F(xiàn)審理快捷、救濟及時的效果。并且在區(qū)分申請與審查階段后，禁令程序能夠避免陷入與訴前保全“申請難”相似的困境。因此，禁令程序能夠快速制止或預(yù)防數(shù)字出版侵權(quán)行為，緩解訴訟程序的運行壓力，有效回應(yīng)了數(shù)字出版行業(yè)發(fā)展的需要。

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On the Injunction Procedure for Digital Publishing Infringements

Tang Mingyue

（School of Law， Najing University， Nanjing 210093， China）

Abstract： The existing judicial remedy system in our country is outpaced by the iterative advancements in digital publishing technology and the industry's upgrade， failing to satisfy the demands for curbing digital publishing infringements. These infringements are characterized by frequent occurrence， rapid development， and broad impact， which necessitates that remedial approaches diverge from the standard measures for addressing conventional infringements. The remediation of digital publishing infringements should be directed towards cost-effective， expedited， and accessible methods to cope with the challenges posed by the internet era. The injunction procedures for digital publishing infringements， established on the basis of a summary process， are capable of promptly halting such infringements and averting their further proliferation， thereby bridging the gap in China's judicial remedy framework in this domain and ensuring the robust growth of the digital publishing industry.

Keywords： digital publishing; internet infringement; copyright protection; injunctive proceedings; summary proceeding