銀行卡盜刷案件中的責(zé)任承擔(dān)研究

宋萍

近年來，銀行卡盜刷案件頻發(fā)，由于缺乏相關(guān)實(shí)體法規(guī)和審判的指引，各地法院對銀行卡盜刷案件的判決依據(jù)和結(jié)果不盡相同。本文在梳理中國裁判文書網(wǎng)近兩年銀行卡盜刷案件判決的基礎(chǔ)上，分析銀行和持卡人在不同情況下所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任和損失分配，透過司法實(shí)踐研討此類案件的責(zé)任承擔(dān)，提出商業(yè)銀行對銀行卡盜刷案件的風(fēng)險防范與應(yīng)訴建議，以期有所裨益。

問題的提出

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，科技日新月異，銀行卡在為人民生活提供便利的同時，盜刷風(fēng)險也與日俱增。銀行卡盜刷案件涉及刑事犯罪，而由于盜刷經(jīng)常發(fā)生在外地甚至境外，導(dǎo)致此類案件的偵破率較低，即使破獲，通常贓款也會被揮霍一空，無法追回。此外，持卡人通常會選擇起訴發(fā)卡行，而發(fā)卡行往往認(rèn)為銀行系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)正常，已盡到相應(yīng)的合同義務(wù)，而且銀行卡密碼具有私密性，應(yīng)由持卡人自行承擔(dān)銀行卡被盜刷的責(zé)任，極易產(chǎn)生糾紛。

通過在中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)， 2018年1月1日至2019年12月31日共有裁判文書436份，其中一審222件，二審202 件，審判監(jiān)督程序12件。從地域分布看， 排名靠前的廣東省發(fā)生46件，河南省有43 件，山東省有40件，北京市有32件。從全國范圍看，銀行卡盜刷案件多發(fā)生于經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，一定程度上也反映出該類案件的發(fā)生率與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度密切相關(guān)。

數(shù)據(jù)顯示，銀行卡盜刷案件數(shù)量一直居高不下，更有愈演愈烈之勢，并且上訴率極高。通過進(jìn)一步研究，不難發(fā)現(xiàn)，此類案件的裁判結(jié)果通常差異較大。究其原因，銀行卡盜刷案件并無可供使用的實(shí)體法規(guī)范，最高院僅以發(fā)布公報和典型案例的方式予以指導(dǎo)，雖曾于2018年6月5日發(fā)布《關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿，但截至目前尚未正式施行。

銀行卡盜刷案件往往涉及發(fā)卡行、持卡人、收單機(jī)構(gòu)、特約商戶、通信公司等多個主體，案情錯綜復(fù)雜，法律關(guān)系競合交叉，法院審理思路的不同極易導(dǎo)致“同案不同判”。眾多銀行卡盜刷案件判決缺乏合理性與一致性，不利于保護(hù)持卡人的合法權(quán)益，同時也干擾了銀行在判決影響下的預(yù)期及行為。我國雖然不是判例法國家，但基于法律的嚴(yán)肅性考慮，對案情基本相似、法律關(guān)系相同的案件，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范。

銀行卡盜刷案件判決的實(shí)證考察

銀行卡盜刷通常涉及偽卡盜刷和網(wǎng)絡(luò)盜刷兩種形式?！躲y行卡糾紛司法解釋征求意見稿》將“偽卡盜刷”界定為他人偽造銀行卡刷卡進(jìn)行取現(xiàn)、消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬等， 導(dǎo)致持卡人銀行卡賬戶資金減少或者透支數(shù)額增加的行為;將“網(wǎng)絡(luò)盜刷”界定為他人冒用持卡人名義、使用持卡人網(wǎng)絡(luò)交易身份認(rèn)證信息進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，導(dǎo)致持卡人銀行卡賬戶資金減少或者透支金額增加的行為。目前，法院審理此類案件的分配責(zé)任大體分為以下三類：

約六成法院審理認(rèn)為，既然持卡人與發(fā)卡行之間建立了合同法律關(guān)系，發(fā)卡行便負(fù)有向持卡人支付款項的義務(wù)。銀行卡內(nèi)資金被盜取，持卡人需舉證證明存在盜刷的事實(shí)，在發(fā)卡行不能舉證證明持卡人存在泄漏銀行卡信息等違反合同義務(wù)的故意或過失時，發(fā)卡行應(yīng)給付持卡人被盜刷的卡內(nèi)資金，承擔(dān)全部違約責(zé)任。據(jù)此，持卡人舉證證明銀行卡存在被盜刷的事實(shí)，是要求發(fā)卡行承擔(dān)賠償責(zé)任的首要義務(wù)。如2018年的一個民事判決書認(rèn)定：2015年3月12日，石某某在工商銀行平川支行辦理卡號為×××的理財金賬戶卡。該賬戶已注冊網(wǎng)上銀行，2016年3月13日、3月14日石某某所持有的此卡號為×××的銀行卡支出11287.1元。法院審理認(rèn)為，石某某于2016年4月8日報警稱銀行卡被盜刷，該卡異常交易發(fā)生在2016年3月13日、3月14日，石某某僅提供了銀行交易記錄，不能證明本人的銀行卡存在被盜刷的基本事實(shí)，石某某對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，其要求工商銀行平川支行承擔(dān)責(zé)任缺乏基礎(chǔ)事實(shí)，不予支持。

該案中，石某某由于對銀行卡被盜刷的事實(shí)舉證不能，遂自行承擔(dān)了全部損失。

約三成法院審理認(rèn)為，在無法查明發(fā)卡行和持卡人各自過錯的前提下，推定任何一方存在過錯都缺乏依據(jù)。根據(jù)公平原則，因持卡人對風(fēng)險的認(rèn)可接受及其泄漏密碼的高度蓋然性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)責(zé)任。如2018年北京市的一個民事判決認(rèn)為，由于銀行卡憑密碼交易，在持卡人無法對偽卡交易發(fā)生時他人是如何知曉交易密碼做出明確解釋、且依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)發(fā)卡行對密碼泄露存在過錯的情形下，持卡人應(yīng)自行承擔(dān)因密碼泄露導(dǎo)致的風(fēng)險和損失，綜合考慮雙方當(dāng)事人對合同義務(wù)的違反程度，根據(jù)公平原則，對發(fā)卡行的賠償金額進(jìn)行酌定并賠償利息損失。

還有部分法院審理認(rèn)為，若持卡人并無證據(jù)證實(shí)系發(fā)卡行將涉案銀行卡的相關(guān)數(shù)據(jù)信息泄露而造成銀行卡被盜刷，亦不能證明涉案銀行卡及相應(yīng)的管理系統(tǒng)存在安全漏洞和技術(shù)缺陷時，應(yīng)由持卡人自行承擔(dān)盜刷損失。

銀行卡盜刷案件責(zé)任分配之重構(gòu)

偽卡盜刷案件的責(zé)任分配

典型的偽卡盜刷案情可參考最高人民法院2017年第12期發(fā)布的公報案例：2012 年6月19日，宋某某在工商銀行新門口支行申請辦理借記卡一張，2015年8月5日凌晨2時18分至2時20分，宋某某上述卡內(nèi)資金在河南省駐馬店市一農(nóng)村信用社自動取款機(jī)上被取款六次，金額合計14094元。2015年8月5日9時54分，宋某某因銀行卡被吞沒，在工商銀行辦理了吞沒卡領(lǐng)取手續(xù)。當(dāng)日9時57分，宋某某向南京市公安局鼓樓分局中央門派出所報案。另查明， 宋某某系中國人民解放軍某部隊?wèi)?zhàn)士。審理中，該部隊向法院出具了證明一份， 主要內(nèi)容為宋某某在2015年8月5日2時18 分至8時一直在單位，從未外出。一審法院判決發(fā)卡行賠償損失，工商銀行提起上訴。二審法院認(rèn)為雖然根據(jù)工商銀行借記卡章程規(guī)定，凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為，但該規(guī)則適用的前提是當(dāng)事人持真實(shí)的借記卡進(jìn)行交易。因此，工商銀行新門口支行在沒有證據(jù)證明宋某某存在違約或違法犯罪的前提下，應(yīng)先行承擔(dān)資金損失。因此，判決駁回上訴，維持原判。

《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第五十六條規(guī)定：“銀行卡申請表、領(lǐng)用合同是發(fā)卡銀行向銀行持卡人提供的明確雙方權(quán)責(zé)的契約性文件，持卡人簽字，即表示接受其中各項約定?！睋?jù)此，可認(rèn)定銀行卡是持卡人對銀行享有的債權(quán)憑證，雙方存在明確的合同關(guān)系。同時，發(fā)卡行還負(fù)有合同附隨義務(wù)。作為相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺的提供者，發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)提供完善的技術(shù)設(shè)備，包括難以復(fù)制的銀行卡和能夠識別偽卡的交易終端，應(yīng)當(dāng)確保銀行卡內(nèi)的數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以利用，確?？▋?nèi)資金安全。作為持卡人，則需要妥善保管銀行卡及卡內(nèi)信息和密碼，在安全的環(huán)境下謹(jǐn)慎使用，不能透露給他人。如因發(fā)卡行未能識別偽卡，將貨幣錯誤支付給了合同當(dāng)事人以外的第三人，造成的銀行卡內(nèi)資金被盜刷，屬于給付對象錯誤，履約失敗，違反了合同義務(wù)。故該支付行為對持卡人并不具有法律效力，持卡人有權(quán)依據(jù)和發(fā)卡行之間的簽訂領(lǐng)用合同，要求發(fā)卡行繼續(xù)履行支付相應(yīng)款項的義務(wù)。若發(fā)卡行能夠舉證證明持卡人存在過錯而導(dǎo)致密碼泄漏或增加了相應(yīng)風(fēng)險，可適當(dāng)減輕發(fā)卡行的賠償責(zé)任。一般情況下，持卡人有下列行為的，可以認(rèn)定其存在過錯：將銀行卡出租、出借給他人使用;將銀行卡密碼擅自告知他人;在不夠安全的用卡環(huán)境下不加防護(hù)地使用銀行卡并輸入銀行卡密碼;輕信電信詐騙，告知或輸入銀行卡相關(guān)信息以及銀行卡丟失后未及時掛失等。

發(fā)卡行通常依據(jù)《銀行卡章程》認(rèn)為，密碼系持卡人設(shè)置保管，且具有唯一性，若發(fā)生密碼泄漏，應(yīng)推定是持卡人所致。但實(shí)踐中，犯罪形式花樣繁多，存在犯罪分子將測錄設(shè)備放置于插卡槽上方窺視卡號等信息、在密碼鍵盤上貼置微型攝像頭等行為，也存在因銀行對自助設(shè)備管理疏忽、監(jiān)控錄像系統(tǒng)泄露密碼等情形， 甚至存在特約商戶工作人員盜取顧客銀行卡信息或發(fā)卡行后臺人員違規(guī)操作泄密等情形，所以不能簡單地將泄漏銀行卡密碼的過失一概歸結(jié)于持卡人。當(dāng)然，也不能單純以保護(hù)弱勢群體為由，隨意加重發(fā)卡行的舉證責(zé)任，否則極易產(chǎn)生道德風(fēng)險。法院在庭審中，應(yīng)鼓勵雙方當(dāng)事人盡量舉證己方已盡到了合同義務(wù)，對方存在履約過失，從而有利于最大限度地查明案件事實(shí)，做到依法公正審判。

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。” 第一百二十條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?同時，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”，即“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，持卡人存在過錯的證明責(zé)任在發(fā)卡行一方，除非發(fā)卡行能夠舉證證明持卡人在泄漏銀行卡信息方面存在故意或過失，沒有盡到妥善保管銀行卡相關(guān)信息和密碼的義務(wù)，方可相應(yīng)減輕銀行未能識別偽卡、履約對象錯誤的賠償責(zé)任，否則盜刷損失應(yīng)由發(fā)卡行先行承擔(dān)。銀行卡儲蓄合同的標(biāo)的物是種類物——貨幣，當(dāng)持卡人將一定數(shù)量的貨幣存入銀行后，根據(jù)貨幣“占有與所有權(quán)一致”原則，發(fā)卡行即擁有了相應(yīng)貨幣的所有權(quán)，發(fā)卡行是無法通過制定條款將其特定化的，發(fā)卡行與持卡人形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，發(fā)卡行負(fù)有按照持卡人指令要求進(jìn)行支付的義務(wù)，此時無須返還原物。第三人盜刷銀行卡內(nèi)資金的行為實(shí)則侵犯了發(fā)卡行的財產(chǎn)權(quán)益，發(fā)卡行應(yīng)向第三人主張侵權(quán)賠償。依據(jù)《合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律法規(guī)或者按照約定解決?！?發(fā)卡行在賠償持卡人相應(yīng)損失后，可向盜刷責(zé)任人追償。

綜上，對于銀行卡盜刷案件，應(yīng)先查明是否存在偽卡盜刷的事實(shí)，再進(jìn)一步查明銀行卡盜刷中各主體是否存在故意或過失，再根據(jù)各自的過錯要求各方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果查明是第三人利用銀行自助設(shè)備的管理漏洞，竊取了銀行卡相關(guān)信息和密碼后實(shí)施偽卡盜刷行為，應(yīng)判定由發(fā)卡行先行賠償全部損失;若查明持卡人存在過錯，應(yīng)相應(yīng)減輕發(fā)卡行的違約責(zé)任;若查明是持卡人和第三人惡意串通， 應(yīng)由持卡人承擔(dān)全部損失并受到刑事追責(zé)。若僅能確定持卡人銀行卡內(nèi)資金被盜取，但無法查明銀行卡信息和密碼泄漏是發(fā)卡行亦或是持卡人所致，應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任分配情況，劃分各自需承擔(dān)的責(zé)任。此時，若持卡人能夠舉證證明己方在使用銀行卡的過程中不存在過錯或過失，則關(guān)鍵在于發(fā)卡行能否舉證證明持卡人違反了合同義務(wù)，在發(fā)卡行無法證明系持卡人故意或過失泄漏銀行卡信息和密碼的情況下， 由于雙方存在的合同法律關(guān)系，應(yīng)由發(fā)卡行先行承擔(dān)全部違約責(zé)任后再向侵權(quán)責(zé)任人追償。

網(wǎng)絡(luò)盜刷案件的舉證責(zé)任分配

網(wǎng)絡(luò)盜刷與偽卡盜刷的舉證責(zé)任分配審理思路基本相同，發(fā)卡行同樣需要承擔(dān)基本的安全保障義務(wù)，使持卡人能夠放心地在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交易，此過程中若非因持卡人導(dǎo)致銀行卡相關(guān)信息泄露而遭盜刷， 相應(yīng)財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)卡行承擔(dān)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜刷人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬的案件，如果發(fā)卡行能夠提供初步證據(jù)證明其提供的網(wǎng)絡(luò)支付系統(tǒng)安全可靠，且發(fā)卡行已嚴(yán)格按照銀行卡業(yè)務(wù)流程進(jìn)行操作，持卡人又無證據(jù)證明交易所需的銀行卡信息、密碼系因發(fā)卡行、收單機(jī)構(gòu)或特約商戶的原因泄漏，則可以認(rèn)定盜刷人的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬行為構(gòu)成表見代理，此時的密碼交易可以視同本人交易，對持卡人產(chǎn)生法律效力。如果持卡人開通網(wǎng)銀支付、快捷支付，無須使用真實(shí)的銀行卡就可以完成跨行異地資金匯劃，網(wǎng)絡(luò)交易并不對支取人進(jìn)行身份核對和登記，雖然方便了客戶，但同時也存在安全隱患，為此，上述觀點(diǎn)有待商榷。網(wǎng)絡(luò)交易中，發(fā)卡行對行為人提供的安全要素鑒權(quán)后，相信該行為是持卡人的真實(shí)意思表示，故按照合同約定進(jìn)行結(jié)算、記賬。然而，隨著科技不斷進(jìn)步，僅通過銀行卡號、身份證號、預(yù)留手機(jī)號及動態(tài)密碼等即認(rèn)定行為人發(fā)送的指令是持卡人的真實(shí)意思表達(dá)，顯得越來越不具有說服力，上述安全要素的安全系數(shù)也在逐漸降低。若此類盜刷案件，發(fā)卡行不能證明持卡人存在不當(dāng)操作，由此造成的損失應(yīng)由發(fā)卡行承擔(dān)。一般情況下， 若能夠查明持卡人及其家人存在點(diǎn)擊不明網(wǎng)站、短信鏈接而導(dǎo)致木馬中毒，在不安全的用網(wǎng)環(huán)境下隨意登陸網(wǎng)上銀行、使用快捷支付輸入關(guān)鍵信息，輕信電信詐騙等過失行為，以致銀行卡賬號和密碼被不法分子竊取，且發(fā)卡行并不存在過錯，則應(yīng)由持卡人自行承擔(dān)損失。此類案件中，由于手機(jī)為持卡人持有，發(fā)卡行往往難以獲取相關(guān)上網(wǎng)瀏覽記錄，證明持卡人存在過失。此時，銀行可以申請法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)，法院也可以通過電信運(yùn)營商進(jìn)行查詢或者要求持卡人提供涉事手機(jī)，查看相關(guān)記錄，以進(jìn)一步明確持卡人是否存在過失。例如，在2018年甘肅的一起民事判決中，持卡人拒絕提供手機(jī)和有關(guān)上網(wǎng)記錄，成為法院判決其敗訴的原因之一。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定，“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”，故持卡人在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，非因自身過錯遭受財產(chǎn)損失的， 銀行應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

在網(wǎng)絡(luò)盜刷案件中，還經(jīng)常涉及到電信運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)問題。如果因運(yùn)營商柜臺人員未能嚴(yán)格按照規(guī)章制度進(jìn)行人證合一地審慎核查，犯罪嫌疑人違規(guī)辦理了SIM 卡，導(dǎo)致持卡人無法正常接收到短信驗證碼或銀行卡賬戶資金變動信息，造成資金損失的，電信運(yùn)營商應(yīng)賠償相應(yīng)損失。

商業(yè)銀行對銀行卡盜刷案件的風(fēng)險防范與應(yīng)對建議

加強(qiáng)風(fēng)險防控，提供安全保障。依據(jù)《商業(yè)銀行法》等法規(guī)，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯，充分保障金融消費(fèi)者的財產(chǎn)安全權(quán)、依法求償權(quán)、信息安全權(quán)等合法權(quán)利。一是持續(xù)加強(qiáng)交易系統(tǒng)、電子銀行、自助設(shè)備等系統(tǒng)和終端的技術(shù)升級改造， 著力提升技術(shù)防范水平，增強(qiáng)自助設(shè)備等交易終端的卡片識別能力，最大限度地降低偽卡盜刷的可能性。二是通過技術(shù)手段強(qiáng)化對銀行卡大額交易和異地交易的動態(tài)監(jiān)測，第一時間對可疑交易進(jìn)行提醒，提示持卡人修改密碼、及時止付，營造安全的用卡環(huán)境。三是在實(shí)踐中，磁條卡信息儲存量過小，存在較高的盜刷風(fēng)險，而IC 卡敏感數(shù)據(jù)難以被復(fù)制，安全性較高，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)大力推廣IC卡，進(jìn)一步加大對IC卡安全性的宣傳，引導(dǎo)消費(fèi)者主動更新現(xiàn)存的磁條卡，有效降低盜刷風(fēng)險。

加強(qiáng)金融消費(fèi)者教育，提升安全用卡意識。一方面，主動履行社會責(zé)任，普及安全用卡知識，做好風(fēng)險提示，幫助金融消費(fèi)者提升安全用卡意識。教育引導(dǎo)持卡人妥善保管銀行卡，不將銀行卡隨意借給他人使用;開通短信通知，實(shí)時監(jiān)測銀行卡的資金變動情況;不定期更換銀行卡密碼，正確使用密碼，不登陸非法網(wǎng)站， 不點(diǎn)擊不明鏈接，不輕易連接免費(fèi)公共WIFI等，盡可能降低盜刷風(fēng)險。另一方面，要引導(dǎo)持卡人履行合理的注意義務(wù)， 發(fā)現(xiàn)銀行卡被盜刷后第一時間掛失止付、暫停與被盜刷銀行卡相關(guān)聯(lián)的快捷支付等功能，修改銀行卡和相關(guān)快捷支付的密碼，及時向公安機(jī)關(guān)報案，如實(shí)告知銀行卡使用情況以及是否曾登陸疑似非法網(wǎng)站或點(diǎn)擊過不明鏈接，便于公安機(jī)關(guān)充分掌握相關(guān)情況，及時破案，最大限度地挽回?fù)p失。

引導(dǎo)持卡人及時報案，依法維權(quán)。首先，在遇到銀行卡盜刷案件后，應(yīng)當(dāng)立即更改密碼、掛失止付，并及時向公安機(jī)關(guān)報案。協(xié)助收集相關(guān)銀行卡流水等證據(jù)， 全力配合偵破案件，盡力挽回?fù)p失。其次，要全面了解銀行卡盜刷的相關(guān)情況， 對發(fā)卡行和持卡人在盜刷案件中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行審慎評估。如發(fā)卡行自身存在一定過錯，則積極與消費(fèi)者協(xié)商，及時、有效地妥善解決爭議，規(guī)避聲譽(yù)和法律風(fēng)險;如發(fā)卡行不存在過錯，則應(yīng)向消費(fèi)者做好解釋說明工作，耐心等待公安機(jī)關(guān)破案，追回?fù)p失。最后，如果與消費(fèi)者協(xié)商無果，則應(yīng)建議消費(fèi)者依法維權(quán)，訴至法院后積極應(yīng)訴，重點(diǎn)在是否存在偽卡盜刷的事實(shí)、各主體是否存在故意或過失和舉證責(zé)任分配等方面收集相關(guān)證據(jù)，由法院合理劃分銀行卡盜刷案件中各方的責(zé)任， 依法履行法院生效判決，并持續(xù)跟進(jìn)銀行卡盜刷案件的偵破情況，向罪犯進(jìn)行追償。

（作者單位：武威市中級人民法院）