強(qiáng)制猥褻的內(nèi)心傾向之爭(zhēng)

陳侃

毫無疑問，在眾多犯罪行為之中，針對(duì)被害人實(shí)施猥褻是最為人所不齒的一種行為。我國刑法第237條對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行了明文規(guī)定，意在保護(hù)民眾個(gè)人的性自主權(quán)利。然而，不論是在司法實(shí)踐中還是在理論界，圍繞強(qiáng)制猥褻罪的爭(zhēng)論卻不少。加之近年來類似案件并不少見，有必要對(duì)一些爭(zhēng)論進(jìn)行分析，從而達(dá)到為實(shí)踐提供參考的目的。

所謂暴力、脅迫

我國刑法在規(guī)定強(qiáng)制猥褻、侮辱罪時(shí)，使用了“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女”的表述，由此可見，在司法實(shí)踐中如何把握“暴力、脅迫”“其他方法”以及“強(qiáng)制”等概念成了關(guān)鍵所在。

上海市虹口區(qū)人民檢察院第一檢察部檢察官助理黃晶告訴記者，所謂暴力、脅迫，需要達(dá)到足以違反被害人的意思實(shí)施猥褻行為的程度。換言之，行為人使用暴力、脅迫的強(qiáng)制程度需要達(dá)到被害人明顯難以反抗的程度，使被害人處于難以反抗的狀態(tài)。被害人在這種狀態(tài)下喪失了自主權(quán)，而不是要求被害人完全喪失反抗的可能性。

近年來，地鐵“咸豬手”案屢見不鮮

關(guān)于使用“其他方法”的一個(gè)問題在于，行為人以灌酒等其他手段使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，在這種情況下對(duì)被害人實(shí)施猥褻行為系強(qiáng)制猥褻沒有爭(zhēng)議。但是行為人利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，對(duì)其實(shí)施猥褻行為是否屬于強(qiáng)制猥褻，可能存在一定爭(zhēng)議。對(duì)此，黃晶認(rèn)為，在一些案件中行為人利用被害人本身處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，進(jìn)而實(shí)施猥褻行為，比如利用陌生婦女醉酒狀態(tài)進(jìn)而實(shí)施猥褻行為，同樣侵害了被害婦女的性自主決定權(quán)。

基于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪本身的特殊性，因果關(guān)系判斷的重心應(yīng)放在被害人心理受到強(qiáng)制與違背被害人的意志猥褻被害人這兩者當(dāng)中。至于被害人心理受到強(qiáng)制，處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)是由行為人引起的，還是行為人利用此種狀態(tài)實(shí)施猥褻行為，對(duì)行為認(rèn)定沒有影響。例如地鐵“咸豬手”案件，行為人便是利用被害人在人群密集的公眾場(chǎng)合，對(duì)于猥褻行為有羞于啟齒的心理，處于不敢反抗的狀態(tài)，從而進(jìn)行猥褻行為。

事實(shí)上，不少國家都將“利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，對(duì)其實(shí)施猥褻”的行為明文規(guī)定在刑法中，謂之準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪。比如日本刑法第178條規(guī)定，趁他人心神喪失或者不能抗拒，或者使他人心神喪失或者不能抗拒而實(shí)施猥褻行為或者奸淫的，分別依照強(qiáng)制猥褻罪以及強(qiáng)奸罪的規(guī)定處斷，且本罪之未遂同樣應(yīng)當(dāng)處罰。同樣的規(guī)定還可以在我們另一個(gè)近鄰韓國現(xiàn)行的刑法中覓得蹤影。該國刑法第299條規(guī)定，利用他人心神喪失或無法抗拒的狀態(tài)實(shí)施奸淫或猥褻的人，分別依照強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行處罰。

不難看出，所謂準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻罪，其處罰的正是不采用暴力、脅迫手段，但利用被害人難以抵抗的狀態(tài)而實(shí)施的猥褻行為。通說觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅以自己猥褻、奸淫為目的而造成被害人難以抵抗的狀態(tài)時(shí)猥褻、奸淫，而且猥褻、奸淫由第三者導(dǎo)致其昏迷的被害人，或者自己基于其他目的使被害人昏迷后而又威脅奸淫的，均構(gòu)成本罪。所謂心神喪失，指的是由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障礙等原因，對(duì)自己性的自由受到侵害缺乏認(rèn)識(shí)的情形。所謂不能抗拒，則指認(rèn)識(shí)到自己性的自由被侵害，但由于手足被縛，或者醉酒、處于極度的畏懼狀態(tài)等原因，要作物理的、心理的抵抗十分困難的情形。

因此，基于以上分析，司法實(shí)踐中將行為人利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態(tài)，對(duì)其實(shí)施猥褻認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻合情合理，也符合刑法的罪刑法定原則。

所謂壓制反抗

壓制被害人反抗是強(qiáng)制性表現(xiàn)較為典型的方式。例如毆打、捆綁等方式，這種暴力程度不言而喻符合“強(qiáng)制”手段，但并非唯一的情形。對(duì)于“強(qiáng)制性”應(yīng)予以綜合分析，以違背被害人意志為基石，包括客觀上不能抗拒或者精神上不能抗拒的情形。實(shí)踐當(dāng)中，行為人猥褻行為的強(qiáng)制程度可以結(jié)合多種因素綜合判定，看被害人是否處于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的狀態(tài)?？紤]的因素例如行為實(shí)施的時(shí)間、場(chǎng)合、持續(xù)時(shí)間;被害人是否為完全行為能力人、未成年人、身體狀況等因素。

此外，猥褻行為是否達(dá)到嚴(yán)重程度，是否需要被科以處罰，可以綜合考慮行為人是否為多次作案、屢教不改;猥褻行為造成的后果，比如對(duì)被害人造成的影響、對(duì)社會(huì)造成的影響等。

傾向犯之爭(zhēng)

關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的成立，歷來存在是否需要滿足刺激性欲的內(nèi)心傾向，亦即強(qiáng)制猥褻罪是否屬于傾向犯的爭(zhēng)論。所謂傾向犯，指的是行為人所具有的一定的主觀傾向或者性情，其要么附著于構(gòu)成要件要素，要么與客觀要素一同決定其含義的犯罪。從過去的德日刑法理論來看，通說觀點(diǎn)一直堅(jiān)持的是需要內(nèi)心傾向的“必要說”，這一觀點(diǎn)在實(shí)際的判例中也得到了相應(yīng)的體現(xiàn)。但是近年來，堅(jiān)持不需要內(nèi)心傾向的“否定說”逐漸得到越來越多學(xué)者的認(rèn)同，比如日本的團(tuán)藤重光、平野龍一、山口厚等學(xué)者。在實(shí)際的司法判例中，也出現(xiàn)了采取內(nèi)心傾向“否定說”的判決。

在我國，以張明楷、陳興良為代表的一批學(xué)者同樣認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪的成立，并不需要滿足刺激性欲的內(nèi)心傾向。大致理由包括三個(gè)方面：其一，既然認(rèn)為本罪的關(guān)鍵在于侵害了被害人的性自由，那么將行為人方面的特殊的主觀要素也納入本罪的構(gòu)成要件之中就是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ涠?，要求行為人主觀上出于刺激或滿足性欲的傾向，會(huì)導(dǎo)致與刑法第246條的侮辱罪的不平衡，而且有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌。其三，要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大或縮小處罰范圍。

其實(shí)，關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪是否屬于傾向犯的爭(zhēng)論，一定程度上可以視為行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論兩種學(xué)說之爭(zhēng)。所謂結(jié)果無價(jià)值，實(shí)際上是重視行為引起的法益的侵害或危險(xiǎn)這一犯罪結(jié)果所做出的否定性價(jià)值判斷，其本質(zhì)的內(nèi)容可以從三個(gè)方面進(jìn)行歸納，包括對(duì)保護(hù)法益的侵害、對(duì)保護(hù)法益的危險(xiǎn)、對(duì)法益平穩(wěn)狀態(tài)的擾亂;至于行為無價(jià)值，該理論所重視的是行為的意義并根據(jù)其所表現(xiàn)出的反倫理性所作出的否定性價(jià)值判斷，其主要內(nèi)容包括，在客觀的要素中包括客觀的行為要素，亦即行為的手段、狀況以及客觀的行為人要素，比如身份等;在主觀的要素中則包括主觀的行為要素，亦即故意及主觀的行為人要素，比如目的等。

從上述分析中不難看出，所謂傾向犯，其實(shí)就是行為無價(jià)值論體系下的產(chǎn)物。關(guān)于成立強(qiáng)制猥褻罪究竟是否需要處于滿足刺激性欲的內(nèi)心傾向，黃晶認(rèn)為，從刑法體系上看，我國刑法除了設(shè)立第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪之外，還同時(shí)設(shè)立了第246條侮辱罪。“如果將強(qiáng)制猥褻罪界定為傾向犯，區(qū)分這三個(gè)罪名之間關(guān)系的難題或許將迎刃而解?！睆膬蓚€(gè)罪名所置于的章節(jié)不同就可以看出，強(qiáng)制侮辱罪與侮辱罪侵犯的法益并不相同，前者侵犯的法益是性羞恥感或性自我決定權(quán)，后者侵犯的是除性之外的名譽(yù)權(quán)。

對(duì)于強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)制侮辱罪，兩者系選擇性罪名，設(shè)立在同一法條中，強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)制侮辱的區(qū)分涉及猥褻行為與侮辱行為的界限。關(guān)于猥褻行為和侮辱行為是否有區(qū)別，存在爭(zhēng)議?！皬目陀^行為上看，猥褻行為和侮辱行為侵犯的法益都是婦女的性羞恥心或性的自主決定權(quán)，兩者均是涉及淫穢性的行為。按照主客觀統(tǒng)一的原則，除了考察客觀行為外，還要考慮主觀方面，從而能準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。在司法實(shí)踐中，在強(qiáng)制猥褻案件中，行為人往往是為了滿足自己性方面的刺激和欲望;強(qiáng)制侮辱罪相較來說案件量很少，在已有的判決當(dāng)中，因?yàn)槊芗m紛等原因引發(fā)的情形較常見，行為人出于泄憤、報(bào)復(fù)等動(dòng)機(jī)而實(shí)施。”

目前來看，可以肯定的是，如果行為人的行為“具有刺激、興奮或者滿足自己或者他人性欲的性意義”這一點(diǎn)不存在歧義，可以一目了然的話，則無論其動(dòng)機(jī)如何，該行為都具有侵害被害人的性之自由的客觀意義。反之，如果行為是否具有這種含義幾乎難以查清，則僅僅以行為人的“意圖”為理由便認(rèn)定本罪成立的做法，就是違反“客觀主義”“行為主義”的。比如行為人擁抱穿著衣服的小女孩，客觀上無法明確判斷是否為強(qiáng)制猥褻的行為，這種場(chǎng)合下是否要借助內(nèi)心有無滿足性欲的傾向判斷的確是值得討論的，但倘若直接以行為人具有性意圖便認(rèn)定成立強(qiáng)制猥褻罪同樣難言妥當(dāng)。

或許可以這樣說更為恰當(dāng)：想要判定某一行為屬于“猥褻行為”，首先該行為客觀上必須是“具有刺激、興奮或者滿足自己或他人的性欲的性意義的行為”。但與此同時(shí)，作為本罪的構(gòu)成要件要素，要求從客觀上判斷該行為具有這種性意義，而且作為本罪的故意內(nèi)容，還要求對(duì)此存在認(rèn)識(shí)。