刑事大數(shù)據(jù)證據(jù)證明問題反思與應(yīng)對策略

摘"要：大數(shù)據(jù)證據(jù)以巨大體量數(shù)據(jù)集為材料、以算法模型為依托，以分析結(jié)果為形式，意在以得出的確切性結(jié)論證明案件事實。但由于傳統(tǒng)以人類思維為中心的證據(jù)能力審查方式不能適應(yīng)大數(shù)據(jù)證據(jù)以算法模型機器思維為核心的內(nèi)在邏輯，其合法性、關(guān)聯(lián)性、真實性在實踐認定中受阻，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪因證明不能而猖獗、網(wǎng)絡(luò)安全無法保證的情況。立法賦予大數(shù)據(jù)法定證據(jù)地位、相關(guān)關(guān)系多渠道轉(zhuǎn)化為因果關(guān)系，以及形成全過程的真實性保障，可暢通其證據(jù)能力審查的路徑。應(yīng)當(dāng)將大數(shù)據(jù)作為維護網(wǎng)絡(luò)安全的有力武器，構(gòu)建技術(shù)與司法契合的實踐模式，實現(xiàn)大數(shù)據(jù)證據(jù)的有效應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)證據(jù)；算法模型；相關(guān)關(guān)系轉(zhuǎn)化；全過程真實性；網(wǎng)絡(luò)安全

中圖分類號：D9"""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.24.063

0"引言

隨著數(shù)字技術(shù)和機器思維塑造了新的社會范式，大數(shù)據(jù)技術(shù)在信息爆炸的洪流中深入生活各方面，也作為證據(jù)的新型來源躍入司法視野，在證據(jù)證明中發(fā)揮著不可替代的作用。大數(shù)據(jù)證據(jù)以巨大體量數(shù)據(jù)集為材料、以算法模型為核心依托，以分析結(jié)果為形式，揭示看似散亂無章的數(shù)據(jù)背后的確切性結(jié)論并證明案件事實。大數(shù)據(jù)技術(shù)利用信息與網(wǎng)絡(luò)查證犯罪，維護網(wǎng)絡(luò)安全，卻導(dǎo)致傳統(tǒng)的審查方式已不能適應(yīng)革大數(shù)據(jù)證據(jù)機器思維的證明邏輯，大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力審查模式也必須勇立潮頭，改革傳統(tǒng)證據(jù)能力對合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性的審查方式必須做出相應(yīng)改變。

1"大數(shù)據(jù)證據(jù)的基本理論

1.1"大數(shù)據(jù)基本理論

直觀的“大數(shù)據(jù)”概念指代的是以海量數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)的可應(yīng)用資料。研究機構(gòu)Gartner認為：大數(shù)據(jù)是一種信息資源，其只有應(yīng)用全新的處理模式才能使其成為決策力更強、流程更加優(yōu)化的海量的、高增長率的和多樣化的數(shù)據(jù)。我國《大數(shù)據(jù)標準化白皮書》認為：大數(shù)據(jù)是通過預(yù)先植入的算法和模型為機制，將巨大體量的數(shù)據(jù)從靜態(tài)變?yōu)閯討B(tài)、從簡單多維度變成巨量維度的社會資源。以前所未有的巨大體量承載低結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)，其分散式的價值密度也導(dǎo)致了其確定性因果推定弱，證據(jù)能力的不穩(wěn)定性。大數(shù)據(jù)用其全新的分析路徑顛覆了我們對傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的獲取、收集、提取和分析方法，使人們開始從一個嶄新的視角認識數(shù)據(jù)，不同的價值挖掘方式也使人們開始從不同的角度出發(fā)思考問題。

1.2"大數(shù)據(jù)證據(jù)與證明

1.2.1"大數(shù)據(jù)證據(jù)

對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)涵和外延問題，從理論和實踐的經(jīng)驗來看，應(yīng)當(dāng)是先確定大數(shù)據(jù)證據(jù)的外延，才能更好的理清其內(nèi)涵。從大數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)獲取與分析結(jié)果的形成過程來看，二者是對象與結(jié)論、原生與派生的關(guān)系。一方面，通過分析篩選出部分與案件直接關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)，是電子數(shù)據(jù)；另一方面，大數(shù)據(jù)的核心技術(shù)是算法模型的深層次分析，得出的分析結(jié)果才是大數(shù)據(jù)證據(jù)的最終呈現(xiàn)形式。從證據(jù)的本體內(nèi)容上來看，大數(shù)據(jù)證據(jù)發(fā)揮作用的方式是對數(shù)據(jù)進行解構(gòu)、重構(gòu)，并附加額外價值。通過算法模型加工電子數(shù)據(jù)和非電子數(shù)據(jù)，最后形成具有一定因果性推斷的結(jié)果。

1.2.2"大數(shù)據(jù)證據(jù)證明

大數(shù)據(jù)證據(jù)中凝結(jié)了超越其他證據(jù)種類的科學(xué)技術(shù)智慧，且生動地利用算法模型開辟了包括思維解構(gòu)、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)再重構(gòu)等過程的，用以證明案件事實的方法。這離不開大數(shù)據(jù)內(nèi)部的抽象化證明邏輯：物的數(shù)據(jù)化和數(shù)據(jù)物化。

物的數(shù)據(jù)化指的是從案件事實出發(fā)，以因果關(guān)系的拓展分析為思維起點，實現(xiàn)案件事實以數(shù)據(jù)形式可視化的認知路徑。大數(shù)據(jù)技術(shù)讓實體信息以更抽象的形式存在，實現(xiàn)了證據(jù)分析過程從物理空間向虛擬空間的延伸。數(shù)據(jù)物化的過程則是從“線性的相關(guān)數(shù)理”到“多維的事實證成”的合成。大數(shù)據(jù)證據(jù)先通過“實物—數(shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)化，經(jīng)過算法模型分析后，得出“數(shù)據(jù)形式的結(jié)論”，再將之重新反饋到案件事實上，實現(xiàn)“數(shù)據(jù)—實物”的轉(zhuǎn)化。物的數(shù)據(jù)化是立體到線性、多維到二維、動態(tài)到靜態(tài)的過程，數(shù)據(jù)物化則是線性到立體、二維到多維、靜態(tài)到動態(tài)的復(fù)原過程。

2"大數(shù)據(jù)證據(jù)證據(jù)能力的證明困境

2.1"合法性問題不明確

2.1.1"缺乏法律規(guī)定的明確認可

反對大數(shù)據(jù)證據(jù)具有合法性的觀點最為詬病的就是“大數(shù)據(jù)證據(jù)”未能以明確列舉的反思出現(xiàn)在刑事訴訟法律法規(guī)中。一方面，在已公開的刑事裁判文書中，尚未檢索到“大數(shù)據(jù)證據(jù)”。另一方面，我國司法實踐中許多潛在的大數(shù)據(jù)證據(jù)多被轉(zhuǎn)化使用，成為公安機關(guān)偵破案件的一種手段，對于維護網(wǎng)絡(luò)安全起到了一定的作用，但卻是非常有限的，無法從根本上解決問題。

2.1.2"證據(jù)種類的巨大分歧

目前我國對證據(jù)種類能否成立并成立為何種證據(jù)種類的劃分方法主要有兩種，一種是“證據(jù)資料+證據(jù)方法”（德國的“證據(jù)資料+證據(jù)方法”的劃分模式下，證據(jù)方法指的是在法庭空間中揭示證據(jù)所包含的與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性并據(jù)此對裁判者事實認知產(chǎn)生影響的機制、途徑和技術(shù)等的總稱。）的劃分模式，另一種采取的是根據(jù)偵查行為的行為模式進行相應(yīng)被收集證據(jù)的劃分。綜合以上兩種觀點可以看出，證據(jù)區(qū)分的主要著眼點是技術(shù)方法。

在技術(shù)方法運用方面，最易與大數(shù)據(jù)證據(jù)相提并論的是鑒定意見。但是這樣的類比存在很大問題。一是算法模型的鑒定主體是機器系統(tǒng)而非專業(yè)人員；二是算法模型是機器思維的凝結(jié)，不是人類思維活動的結(jié)果；三是算法模型是對分析對象附加價值超出了本體內(nèi)容的范圍。從外部形式來看，大數(shù)據(jù)證據(jù)被認為與電子數(shù)據(jù)相類似，但其與電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式不存在交叉，證實網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全的發(fā)力點也不同。

2.2"關(guān)聯(lián)性問題難界定

2.2.1"相關(guān)關(guān)系不滿足因果關(guān)系審查

因果關(guān)系是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的實質(zhì)，指的是在較高程度的關(guān)聯(lián)性下，可以認為證據(jù)與案件事實之間形成了聯(lián)結(jié)的橋梁，證據(jù)才能被認為可以用以證明案件事實。而較弱程度的一般關(guān)聯(lián)只能被稱為“相關(guān)”。對于證據(jù)關(guān)聯(lián)性來說，因果關(guān)系與相關(guān)關(guān)系之間的區(qū)別并不是簡單的量變問題，而是一種質(zhì)的飛躍，。

因此認可因果關(guān)系是討論大數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的前提。但是目前學(xué)界多認為大數(shù)據(jù)證據(jù)不具備因果關(guān)系，使其成為質(zhì)疑大數(shù)據(jù)證據(jù)能否切實改善網(wǎng)絡(luò)環(huán)境安全現(xiàn)狀的焦點。大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明原理和證明結(jié)果雖然形式上可以滿足因果關(guān)系要求的確定性，但是由于不能滿足實質(zhì)邏輯性要求，進而也不滿足實質(zhì)確定性。從形式確定性上來說，算法黑箱令大數(shù)據(jù)證據(jù)得出的確定性結(jié)論無法在證據(jù)中清晰體現(xiàn)和解釋，導(dǎo)致法官對大數(shù)據(jù)證據(jù)信賴降低。

2.2.2"降低證明標準的悖論

（1）相關(guān)關(guān)系不能代替因果關(guān)系。要求降低證據(jù)門檻，并規(guī)避相關(guān)關(guān)系向因果關(guān)系轉(zhuǎn)化難題的一個最直接的解決辦法就是更改證據(jù)關(guān)聯(lián)性規(guī)則，納入相關(guān)關(guān)系。然而，如果要求證據(jù)關(guān)聯(lián)性接納相關(guān)關(guān)系，就證明相關(guān)關(guān)系可以與因果關(guān)系一樣，體現(xiàn)同等程度的關(guān)聯(lián)性，這與事實不符，允許證據(jù)關(guān)聯(lián)性做出對相關(guān)關(guān)系的額外接受，難免造成關(guān)聯(lián)性理論的滑坡，有“因人立法”之嫌。

（2）相關(guān)性積累的陷阱。相關(guān)性的積累是另一個最具有迷惑性的錯誤觀念。一方面，對于多份大數(shù)據(jù)證據(jù)之間可以印證的觀點，表面上看似乎是通過各大數(shù)據(jù)技術(shù)的分析結(jié)果相互印證，達到類似于“間接證據(jù)”相互印證以合理化每份證據(jù)的目的，但其本質(zhì)是企圖以虛假的綜合視角為每一個大數(shù)據(jù)證據(jù)取得獨立的證據(jù)資格，忽視了證據(jù)本身未達到證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性的硬傷。另一方面，對于數(shù)據(jù)中被分析的各項數(shù)據(jù)的相關(guān)性可以疊加的觀點溯源原始數(shù)據(jù)集中的低價值密度的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)來尋求證據(jù)關(guān)聯(lián)性，有本末倒置之嫌。相關(guān)性能否疊加、如何計算是無法解釋的問題。

2.3"真實性問題難檢驗

2.3.1"環(huán)境混雜量產(chǎn)灰色數(shù)據(jù)

巨大體量的數(shù)據(jù)匯聚成為數(shù)據(jù)集，作為大數(shù)據(jù)證據(jù)分析對象，是大數(shù)據(jù)證據(jù)產(chǎn)生結(jié)果的原材料。因此，原始數(shù)據(jù)的真實性是非常重要的，然而這卻是質(zhì)疑數(shù)據(jù)安全、技術(shù)真實遇到的最大阻礙。原始數(shù)據(jù)來源于以偵查機關(guān)為主的各類主體由各種渠道收集的數(shù)據(jù)，因此，就數(shù)據(jù)來源和儲存而言，來源的多樣性和存儲的不可確定性在某種程度上意味著數(shù)據(jù)真實性不明的風(fēng)險性很高。對于這種極高風(fēng)險，法律和實踐上都沒有有效的審查程序，造成原始數(shù)據(jù)真實性難以保障的問題現(xiàn)狀。

2.3.2"算法黑箱與技術(shù)檢驗?zāi)芰Σ蛔?/p>

對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性來說，算法黑箱與技術(shù)檢驗?zāi)芰栴}的主要作用環(huán)節(jié)是數(shù)據(jù)集在投入算法模型進行運算的過程，該過程是大數(shù)據(jù)證據(jù)生成的過程，也是大數(shù)據(jù)證據(jù)驗證真實性、保證網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用的核心。對于真實性問題更需要通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)則和法律規(guī)則的結(jié)合給出一個確定性答案。

第一，建模不真實主要針對的是算法模型構(gòu)建的基本原理存在邏輯錯誤或者技術(shù)漏洞，屬于算法模型建構(gòu)不成功，進行的運算結(jié)果也必然是不真實的。第二，解釋不真實主要針對的是算法模型如何向以法院為代表的司法機關(guān)及其工作人員解釋以證明真實性獲得認可存疑。第三，分析結(jié)果的真實性問題是解釋的程度與認可度的問題。解釋達到何種程度才算對法官完成了解釋分析結(jié)果真實性的目標？從法官的角度來說，其解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種規(guī)則滿足何種標準才能認可其真實性成立？

3"大數(shù)據(jù)證據(jù)證據(jù)能力的證明方法的改革與完善

3.1"以明確立法解決合法性證明問題

3.1.1"法律增設(shè)大數(shù)據(jù)證據(jù)種類

證據(jù)能力合法性要求的核心表現(xiàn)是刑事訴訟法律的明確列舉和明文規(guī)定，因此大數(shù)據(jù)證據(jù)想要取得合法的證據(jù)地位，就必須取得立法的認可。而最主要的問題就是應(yīng)當(dāng)及時在立法層面對大數(shù)據(jù)證據(jù)的地位、實踐情況、未來方向進行回應(yīng)，否則僅憑學(xué)理層面的探討缺乏實踐層面的價值意義。首先應(yīng)當(dāng)以立法明確的就是大數(shù)據(jù)證據(jù)的語詞表述和法律地位。一是“大數(shù)據(jù)證據(jù)”的語詞表述；二是修改《刑事訴訟法》的文本，將其作為第九項羅列到第50條第二款中，再以獨立立法解釋的形式解釋大數(shù)據(jù)證據(jù)的具體形成方式和原理核心的定義。

3.1.2"切實發(fā)揮專家輔助人與專家證人作用

網(wǎng)絡(luò)犯罪專家輔助人與專家證人的共同特點是具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，因此在大數(shù)據(jù)證據(jù)證據(jù)能力的問題上更有發(fā)言權(quán)。專家輔助人與專家證人在大數(shù)據(jù)證據(jù)審查中的作用主要發(fā)揮在兩個方面：從結(jié)果上來看，專業(yè)人士的專業(yè)知識能夠提出涉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、安全問題中大數(shù)據(jù)證據(jù)本質(zhì)上是否具有證據(jù)能力的最有效意見；從程序上來看，專業(yè)人士的技術(shù)與安全專業(yè)知識能夠幫助判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)是否符合證據(jù)合法性的要求，避免無效利益損失和時間浪費。

3.2"以相關(guān)關(guān)系的轉(zhuǎn)化解決關(guān)聯(lián)性證明問題

3.2.1"相關(guān)關(guān)系的量化印證

（1）充分發(fā)揮印證的有效性。印證，指的是通過不同證據(jù)所含信息的同一性來證明待證事實。其最顯著的特點在于，它實際上不是證明，而是輔助性過程。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，印證能夠幫助解決相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系直接轉(zhuǎn)化的問題。一方面，印證雖然不等同于直接的因果關(guān)系，但是卻為大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)關(guān)聯(lián)性提供了一條可解決路徑；另一方面，傳統(tǒng)印證模式依靠的認知理性應(yīng)當(dāng)從人類認知理性向數(shù)據(jù)理性互容。只有印證模式將其認知理性邊界在有限的范圍內(nèi)適當(dāng)向大數(shù)據(jù)證據(jù)推移，才有可能實現(xiàn)人類認知理性與數(shù)據(jù)理性的互容。

（2）構(gòu)建鏡像證明還原立體空間。鏡像證明在大數(shù)據(jù)證據(jù)領(lǐng)域，專門指的是將大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)用的數(shù)據(jù)集和算法模型制成完全相同的復(fù)制體，再通過規(guī)范操作進行再次印證，從而證明結(jié)果相同。但是，單憑鏡像證明并不能肯定大數(shù)據(jù)證據(jù)本身的關(guān)聯(lián)性，還要反映到案件事實上構(gòu)建二者聯(lián)系。解構(gòu)大數(shù)據(jù)證據(jù)內(nèi)容以還原案件要素、過程和結(jié)果，形成案件立體網(wǎng)絡(luò)空間，再根據(jù)該還原的立體空間判斷算法模型的分析過程是否有效聚合了數(shù)據(jù)集中的有益成分，才算構(gòu)筑了關(guān)聯(lián)性。

（3）反向邏輯驗證取代疊加累進式證明。反向邏輯驗證與鏡像證明有相似之處，二者都以分析結(jié)果為出發(fā)點，但不同的是，反向邏輯驗證并不構(gòu)筑具體空間核實案件事實，而是通過邏輯推演、算法解構(gòu)證明算法模型分析本身的合理性，這一過程將從分析結(jié)果出發(fā)向算法模型和數(shù)據(jù)集進行解構(gòu)，逆轉(zhuǎn)由“因”到“果”的邏輯過程，轉(zhuǎn)而從“果”到“因”，反向推理案件情況。這是一項純粹的邏輯推演過程，不涉及案件事實的立體性驗證，在功能上也將轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的、相關(guān)關(guān)系逐個疊加累進以求質(zhì)變?yōu)橐蚬P(guān)系的證明思路，從而避免相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系轉(zhuǎn)化臨界點的模糊問題和自由心證的濫用風(fēng)險。

3.2.2"推定規(guī)則的輔助認定

推定規(guī)則并不完全依照邏輯法則卻能在證據(jù)領(lǐng)域中解決諸多問題，為相關(guān)關(guān)系和因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)性程度提供了一個可能適用的空間，具有實踐有效性和實踐可行性。

推定規(guī)則具有實踐有效性。一是推定本身的效力，事實推定和法律推定固定為證據(jù)能力審查的一種方式；二是制定具體的規(guī)則可以很大程度上解決大數(shù)據(jù)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的停滯問題，具體來說，可以分別通過虛假性命題、預(yù)測性命題和關(guān)鍵因素為出發(fā)點的三種推定模型來制定推定規(guī)則，包括推定的模式以及最后的推導(dǎo)結(jié)論。

3.3"以全過程審查解決真實性證明問題

3.3.1"以內(nèi)容和載體保證原數(shù)據(jù)真實

大數(shù)據(jù)證據(jù)真實性產(chǎn)生問題的第一個原因是數(shù)據(jù)收集、存儲和提取環(huán)境的客觀條件或主觀認識對數(shù)據(jù)的保護不充分，導(dǎo)致原始數(shù)據(jù)集真實性不足，產(chǎn)出的分析結(jié)果自然令人難以信服。因此首先應(yīng)當(dāng)盡可能確認數(shù)據(jù)集的真實性，也就是原數(shù)據(jù)的真實性。從數(shù)據(jù)內(nèi)容的角度來說，數(shù)據(jù)集內(nèi)海量數(shù)據(jù)的真實性是無法一一求證的，因此能做到的應(yīng)當(dāng)是保證數(shù)據(jù)獲取的內(nèi)容是完整的。

3.3.2"審查算法模型保證大數(shù)據(jù)分析過程真實

大數(shù)據(jù)證據(jù)經(jīng)歷的分析過程真實性主要是對算法模型的依賴，算法模型作為大數(shù)據(jù)證據(jù)的核心，其真實性也是大數(shù)據(jù)證據(jù)真實性的核心。算法模型的真實性通常分為實體和程序兩部分。算法模型本身的邏輯是非常復(fù)雜的，對于算法模型本身設(shè)計問題的真實性，只能由專業(yè)人員進行驗證，而由司法人員對專業(yè)人員的工作進行事前和事后的監(jiān)督。綜合技術(shù)和法律的要點，吸納專業(yè)技術(shù)人員和法律權(quán)威專家共同制定具有實踐可行性的算法模型核查規(guī)則。

4"結(jié)論

在技術(shù)時代的司法實踐中，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)運算超越人類思維能力的數(shù)據(jù)集，并從中發(fā)掘與案件事實具備因果聯(lián)系的確切性結(jié)論在證據(jù)證明環(huán)節(jié)已經(jīng)不再稀奇，大數(shù)據(jù)證據(jù)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護網(wǎng)絡(luò)安全中正發(fā)揮愈發(fā)重要的作用。與此同時，傳統(tǒng)的證據(jù)能力審查模式也相應(yīng)的不再能契合新的需求。未來，必須把握大數(shù)據(jù)證據(jù)以算法模型為核心的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與安全保障原理與刑事證明邏輯，通過大數(shù)據(jù)證據(jù)立法納入法定證據(jù)種類、相關(guān)關(guān)系利用印證反推與推定規(guī)則轉(zhuǎn)化成因果關(guān)系，以及從數(shù)據(jù)到算法模型再到結(jié)論的全過程真實性保證，使其與傳統(tǒng)證明模式磨合、接軌，成為網(wǎng)絡(luò)安全新的助力。

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