論董事對股東出資的催繳義務(wù)

摘 要：新《公司法》引入了針對股東出資的催繳制度，解決了長期困擾理論界與實(shí)務(wù)界的繳資難題，可謂是立法的一大進(jìn)步。但催繳義務(wù)的法律性質(zhì)、催繳的前提條件、催繳義務(wù)的履行、違反催繳義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其法律責(zé)任等問題仍有待解釋論層面的進(jìn)一步闡釋。董事對股東出資的催繳義務(wù)首先應(yīng)當(dāng)是信義義務(wù)，其次應(yīng)當(dāng)屬于董事對公司所負(fù)的勤勉義務(wù)。催繳的前提是需要對股東出資情況進(jìn)行核查，需要核查的情形不僅包括正常情況下的屆期繳資，還應(yīng)包括出資加速到期、五年認(rèn)繳期限屆至等導(dǎo)致股東提前繳資的情形，因而核查內(nèi)容應(yīng)包括股東認(rèn)繳與實(shí)繳、公司是否不能清償債務(wù)等情況?；趯π隆豆痉ā返?1條、第52條的解釋，催繳義務(wù)在實(shí)踐中可以由董事履行，也可以由任何能代表公司機(jī)關(guān)的主體履行。當(dāng)董事履行催繳義務(wù)時(shí)，基于催繳義務(wù)的勤勉義務(wù)屬性，董事對股東出資的催繳寬限期可以依據(jù)商業(yè)判斷進(jìn)行自由裁量。董事違反催繳義務(wù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循“嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)”，“給公司造成損失”應(yīng)當(dāng)理解為公司實(shí)際利益的消極減損，董事僅應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)法律責(zé)任，這一責(zé)任不等同于代替股東履行出資義務(wù)的法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：認(rèn)繳制；催繳義務(wù)；勤勉義務(wù)；信義義務(wù)

中圖分類號：DF411.92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.06

近年來，股東認(rèn)繳出資屆期催繳問題引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的熱議，該問題的焦點(diǎn)在于董事應(yīng)否承擔(dān)催繳義務(wù)，以及未履行催繳義務(wù)應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任，司法裁判對這一問題呈現(xiàn)出從不支持到支持的態(tài)度轉(zhuǎn)變，并形成了“催繳義務(wù)—賠償責(zé)任”的裁判觀點(diǎn)。這一爭議在本次《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂中得到了回應(yīng)。2021年發(fā)布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（修訂草案一審稿）》）第46條明確規(guī)定，對于未按期足額繳納出資或者出資不實(shí)的情況，公司應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳通知，該條系回應(yīng)裁判的觀點(diǎn)變化，采納了一種類似于催告實(shí)繳的模式。【參見岳萬兵：《公司資本繳納模式的立法選擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第12fce5e8901d90c69081cf1340c0bbbf65346c1b7e76b95638b95cc50356cfc7b期，第150頁?！康摋l所規(guī)定的“義務(wù)主體”并不明確，理論上，公司的股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理人甚至法定代表人都可能成為催繳義務(wù)的主體，故未明確應(yīng)當(dāng)由誰來履行催繳義務(wù)，往往就會導(dǎo)致誰都可以不履行該義務(wù)。有鑒于此，2022年發(fā)布的《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《公司法（修訂草案二審稿）》）第51條將催繳義務(wù)賦予董事會，《中華人民共和國公司法（修訂草案三次審議稿）》以及正式通過的新《公司法》均在第51條中進(jìn)一步明確，未履行催繳義務(wù)給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，自此，董事催繳義務(wù)正式入法。新《公司法》第51條足以平息長久以來董事是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)催繳義務(wù)以及未催繳是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的爭議，也為以后的司法裁判提供了適用依據(jù)。但新《公司法》第51條仍然存在解釋論上的難題，即董事催繳義務(wù)的法律性質(zhì)為何？董事履行催繳義務(wù)的前提條件是什么？如何認(rèn)定董事違反催繳義務(wù)？董事違反催繳義務(wù)的責(zé)任范圍是什么等等。若不厘清這些問題，那么將在未來的司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。因此，本文以新《公司法》為分析文本，重點(diǎn)分析第51條所規(guī)范的董事催繳義務(wù)，在探尋該義務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，為前述解釋論上可能產(chǎn)生的系列問題提供解決思路?！径潞瞬?、敦促股東出資的義務(wù)在學(xué)術(shù)界存在催繳義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)兩種說法。從名稱的文義理解來看，前者專指認(rèn)繳而未實(shí)繳且已到期的出資，后者語義范圍則較為廣泛，該義務(wù)指向既包含認(rèn)繳而未實(shí)繳且已到期的出資，也包括非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值顯著低于認(rèn)繳的出資額的補(bǔ)足出資（通說的出資不實(shí)）。但從相應(yīng)文獻(xiàn)來看，雖然名稱不同，催繳義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)實(shí)際指向的都是認(rèn)繳而未實(shí)繳且已到期的出資，并且相較于《公司法（修訂草案一審稿）》，新《公司法》第51條所規(guī)定的催繳義務(wù)并不包含出資不實(shí)的補(bǔ)足，因此，以催繳義務(wù)來描述本文所指問題更加妥當(dāng)。相關(guān)研究參見鄒學(xué)庚：《論董事對股東出資的監(jiān)督義務(wù)——兼評“斯曼特”損害公司利益責(zé)任糾紛案》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期，第102-118頁；王瑜：《董事勤勉義務(wù)在公司催繳出資中的適用——兼評“斯曼特微顯示科技（深圳）公司與胡秋生損害公司利益責(zé)任糾紛案”》，載《社會科學(xué)家》2020年第9期，第111-116頁?！?/p>

一、董事對股東出資催繳義務(wù)的法律性質(zhì)

對于股東認(rèn)繳而未實(shí)繳出資的催繳問題，學(xué)界的探討多集中于如何建立股東出資的約束機(jī)制【參見郭富青：《資本認(rèn)繳登記制下出資繳納約束機(jī)制研究》，載《法律科學(xué)》2017年第6期，第122-134頁?！?、應(yīng)否建立股東出資的催繳制度【參見黃耀文：《認(rèn)繳資本制度下的債權(quán)人利益保護(hù)》，載《政法論壇》2015年第1期，第162-167頁?！恳约叭绾谓⒋呃U制度【參見袁碧華：《“認(rèn)”與“繳”二分視角下公司催繳出資制度研究》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第202-220頁?！康龋r有論及催繳義務(wù)的法律性質(zhì)。董事對公司負(fù)擔(dān)的信義義務(wù)，主要用以調(diào)整發(fā)生頻率低且類型多樣的行為【參見許德風(fēng)：《道德與合同之間的信義義務(wù)——基于法教義學(xué)與社科法學(xué)的觀察》，載《中國法律評論》2021年第5期，第140頁?！?，主流觀點(diǎn)將其劃分為以“不得謀取私利、禁止利益沖突”為核心的忠實(shí)義務(wù)【參見徐化耿：《信義義務(wù)的一般理論及其在中國法上的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第6期，第1582頁?！亢鸵岳硇匀藰?biāo)準(zhǔn)要求受托人應(yīng)當(dāng)盡責(zé)、善管的勤勉義務(wù)?！緟⒁娙~金強(qiáng)：《董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化》，載《比較法研究》2018年第6期，第79-88頁；王真真：《董事勤勉義務(wù)制度的利益衡量與內(nèi)涵闡釋》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2022年第3期，第146-163頁?！慷麓呃U義務(wù)究竟屬于忠實(shí)義務(wù)還是勤勉義務(wù)，這不僅是一個(gè)理論問題，還是一個(gè)實(shí)踐問題，二者在法律適用上存在明顯差異。忠實(shí)義務(wù)的法律適用關(guān)注是否存在利益沖突、謀取私利等行為，并且其法律規(guī)范更加完善，證明責(zé)任、審查程序等與侵權(quán)責(zé)任高度相似；勤勉義務(wù)則不同，其不僅在是否履行義務(wù)、行為與損害之間的因果關(guān)系判定方面更加復(fù)雜，而且在部分裁判中，法院還會事先基于商業(yè)判斷規(guī)則對董事責(zé)任作出豁免，進(jìn)而科以原告更高的舉證責(zé)任。因此，要解決這一問題，首先應(yīng)當(dāng)明確董事催繳義務(wù)的法律性質(zhì)。

（一）勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)抑或其他義務(wù)

目前，對董事催繳義務(wù)的認(rèn)識可以概括為“勤勉義務(wù)說”和“監(jiān)督義務(wù)說”。“勤勉義務(wù)說”主張，董事對股東出資的催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)。例如，最高人民法院民事審判第二庭在對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第13條第4款的解釋中就指出，公司增資時(shí)，對股東的催繳義務(wù)屬于董事、高級管理人員勤勉義務(wù)的范圍?！緟⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙ゾ幹骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》（注釋版），人民法院出版社2016年版，第214頁?！坑袑W(xué)者對《公司法司法解釋（三）》第13條第4款進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，指出“董事代表公司向未全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資是勤勉義務(wù)的內(nèi)在要求”【王瑜：《董事勤勉義務(wù)在公司催繳出資中的適用——兼評“斯曼特微顯示科技（深圳）公司與胡秋生損害公司利益責(zé)任糾紛案”》，載《社會科學(xué)家》2020年第9期，第113頁?！?，從而將其擴(kuò)張適用于公司設(shè)立時(shí)的出資催繳情形?！氨O(jiān)督義務(wù)說”主張，董事對股東出資的催繳義務(wù)系監(jiān)督義務(wù)，而該監(jiān)督義務(wù)可能為忠實(shí)義務(wù)也可能為勤勉義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，董事不履行催繳義務(wù)對公司可能造成損害，因而催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督義務(wù)的范疇，但該監(jiān)督義務(wù)屬于忠實(shí)義務(wù)還是勤勉義務(wù)，取決于董事在客觀上對公司可能遭受的損害是否知情，倘若明知公司可能受到損害卻有意識地不作為，則應(yīng)當(dāng)屬于違反忠實(shí)義務(wù)，反之則屬于違反勤勉義務(wù)?！緟⒁娻u學(xué)庚：《論董事對股東出資的監(jiān)督義務(wù)——兼評“斯曼特”損害公司利益責(zé)任糾紛案》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期，第107、109頁?！慷率欠衩髦趯?shí)踐中表現(xiàn)為立法或公司章程是否明確規(guī)定。

上述兩種觀點(diǎn)都具有一定的合理性，但也存在論證上的不足或邏輯上的缺陷。針對“勤勉義務(wù)說”，催繳義務(wù)作為一項(xiàng)勤勉義務(wù)的觀點(diǎn)得到了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的多數(shù)肯定，但遺憾的是，對催繳義務(wù)緣何是一項(xiàng)勤勉義務(wù)，則鮮有論述。雖然對《公司法司法解釋（三）》第13條第4款的擴(kuò)大解釋可以彌補(bǔ)這一缺陷，但應(yīng)注意的是，該條與新《公司法》第51條存在明顯差異，前者規(guī)定的董事責(zé)任是一種不真正連帶責(zé)任，而后者規(guī)定的董事責(zé)任則是董事實(shí)際應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，《公司法司法解釋（三）》第13條第4款顯然不能發(fā)揮催繳義務(wù)淵源的功能。針對“監(jiān)督義務(wù)說”，基于董事是否知情而作的區(qū)分顯然有悖于立法及學(xué)理對忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的劃分，僅僅以未盡職就判定董事對公司不忠，進(jìn)而認(rèn)定其違反忠實(shí)義務(wù)，將導(dǎo)致傳統(tǒng)上用于解決利益沖突的忠實(shí)義務(wù)變得模糊不清【See Stephen M.Bainbridge，Star Lopez&Benjamin Oklan，The Convergence of Good Faith and Oversight，55UCLA Law Review559，585-586（2008）.】，信義義務(wù)的規(guī)范價(jià)值將被消解，規(guī)范性的信義義務(wù)將淪為道義義務(wù)，這顯然不利于對董事行為進(jìn)行規(guī)范。

（二）董事對股東出資的催繳義務(wù)是勤勉義務(wù)

筆者認(rèn)為，董事對股東出資的催繳義務(wù)是其對公司所負(fù)擔(dān)的信義義務(wù)，具體表現(xiàn)為勤勉義務(wù)。

一方面，董事對股東出資的催繳義務(wù)系信義義務(wù)。當(dāng)前對于董事與公司的關(guān)系存在“信托說”【See L.S.Sealy，F(xiàn)iduciary Relationships，20Cambridge Law Journal69，69-81（1962）；Justice Joseph T.Walsh，The Fiduciary Foundation of Corporate Law，27Corp Law Journal333，333-340（2002）；Leo Strine et al.，Loyalty’s Core Demand：The Defining Role of Good Faith in Corporation Law，98Geo L.J.629，629-696（2010）；A.A.Berle，Jr.，Corporate Powers as Powers in Trust，44Harvard Law Review1049，1049-1074（1931）；E.Merrick Dodd，Jr.，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees？，45Harvard Law Review1145，1145-1163（1932）；D.Gordon Smith，The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty，55Vand Law Review1399，1399-1498（2002）.】“委任說”【人民法院出版社編：《司法解釋理解與適用全集》，人民法院出版社2019年版，第874-875頁?！俊昂贤f”【［美］弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》（中譯本第2版），羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第90-93頁?！康炔煌^點(diǎn)，這些觀點(diǎn)的共同之處在于董事對公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)忠實(shí)與勤勉的義務(wù)。其中，“信托說”的部分論述認(rèn)為，由于董事與公司實(shí)際上存在不對等的地位，董事掌握著公司重要資源的自由裁量權(quán)，有著信息上的優(yōu)勢，因而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)更高的忠實(shí)與勤勉義務(wù)。其中，對股東認(rèn)繳而未實(shí)繳的出資進(jìn)行催繳，即屬于對公司重要資源的自由裁量，董事可以自由決定是否催繳、如何催繳、催繳多少、設(shè)置多久的寬限期等，因此，董事對股東出資的催繳義務(wù)系一種信義義務(wù)。

另一方面，董事對股東出資的催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容一般包括禁止利益沖突規(guī)則（no-conflict rule）與禁止利益取得規(guī)則（no-profit rule）?！維ee J.E.Penner，The Law of Trusts，Oxford University Press，2012，p.406.】為避免利益沖突與利益取得給公司帶來的代理成本損失，各國在董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)則設(shè)計(jì)中都普遍直接禁止或相對禁止侵占、自我交易、競業(yè)、篡奪公司機(jī)會、泄密等行為?！緟⒁娭芰直颉⒎剿惯h(yuǎn)：《忠實(shí)義務(wù)：趨同抑或路徑依賴——一個(gè)比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第4期，第160頁?！肯噍^而言，董事勤勉義務(wù)則不以禁止利益沖突或禁止利益取得為前提，即便董事的行為給公司造成了損失，只要其行為建立在沒有利害關(guān)系、充分掌握商業(yè)信息以及善意決策的基礎(chǔ)上，就可以免于承擔(dān)法律責(zé)任。催繳義務(wù)要求董事仔細(xì)核查股東是否出資以及出資是否到位，在認(rèn)繳期限屆滿而未繳納的情況下，公司應(yīng)當(dāng)向股東出具催繳書。可以看出，催繳本身并不涉及董事自身利益，因而通常不涉及利益沖突或利益取得，故不符合忠實(shí)義務(wù)的特點(diǎn)。但催繳義務(wù)也并非典型的勤勉義務(wù)，因?yàn)樵诹⒎ㄒ呀?jīng)明確的情況下，董事應(yīng)當(dāng)在滿足一定條件時(shí)履行催繳義務(wù)，其自主商業(yè)判斷受到一定程度的限制。不過筆者認(rèn)為，即便立法沒有規(guī)定，也不影響其勤勉義務(wù)的性質(zhì)，因?yàn)榘凑账椒ǖ脑?，立法是否?guī)定與義務(wù)的屬性之間并無直接關(guān)聯(lián)。此外，信義義務(wù)本就具有強(qiáng)制屬性【See Melvin Aron Eisenberg，The Structure of Corporation Law，89Columbia Law Review1461（1989）.】，立法規(guī)定催繳義務(wù)，是將勤勉義務(wù)的一種類型予以固定，這是一種立法上的進(jìn)步，而不是將其性質(zhì)改變?yōu)橹覍?shí)義務(wù)。試想，如果立法將勤勉義務(wù)項(xiàng)下的某一義務(wù)規(guī)定下來，就認(rèn)為該義務(wù)由勤勉義務(wù)變成了忠實(shí)義務(wù)，那么勤勉義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的區(qū)分將變得毫無意義。

二、董事履行對股東出資催繳義務(wù)的前提條件

在明確董事對股東出資的催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)后，如何適用新《公司法》第51條、第52條所規(guī)定的催繳制度，則成為當(dāng)前一項(xiàng)重要的法律解釋工作。新《公司法》第51條明確了適用催繳制度的條件和未履行催繳導(dǎo)致?lián)p害的法律責(zé)任，第52條則以專條明確了催繳程序，由此形成了“前提條件—催繳程序—法律責(zé)任”的完整規(guī)范。沿著這一路徑，我們首先需要從前提條件入手，探討董事對股東出資的核查程序。董事履行出資催繳義務(wù)的前提條件為董事會核查股東出資情況且股東出資已屆期，不過該條規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，如何具體落實(shí)需要進(jìn)一步進(jìn)行法律解釋，例如，核查股東出資適用于哪些情形、核查程序如何設(shè)置、具有怎樣的法律意義等。

（一）董事會核查股東出資情況的適用情形

新《公司法》對于公司資本制度尤其是認(rèn)繳制的修改除了股東出資催繳制度外，還包括股東出資加速到期、未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任承擔(dān)、五年認(rèn)繳制等，從當(dāng)前規(guī)則來看，董事對股東出資的催繳僅限于“發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資”這一情況，但該條如何解釋、如何與其他規(guī)則銜接等問題尚不清晰。理論上，可基于董事會對公司負(fù)有資本充實(shí)監(jiān)督的職責(zé)而要求其應(yīng)當(dāng)對所有涉股東出資事項(xiàng)進(jìn)行核查，但這些核查是否都會導(dǎo)致董事催繳則不無疑問。因此，此處所探討的核查股東出資情況的適用情形，亦須以其未繳納出資必然導(dǎo)致董事催繳為前提。

首先，是正常情況下的股東出資屆期未繳情形。學(xué)理上認(rèn)為，董事核查股東出資并在其屆期未繳納的情況下進(jìn)行催繳默認(rèn)適用于通常情況下的認(rèn)繳而未繳，即超過公司章程規(guī)定的繳資期限。認(rèn)繳階段的出資自由導(dǎo)致股東出資期限利益與公司債權(quán)人的信賴?yán)?、營商自由與市場誠信之間的失調(diào)【參見汪青松、張漢成：《認(rèn)繳登記制下繳資難題破解的體系化進(jìn)路》，載《社會科學(xué)研究》2022年第5期，第89頁。】，催繳制度旨在解決廣義上由認(rèn)繳制帶來的上述問題。從立法目的來看，規(guī)則的演變實(shí)際上彰顯了立法者將催繳制度定位于彌補(bǔ)認(rèn)繳制缺陷的意圖，《公司法（修訂草案一審稿）》第46條中的催繳制度適用情形包括“股東未按期足額繳納出資”和“作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額”，即通常所說的屆期未繳和出資不實(shí)，而《公司法（修訂草案二審稿）》以及新《公司法》都刪除了第二種情形，足見立法者有意將出資不實(shí)排除在催繳制度的適用范圍之外。從立法體系來看，出資不實(shí)并非新問題，至少不是2013年公司資本制度改革以后才出現(xiàn)的問題，可以說自1993年《公司法》頒布至今，針對出資不實(shí)、抽逃出資等問題制定的規(guī)則都在不斷完善，對出資不實(shí)問題的解決不僅已經(jīng)形成了一套行之有效的規(guī)則，司法實(shí)踐也已有一套成熟的審判邏輯，此時(shí)若貿(mào)然將其與催繳制度接軌，進(jìn)而適用于股東失權(quán)，將不利于規(guī)則的穩(wěn)定。

其次，是股東出資加速到期情形。新《公司法》第54條明確規(guī)定，公司在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，可以請求股東出資加速到期?；诖?，有學(xué)者指出，該條同樣可以適用于股東出資催繳制度。【參見王藝璇：《董事催繳出資義務(wù)的公司法解釋》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2024年第4期，第101頁?！窟@一觀點(diǎn)不無道理，因?yàn)楸緱l明確規(guī)定了公司對股東出資加速到期的請求權(quán)，從某種意義上講，提前繳納出資即意味著股東出資的期限已經(jīng)屆至，因而滿足“未按期繳納”的前提條件。從審判觀點(diǎn)到立法的演變來看，最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）中非破產(chǎn)加速到期還要滿足“已具備破產(chǎn)原因”的條件，而到了新《公司法》，加速到期的適用條件已經(jīng)修改為“公司不能清償債務(wù)”，這說明新《公司法》充分體現(xiàn)了公司維持的觀念，即“為公司生存而合乎商道發(fā)展”【楊秋林、楊士民：《論認(rèn)繳出資的加速到期責(zé)任》，載《江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023年第5期，第95頁。】的原則，“非破產(chǎn)情形下，所謂股東出資加速到期的本質(zhì)不是股東喪失出資期限利益而履行約定的出資義務(wù)，而是股東應(yīng)以其認(rèn)繳的出資額為限對公司履行出資的法定義務(wù)，是股東有限責(zé)任的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”【錢玉林：《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第114頁。】。該認(rèn)識與催繳制度建立的觀念不謀而合，無論是屆期繳納還是公司不能清償債務(wù)時(shí)的加速到期，本質(zhì)上都是以出資換取有限責(zé)任，是股東履行對公司出資的法定義務(wù)，倘若不履行該義務(wù)，自當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，筆者認(rèn)為，股東出資加速到期也應(yīng)當(dāng)納入催繳制度，作為董事的核查范圍。

最后，是其他情形，包括未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓和五年認(rèn)繳制。對于未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓，新《公司法》第88條第1款規(guī)定，受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?？梢钥闯?，本條并未改變出資屆期繳納的本質(zhì)，而是增補(bǔ)出資責(zé)任人，以維護(hù)公司的資本利益。因此，未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓滿足新《公司法》第51條規(guī)定之情形，適用該條規(guī)定。對于五年認(rèn)繳制，新《公司法》第47條規(guī)定，全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。立法采取強(qiáng)制手段限制股東出資期限設(shè)置的自由，因此，無論公司章程載明的股東出資期限是多久，最遲至公司成立之日起滿五年，股東就應(yīng)當(dāng)繳納出資。但能否將該條理解為股東出資期限屆至？筆者認(rèn)為，不宜過于糾結(jié)文字表述，股東出資加速到期制度中的提前繳納出資尚且可以理解為出資期限屆至，那么根據(jù)“舉重以明輕”的法理，新《公司法》強(qiáng)制規(guī)定的繳納出資更可以理解為出資期限屆至。因此，公司成立已滿五年應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為股東出資期限屆至，股東若未出資，可以對其進(jìn)行催繳，甚至可以適用股東失權(quán)制度。

此外，如前所述，新《公司法》對股東出資催繳制度的適用范圍，刪除了《公司法（修訂草案一審稿）》中的出資不實(shí)情形，因此，從規(guī)則演變的角度來看，股東出資催繳制度不宜適用于出資不實(shí)情形。筆者認(rèn)為，股東出資催繳制度的功能在于矯正認(rèn)繳制帶來的繳資難題，因而其與五年認(rèn)繳制、股東出資加速到期存在制度上的相通點(diǎn)，但針對出資不實(shí)問題，自《公司法》誕生之日起就早已有之，相應(yīng)規(guī)則也較為健全，不宜再適用股東出資催繳制度。

（二）董事會對股東出資情況的核查程序

符合股東出資催繳制度的適用情形是開啟核查程序的前提，新《公司法》僅僅明確了董事會應(yīng)當(dāng)核查股東出資情況，至于如何核查、核查什么內(nèi)容、核查本身所代表法律意義，仍需要進(jìn)一步解釋。

第一，核查主體。新《公司法》明確規(guī)定出資核查的義務(wù)主體為董事會，直觀地解釋，“董事會”可能包含兩個(gè)層面的意思：一是以會議方式形成的董事會決議，二是作為公司常設(shè)機(jī)關(guān)的董事會。新《公司法》第67條并未明確董事會須以決議形式審查出資情況，而且第52條關(guān)于股東失權(quán)的規(guī)定，也表述為“董事會決議”可以發(fā)出失權(quán)通知，這表明若公司須以決議形式行使職權(quán)時(shí)，《公司法》往往會冠以“董事會決議”來特指，因而此處的“董事會”不宜限縮解釋為董事會決議。有學(xué)者也指出，“‘董事會’不應(yīng)僵化理解為董事會會議方式，而應(yīng)區(qū)分義務(wù)履行的不同階段，結(jié)合各階段的義務(wù)特征及公司章程或董事會自行確定的工作方式，確定義務(wù)的具體承擔(dān)者。”【王藝璇：《董事催繳出資義務(wù)的公司法解釋》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2024年第4期，第102頁。】通常認(rèn)為，董事會是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理，具體職能的承擔(dān)則落實(shí)到每一位董事身上。但“如果公司較大，董事會直接管理公司業(yè)務(wù)不再可行，將主要進(jìn)行決策和監(jiān)督管理，往往并不直接參與公司經(jīng)營管理?！薄拘鞆?qiáng)勝：《公司權(quán)力的分配、分工與問責(zé)——董事會何以治理》，載《社會科學(xué)研究》2022年第4期，第39頁?！恳虼?，在實(shí)踐中實(shí)際核查股東出資情況的，可能是公司的董事，也可能是董事會下設(shè)的各類機(jī)構(gòu)，抑或公司的經(jīng)理。但因新《公司法》明確了“負(fù)有責(zé)任的董事”，這意味著，不論具體執(zhí)行人員是誰，責(zé)任人員比較確定，至于最終應(yīng)如何認(rèn)定“負(fù)有責(zé)任的董事”，后文將予以詳述。

第二，核查內(nèi)容。從新《公司法》第51條的規(guī)定來看，核查內(nèi)容為“股東出資情況”，根據(jù)文義解釋，“股東出資情況”應(yīng)當(dāng)包含公司的注冊資本、公司章程記載的股東認(rèn)繳出資情況、公司賬目中記載的股東實(shí)繳出資數(shù)額及出資形式、股東尚未繳納的出資數(shù)額及出資形式、股東剩余認(rèn)繳而未繳出資的出資期限等。這些內(nèi)容代表了普遍意義上的“股東出資情況”，但如前所述，股東出資催繳制度的適用范圍還包含股東出資加速到期、未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓、五年認(rèn)繳制等情形，因此，核查內(nèi)容還應(yīng)有所擴(kuò)展。具體而言，針對股東出資加速到期情形，新《公司法》第54條規(guī)定其適用條件為“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，因此，董事會核查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含公司是否存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形，以及股東是否存在未繳納出資的情形；針對未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，董事會除了應(yīng)當(dāng)核查上述內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)核查相應(yīng)股權(quán)是否有轉(zhuǎn)讓情況，以便在出資屆期時(shí)一并主張權(quán)利；針對五年認(rèn)繳制，董事會需要隨時(shí)核查上述股東的出資情況，并時(shí)刻注意其未繳期限是否超過公司成立之日起五年。此外，新《公司法》第51條規(guī)定核查的時(shí)間為“有限責(zé)任公司成立后”，筆者認(rèn)為，對于該規(guī)定的解釋，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至公司股東全部實(shí)繳出資之前。易言之，從公司成立后，到股東實(shí)繳全部出資前，董事會都應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行核查，建立定期監(jiān)督機(jī)制，而非僅限于公司剛剛成立時(shí)進(jìn)行核查。

第三，核查意義。核查的法律意義包含兩個(gè)方面：核查的內(nèi)容本身與未經(jīng)核查的法律后果。一方面，董事對股東出資的催繳義務(wù)系信義義務(wù)中的勤勉義務(wù)，故“負(fù)有責(zé)任的董事”完整地履行對股東出資的催繳義務(wù)，理應(yīng)包含定期核查。但如前所述，在大型公司中，董事會的職能已逐漸演化為監(jiān)督職能，這意味著證明已盡核查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)可能存在差異。例如，在已建立了監(jiān)督機(jī)制但未能確保該機(jī)制有效運(yùn)行或者監(jiān)督機(jī)制正當(dāng)運(yùn)行但公司出現(xiàn)重大財(cái)務(wù)危機(jī)卻未能進(jìn)一步調(diào)查等情形下，對于董事是否已盡核查義務(wù)并不明確。事實(shí)上，董事勤勉義務(wù)是一個(gè)“義務(wù)群”，內(nèi)容包含知情和參與義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)以及其他義務(wù)【參見王真真：《董事勤勉義務(wù)制度的利益衡量與內(nèi)涵闡釋》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2022年第3期，第154-158頁。】，董事中的獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注和了解公司事務(wù)、審慎調(diào)查核實(shí)、有效表達(dá)意見【參見張婷婷：《獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的邊界與追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)——基于15件獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)行政處罰案的分析》，載《法律適用》2020年第2期，第91-93頁?！?，因此，勤勉義務(wù)并非一種修辭，而系真實(shí)的法律義務(wù)?！緟⒁娡跽嬲妫骸抖虑诿懔x務(wù)制度的利益衡量與內(nèi)涵闡釋》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2022年第3期，第151頁?！空J(rèn)定董事是否有效核查股東出資情況，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)主義觀念，即董事是否真切地了解股東出資情況以及公司償債能力，而非僅僅看其是否建立了監(jiān)督機(jī)制。另一方面，倘若董事未履行核查義務(wù)會產(chǎn)生哪些法律后果？對此，仍應(yīng)當(dāng)立足于董事對股東出資催繳義務(wù)的勤勉義務(wù)性質(zhì)進(jìn)行探討。董事是否違反勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)作系統(tǒng)的審查，不僅包含董事是否積極采取措施降低損失，積極向股東發(fā)出催繳通知，也包含其前期是否盡職調(diào)查、是否知情參與、是否積極監(jiān)督等。因此，倘若董事因未積極核查而錯過催繳時(shí)間導(dǎo)致公司利益受損，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未積極履行催繳義務(wù)；倘若董事雖未積極核查，但積極進(jìn)行了催繳，則不應(yīng)認(rèn)定其未履行催繳義務(wù)。

綜上所述，核查股東出資情況，義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)限于董事會，具體可以表現(xiàn)為董事會決議，也可以表現(xiàn)為董事會的下設(shè)機(jī)構(gòu)或者某一特定董事；核查的內(nèi)容既應(yīng)當(dāng)包括股東認(rèn)繳出資、實(shí)繳出資等一般情況，也應(yīng)當(dāng)包括公司是否償債不能、出資時(shí)間是否已逾五年等情況；核查的法律意義表現(xiàn)為董事是否履行勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、董事對股東出資催繳義務(wù)的履行

依據(jù)前述“前提條件—催繳程序—法律責(zé)任”的梳理，在滿足前提條件，即董事會定期核查股東出資情況，且股東出資期限屆至而未繳時(shí)，流程將進(jìn)入催繳階段。新《公司法》第51條、第52條對于催繳程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括發(fā)出書面催繳通知、通知上載明寬限期、股東失權(quán)等。但需要注意的是，相較于核查股東出資的義務(wù)主體，以上兩條規(guī)定并未明確催繳的義務(wù)主體以及適用中的裁量權(quán)等問題，因而仍需解釋論上的進(jìn)一步闡釋。

（一）董事對股東出資催繳義務(wù)的分配

本文對于催繳義務(wù)的探討建立在默認(rèn)該義務(wù)歸屬于董事的基礎(chǔ)上，但現(xiàn)實(shí)是，我國新《公司法》第51條似乎對此并未明確。如何理解“負(fù)有責(zé)任的董事”？這是新《公司法》第51條中最容易讓人產(chǎn)生迷惑的表述，該條明確規(guī)定，公司成立后，“董事會”應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)屆期未繳的，應(yīng)當(dāng)由“公司”向該名股東發(fā)出書面形式的催繳書，同時(shí)未履行該義務(wù)而給公司造成損失的，“負(fù)有責(zé)任的董事”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第52條中又規(guī)定“公司”催繳后股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)“董事會”決議可以向該名股東發(fā)出失權(quán)通知。結(jié)合來看，新《公司法》第51條和第52條就催繳問題規(guī)定了“董事會”“公司”和“負(fù)有責(zé)任的董事”三類主體，筆者對上述條文涉及這三者的問題總結(jié)如下（見表1）。

由表1分析，催繳義務(wù)的實(shí)際履行可能存在以下幾種情況：

①董事會核查出資情況，發(fā)現(xiàn)屆期未繳納情形，董事會作出決議，由董事A對該名股東進(jìn)行催繳。董事A以公司名義向該名股東發(fā)出催繳書，而后該名股東未履行義務(wù)，董事A提請董事會作出決議，以公司名義發(fā)出失權(quán)通知。事后發(fā)現(xiàn)，董事A將寬限期設(shè)置為一年，期間公司因缺少資金而陷入困境瀕臨破產(chǎn)。

②董事會核查出資情況，發(fā)現(xiàn)屆期未繳納情形，股東會作出決議，以公司名義對該名股東進(jìn)行催繳，該名股東屆期未繳納，董事會對此作出決議，向該名股東發(fā)出失權(quán)通知。事后發(fā)現(xiàn)，股東會決議催繳寬限期為一年，嚴(yán)重影響公司發(fā)展，債權(quán)人起訴要求董事承擔(dān)法律責(zé)任，但董事辯稱催繳義務(wù)已經(jīng)由股東會履行，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

③董事會核查出資情況，發(fā)現(xiàn)屆期未繳納情形，法定代表人（非公司董事）向該名股東發(fā)出催繳書，該名股東在認(rèn)繳期限屆滿后仍未繳納，提請股東會作出決議對該名股東發(fā)出失權(quán)通知。該名股東起訴稱股東會無權(quán)對其發(fā)出失權(quán)通知。

從以上三種情況中可以看出，只有董事會核查出資情況屬于立法明文規(guī)定，其后的催繳、失權(quán)通知等都沒有完全明確的主體，并且即便立法規(guī)定了董事會負(fù)有核查義務(wù)，實(shí)踐中也可能出現(xiàn)其他不同情況，如全程沒有董事會參與，而全部由股東會甚至只由大股東具體操作。此時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，僅第①種情況中有確定“負(fù)有責(zé)任的董事”，第②種情況中的董事會只履行了最終發(fā)出失權(quán)通知的義務(wù)，沒有確定的“負(fù)有責(zé)任的董事”，而第③種情況中的董事會甚至都未參與催繳的過程，遑論在其中產(chǎn)生特定的“負(fù)有責(zé)任的董事”。根據(jù)這三種情況，在董事未履行或者未充分履行催繳義務(wù)時(shí)，股東、公司或者債權(quán)人請求董事承擔(dān)法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？對此，同樣存在多種解釋。

解釋一：指定董事的情況下，由該指定董事承擔(dān)法律責(zé)任。

解釋二：無論是否有指定的董事，全體董事都需要承擔(dān)法律責(zé)任。

解釋三：由具體執(zhí)行催繳義務(wù)的主體承擔(dān)法律責(zé)任。

解釋四：無論是否有指定的董事，全體董事都需要承擔(dān)法律責(zé)任，但催繳系股東執(zhí)行的除外。

解釋五：指定董事的情況下，由該指定董事承擔(dān)法律責(zé)任；未指定董事的情況下，由全體董事承擔(dān)法律責(zé)任，但催繳系股東執(zhí)行的除外。

由誰承擔(dān)法律責(zé)任在一定程度上可以反推應(yīng)將催繳義務(wù)分配給誰，因?yàn)槿绻蓶|會履行了催繳義務(wù)反而要求董事承擔(dān)責(zé)任，顯然會陷入“股東犯錯，董事?lián)?zé)”的悖論。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采納解釋五來認(rèn)定董事的法律責(zé)任，理由如下：一方面，催繳義務(wù)作為一種勤勉義務(wù)不僅僅是某一位董事的義務(wù)。若始終未指定某一位董事負(fù)責(zé)，則應(yīng)由全體董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。另一方面，在董事會全程未參與催繳而由股東會代為行使職權(quán)的情況下，要求董事會再履行一次催繳義務(wù)顯然不符合實(shí)際，實(shí)踐中，股東會取代董事會而徑直經(jīng)營公司的情形本就十分常見，由此追究董事會的責(zé)任顯然不妥。依據(jù)新《公司法》第180條第3款采取的“實(shí)質(zhì)董事”觀念，控股股東若實(shí)際執(zhí)行董事職責(zé)，也應(yīng)承擔(dān)信義義務(wù)。并且，當(dāng)發(fā)生股東會代董事會履行催繳義務(wù)的情形時(shí)，股東會往往已經(jīng)履行了義務(wù)，但該義務(wù)之履行并不妥當(dāng)，如催繳寬限期過長或者過短，此時(shí)應(yīng)當(dāng)直接追究股東的法律責(zé)任。

（二）董事對股東出資的催繳是否有裁量權(quán)

筆者在梳理新《公司法》第51條、第52條后，將催繳義務(wù)的整體流程及法律后果總結(jié)如下（見圖1）。

立法對于核查和催繳在表述上均為“應(yīng)當(dāng)”，并在其后又規(guī)定未履行該義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，董事對股東出資的催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)為強(qiáng)制性義務(wù)。但新《公司法》第52條又規(guī)定了“可以”在催繳書中載明寬限期，似乎又為催繳制度設(shè)置了彈性空間。對此不免產(chǎn)生疑問，如果催繳書中載明寬限期為十年、二十年甚至更久是否合法？寬限期的規(guī)定在實(shí)踐中是否有可能架空催繳制度？又或者，這是否是立法有意為之？想要解答這些問題，需要重新審視催繳制度入法的商業(yè)和立法背景，以及催繳義務(wù)作為勤勉義務(wù)的特性。

實(shí)踐中，在新《公司法》頒布前的較長一段時(shí)間內(nèi)，即有公司在章程中規(guī)定了對股東出資的催繳義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，是否必須“催”，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司內(nèi)外關(guān)系，如涉及公司外部第三人利益，則公司必須催繳；如僅為公司內(nèi)部關(guān)系，則完全交由公司自治?！緟⒁娫倘A：《“認(rèn)”與“繳”二分視角下公司催繳出資制度研究》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第202頁。】這一觀點(diǎn)充分尊重公司自治，較為貼合實(shí)踐中部分公司在章程中規(guī)定催繳義務(wù)的性質(zhì)，而且分情況決定是否催繳也比較符合催繳義務(wù)作為勤勉義務(wù)的性質(zhì)。但在全面認(rèn)繳制改革以前，通過墊資等非法途徑規(guī)避實(shí)繳制約束的方式也并不少見。因此，無論是實(shí)繳制還是認(rèn)繳制，商業(yè)實(shí)踐都在不斷探索不同的方式來實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，即便這種方式可能并不合法?！肮痉ǖ谋举|(zhì)是商事法律制度，公司資本既是法律關(guān)注的對象，更是公司本身的事務(wù)以及資本市場的焦點(diǎn)，它在商業(yè)實(shí)踐中展開的圖像遠(yuǎn)比在公司法條文中呈現(xiàn)的面貌立體而豐富?！薄緞⒀啵骸豆痉ㄙY本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第34頁?！康⒎ǖ奈⑿∽儎佑謺ι虡I(yè)實(shí)踐產(chǎn)生巨大影響，因此，我們在對法律進(jìn)行解釋時(shí)更應(yīng)直面商業(yè)實(shí)踐這一鮮活的現(xiàn)實(shí)圖景，而不是機(jī)械地以“應(yīng)當(dāng)”或者“可以”來作非黑即白的屬性界定。

認(rèn)繳制可能帶來的繳資難題也曾引發(fā)學(xué)界對認(rèn)繳制改革的質(zhì)疑，認(rèn)為實(shí)繳改認(rèn)繳不僅欠缺合約邏輯和經(jīng)濟(jì)邏輯，也不符合我國的文化偏好。【參見蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第136頁。】不過隨著時(shí)間推移，認(rèn)繳制釋放的利好逐漸顯現(xiàn)，質(zhì)疑之聲也逐漸減弱，但繳資問題依舊未能解決，由此引發(fā)了諸多對加速到期、催繳等問題的熱議。事實(shí)上，學(xué)者關(guān)注的繳資問題在實(shí)踐中可能呈現(xiàn)出不同樣態(tài)，對現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的情況進(jìn)行總結(jié)后可以發(fā)現(xiàn)，股東認(rèn)繳屆期可能出現(xiàn)以下三種情形。

情形一：公司亟需資金，而股東認(rèn)繳出資已屆期限，倘若不及時(shí)催繳出資，公司將難以償還對外債務(wù)或者喪失發(fā)展壯大的機(jī)會。

情形二：公司發(fā)展蒸蒸日上，資金充裕，而股東認(rèn)繳出資已屆期限，催繳與否，在可預(yù)期的未來都不會對公司產(chǎn)生影響。

情形三：股東A是公司的重要合作伙伴，為達(dá)成長期利益同盟關(guān)系而有償贈與其公司股份，此時(shí)該筆認(rèn)繳出資已屆期限，倘若催繳甚至發(fā)出失權(quán)通知，公司很可能喪失這一客戶，或者股東A系持有標(biāo)的公司51%股份的母公司，標(biāo)的公司本就是母公司的代工廠，如果母公司喪失股份，標(biāo)的公司也將失去全部業(yè)務(wù)。

針對情形一，可以預(yù)見的是，只要是有能力進(jìn)行催繳的董事都會以合法途徑進(jìn)行催繳，以避免公司處于不利境地。此時(shí)，新《公司法》第51條所賦予的催繳義務(wù)就變成了董事手中的有力武器。此外，值得注意的是，倘若公司亟需資金是為了償還債務(wù)，則無論是依據(jù)新《公司法》關(guān)于出資加速到期的規(guī)定，還是依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條的規(guī)定，相關(guān)債權(quán)人都可以直接請求屆期股東在認(rèn)繳出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)是否進(jìn)行催繳已無關(guān)緊要。針對情形二，董事是否催繳都對公司沒有影響，因其在預(yù)期時(shí)間內(nèi)不會對公司產(chǎn)生不利影響，故董事不進(jìn)行催繳也不會觸發(fā)新《公司法》第51條第2款的責(zé)任條款，所以從實(shí)然角度來講，在董事不催繳且不給公司造成利益損失的情況下，董事并不會受到懲罰。針對情形三，新《公司法》第51條規(guī)定的情形會使其陷入尷尬境地，此時(shí)公司不缺資金則罷，倘若公司亟需資金，兩害相權(quán)，則可能導(dǎo)致公司最終仍舊不會選擇催繳，此時(shí)新《公司法》第51條顯然并沒有給公司兩害相權(quán)的機(jī)會。由此可以看出，公司如何對屆期股東繼續(xù)催繳應(yīng)當(dāng)有權(quán)根據(jù)自身情況進(jìn)行選擇，屆期必須嚴(yán)格履行催繳義務(wù)并不符合商業(yè)實(shí)踐的需求8gd88Q+eg7s5Be7QMeWSn/ph4pf+yNvgyBC/QgsjRCc=，因而公司設(shè)置較長的寬限期并不必然違法，機(jī)械地將新《公司法》第51條理解為一種強(qiáng)制性規(guī)定，可能會造成法律對商業(yè)實(shí)踐的過度介入。

前述三種情形傳達(dá)了一項(xiàng)重要的觀念，即商業(yè)的事應(yīng)當(dāng)交由商人去判斷，法律不宜過多介入。然而，一旦商業(yè)實(shí)踐的自治程度以損害為目的或者造成了實(shí)際損害，法律就需要對其進(jìn)行干預(yù)。由此也可以看出，為何新《公司法》第51條規(guī)定只有在“給公司造成損失”的情況下才會追究董事的法律責(zé)任，而并非不履行義務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任，這顯然是為了給予公司足夠的自治空間。那么，對于設(shè)置較長寬限期的情況，將如何進(jìn)行判斷？首先需要假設(shè)，催繳系董事會作出的決策或者董事的行為。在這一前提下，如何判斷董事是否違反了催繳義務(wù)？如前所述，董事催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵照商業(yè)判斷規(guī)則，即首先認(rèn)定該行為符合商業(yè)判斷，進(jìn)而賦予股東、公司或其他主體以挑戰(zhàn)的權(quán)利，此時(shí)應(yīng)由董事舉證證明其行為符合商業(yè)判斷規(guī)則。判斷董事行為是否符合商業(yè)判斷規(guī)則，需要理解和適用新《公司法》第180條第2款，即董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。美國主流觀點(diǎn)以“二分法”認(rèn)定勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，即司法判定標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)，前者體現(xiàn)為商業(yè)判斷規(guī)則，是一種類似于重大過失的標(biāo)準(zhǔn)，對注意程度要求較低，后者則停留在應(yīng)然層面，即對管理者需要以普通人的注意程度來要求?！維ee Melvin Aron Eisenberg，The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law，62Fordham Law Review437，437-439（1993）.】德國則形成了“專家標(biāo)準(zhǔn)”，相較而言，我國新《公司法》第180條第2款所確立的是“嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)”，與德國的“專家標(biāo)準(zhǔn)”相類似。這一標(biāo)準(zhǔn)適用于催繳義務(wù)，即要求董事要為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意，法院應(yīng)以“嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)”作出判斷，倘若董事的行為不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，如無限延長寬限期并不符合“管理者通常應(yīng)有的合理注意”標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)判定董事的行為違反催繳義務(wù)，并對由此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。

四、董事違反對股東出資催繳義務(wù)的法律責(zé)任

完成前提條件、催繳程序的論證后，倘若董事未履行或者不恰當(dāng)履行對股東出資的催繳義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如何追究責(zé)任人的法律責(zé)任，是催繳義務(wù)的最后一環(huán)，也是至關(guān)重要的一環(huán)。前文既已明確董事對股東出資的催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)，對新《公司法》第51條第2款的解釋就應(yīng)當(dāng)沿著勤勉義務(wù)的理念與責(zé)任體系展開。但正如有學(xué)者所言，我國《公司法》的相關(guān)規(guī)范并未著意劃分忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的界限，進(jìn)而出現(xiàn)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)混用的案例?！緟⒁娙~林：《董事忠實(shí)義務(wù)及其擴(kuò)張》，載《政治與法律》2021年第2期，第17頁?！坎粌H如此，筆者認(rèn)為，無論是在立法還是司法實(shí)踐中，對于違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任都未能建立起具有特殊性的規(guī)范和評價(jià)體系，以至于勤勉義務(wù)在實(shí)踐中僅僅成為說理的工具而非裁判的依據(jù)。對勤勉義務(wù)的這一固有偏見不利于理解新《公司法》第51條所規(guī)定的責(zé)任條款，因此，有必要重新認(rèn)識董事違反股東出資催繳義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任范圍。

（一）董事違反對股東出資催繳義務(wù)的認(rèn)定

董事對股東出資的催繳義務(wù)系勤勉義務(wù)，因此，對該義務(wù)的違反應(yīng)當(dāng)適用違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，世界各國通行的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種，即主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，其中客觀標(biāo)準(zhǔn)又分為嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)和一般客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)早期盛行于英國，即只要董事盡到了其技能水平和經(jīng)驗(yàn)所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務(wù)。有學(xué)者指出，不同董事被賦予了不同程度的經(jīng)驗(yàn)和注意，因而唯一現(xiàn)實(shí)的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)只能是一個(gè)主觀性的標(biāo)準(zhǔn)?！維ee A.J.Boyle，Draft Fifth Directive：Implications for Directors’Duties，Board Structure and Employee Participation，13Company Law No.1，at7（1992）.轉(zhuǎn)引自任自力：《公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國法學(xué)》2008年第6期，第85頁?！坎贿^這一標(biāo)準(zhǔn)陷入了“能力越大，責(zé)任越大”的悖論，引發(fā)了董事的不滿，因而在后來的判例中形成了針對執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事并根據(jù)董事專業(yè)資質(zhì)不同而分別適用主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的局面。一般客觀標(biāo)準(zhǔn)以美國為主，即要求董事盡到“普通謹(jǐn)慎勤勉之人”的標(biāo)準(zhǔn)即可。德國則采取嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)，即董事在處理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)具備“普通謹(jǐn)慎之業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人”的注意，這里的“業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人”對公司事務(wù)的注意程度通常要遠(yuǎn)高于一般人，其實(shí)質(zhì)是一種專家注意標(biāo)準(zhǔn)?！緟⒁婑R一德：《公司治理與董事勤勉義務(wù)的聯(lián)結(jié)機(jī)制》，載《法學(xué)評論》2013年第6期，第80頁?！啃隆豆痉ā返?80條第2款首次明確了勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，即“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，由此可以看出，新《公司法》第180條第2款采用的是嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)。

勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表明董事應(yīng)當(dāng)在何種程度上為公司的利益盡職盡責(zé)，適用于催繳義務(wù)，就要求董事在履行催繳義務(wù)時(shí)要盡到一個(gè)管理者通常應(yīng)當(dāng)盡到的合理注意，即其履行或者變通履行催繳義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)符合管理者這樣一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)。倘若董事怠于履行義務(wù)而給公司造成了損失，則其行為顯然不符合一個(gè)理性管理者所應(yīng)當(dāng)具有的合理謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了催繳義務(wù)。

不過，是否違反勤勉義務(wù)仍然要遵循商業(yè)判斷規(guī)則，我國司法裁判中對此已有所實(shí)踐。例如，某案件中的公司總經(jīng)理判斷失誤，采購了一批存在質(zhì)量瑕疵的貨物，其公司客戶因貨物質(zhì)量不合格不予提貨，從而給公司造成了經(jīng)濟(jì)損失。之后公司以該名總經(jīng)理違反勤勉義務(wù)為由主張其承擔(dān)賠償責(zé)任?！緟⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?020）最高法民申640號民事裁定書?！吭摪傅囊粚徍投彿ㄔ壕J(rèn)為，采購貨物存在瑕疵只能說明該名經(jīng)理存在經(jīng)營判斷失誤，并不能證明其主觀上具有損害公司利益的過錯，故不能認(rèn)定其違反了勤勉義務(wù)。再審中，最高人民法院進(jìn)一步指出，勤勉義務(wù)所要求的盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人在類似情況下應(yīng)當(dāng)盡到的合理注意，是經(jīng)過實(shí)踐而被逐漸總結(jié)出來的標(biāo)準(zhǔn)。面對不斷變化的商事交易實(shí)踐，如果要求每一個(gè)經(jīng)營判斷都是正確的，將導(dǎo)致公司高級管理人員過于小心謹(jǐn)慎，甚至厭惡交易機(jī)會，從而降低公司經(jīng)營效率，最終不利于實(shí)現(xiàn)公司和股東的利益。特別是在不涉及公司高級管理人員個(gè)人利益與公司利益沖突等可能違反忠實(shí)義務(wù)的情形中，公司高級管理人員依照法律和公司章程履行經(jīng)營管理職責(zé)的行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。

在具體適用商業(yè)判斷規(guī)則的問題上，美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則較為典型，其采用舉證責(zé)任倒置的方式對董事的保護(hù)程度較高，但是案件當(dāng)事人對于消極事實(shí)的舉證十分困難，原告作為股東或公司其實(shí)很難舉證證明董事決策是“非善意”“未經(jīng)充分知悉”或“非為公司之最大利益”。因此，筆者認(rèn)為，我國所需要的商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一種抗辯規(guī)則，即董事在被訴請承擔(dān)責(zé)任時(shí)，其可以自行證明決策行為符合商業(yè)判斷的幾方面要件，即便其行為最終給公司造成了損失，只要該行為符合商業(yè)判斷，仍然不應(yīng)令其承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）董事違反對股東出資催繳義務(wù)的責(zé)任范圍

董事違反對股東出資的催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任不同于一般意義上的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫@其中還涉及與股東出資義務(wù)的區(qū)分、責(zé)任承擔(dān)的對象、給公司造成損失的認(rèn)定等問題。

1.董事違反催繳義務(wù)承擔(dān)的是獨(dú)立責(zé)任

《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定，“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，第4款則規(guī)定，債權(quán)人可以請求未盡信義義務(wù)的董事承擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”，并且董事承擔(dān)責(zé)任后，“可以向被告股東追償”。由此可以看出，《公司法司法解釋（三）》第13條雖然明確了董事對增資時(shí)股東認(rèn)繳的出資負(fù)有催繳的勤勉義務(wù)，但歸根結(jié)底這一勤勉義務(wù)所指向的仍然是股東的出資，董事對其未履行勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是一種不真正連帶責(zé)任，相當(dāng)于一種擔(dān)保責(zé)任。而新《公司法》第51條所規(guī)定的法律責(zé)任產(chǎn)生的前提是“給公司造成損失”，即該法律責(zé)任并非指向股東未認(rèn)繳的出資，而是指向董事未履行催繳義務(wù)，股東也未履行繳資義務(wù)，進(jìn)而因資金缺乏給公司造成的損失。這種損失既可能表現(xiàn)為公司使用自有資金償還對債權(quán)人的債務(wù)，使公司資金出現(xiàn)短缺，也可能表現(xiàn)為公司因股東未出資而陷入財(cái)務(wù)困境，甚至破產(chǎn)等情形。所以，新《公司法》第51條情形下董事違反催繳義務(wù)并承擔(dān)法律責(zé)任的邏輯是“董事對公司負(fù)擔(dān)信義義務(wù)——董事未履行該信義義務(wù)——造成公司損失——董事承擔(dān)法律責(zé)任”，而《公司法司法解釋（三）》第13條情形下董事法律責(zé)任的邏輯則是“債權(quán)人對股東未履行出資義務(wù)的代位權(quán)【關(guān)于《公司法司法解釋（三）》第13條規(guī)定代位權(quán)問題的探討，可參見劉俊海：《論公司債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)——兼評〈公司法（修訂草案二審稿）〉》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023年第1期，第44-57頁?！俊挛绰男写呃U義務(wù)——董事承擔(dān)不真正連帶責(zé)任”?？梢钥闯?，兩種責(zé)任的邏輯存在顯著差異，責(zé)任指向的對象也明顯不同。

2.董事違反催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)責(zé)任

從《公司法司法解釋（三）》第13條第4款與新《公司法》第51條的對比來看，董事違反催繳義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的對象并不相同，前者指向債權(quán)人，后者指向公司。在已明確董事催繳義務(wù)系信義義務(wù)的前提下，違反催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的對象問題實(shí)際上就演變成了信義義務(wù)的對象問題。通常情況下，信義義務(wù)的探討都建立在董事與公司之間系受托人與信托人的信托關(guān)系基礎(chǔ)上，但關(guān)于公司的各種理論似乎又模糊了董事與公司之間的法律關(guān)系。例如，以公司法的團(tuán)體生產(chǎn)理論、利益相關(guān)者理論等為代表的公司理論即主張董事作為受托人，既要對公司負(fù)責(zé)，又要兼顧其他利益相關(guān)者的利益，在這些理論中，董事雖然是公司的受托人，但同時(shí)也是股東、債權(quán)人、社會公眾的受托人?！維ee Margaret M.Blair&Lynn A.Stout，A Team Production Theory of Corporate Law，85Virginia Law Review247（1999）；Stephen Bottomley，The Birds，The Beasts，and The Bat：Developing aConstitutionalist Theory of Corporate Regulation，27Federal Law Review243（1999）.】但這類觀點(diǎn)遭到公司契約論的質(zhì)疑，認(rèn)為企業(yè)社會責(zé)任理論要求董事考慮非股東利益，會導(dǎo)致董事在經(jīng)營決策時(shí)無所適從?！緟⒁姡勖溃莞ヌm克·H.伊斯特布魯克等著：《公司法的邏輯》，黃輝編譯，法律出版社2016年版，第17頁?！坎贿^公司契約論主張的股東利益至上，在一定程度上也并不承認(rèn)董事與公司之間的信托關(guān)系。依據(jù)對信托關(guān)系的劃分，信托分為對人的信托和對目的的信托【See Paul B.Miller&Andrew S.Gold，F(xiàn)iduciary Governance，57William&Mary Law Review513，519-524（2015）.】，筆者認(rèn)為，董事對公司更符合一種目的信托，即以營利為目的或者基于公司章程而設(shè)定的其他目的。這也能解釋公司履行社會責(zé)任的合法性，因?yàn)椴糠智闆r下的公益行為或者履行社會責(zé)任的行為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如企業(yè)捐贈可以提高企業(yè)知名度，為其帶來更高的收益。因此，董事只對公司負(fù)有信義義務(wù)。在這一背景下，董事違反催繳義務(wù)，本質(zhì)上是違背了其對公司負(fù)有的信義義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。倘若債權(quán)人代位請求董事承擔(dān)替代股東出資的責(zé)任，其原理也應(yīng)當(dāng)是董事對公司承擔(dān)責(zé)任后，公司再對相應(yīng)債務(wù)進(jìn)行清償。

3.如何理解“給公司造成損失”

相較于《公司法司法解釋（三）》第13條的規(guī)定，新《公司法》第51條所規(guī)定的“給公司造成損失”容易在實(shí)務(wù)中與股東未繳納之出資混淆。筆者認(rèn)為，“給公司造成損失”應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋。其一，催繳義務(wù)雖然指向股東認(rèn)繳而未繳的出資，但董事未履行催繳義務(wù)，股東也未繳納出資，并不意味著就一定會給公司造成等同于股東未繳納出資數(shù)額的損失。如前所述，倘若公司資金充裕、經(jīng)營良好，即便股東未按期繳納出資也不會給公司造成多大的損害。因此，“給公司造成損失”不能等同于股東未繳納出資，董事未履行催繳義務(wù)，也不能就此認(rèn)定給公司造成了損失。其二，董事未履行催繳義務(wù)與“給公司造成損失”之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系，這一因果關(guān)系的認(rèn)定符合勤勉義務(wù)的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即符合嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)和排除商業(yè)判斷。其三，在完成違反催繳義務(wù)和存在因果關(guān)系的論證之下，所造成的損失才應(yīng)當(dāng)屬于真正意義上的“給公司造成損失”，但這類損失仍應(yīng)當(dāng)限于消極意義上的損失，即實(shí)際利益的減損，而非公司未來可得利益的喪失。

五、余論

新《公司法》第51條明確規(guī)定了董事催繳義務(wù)并在第52條輔以股東失權(quán)制度，既夯實(shí)了董事責(zé)任，又加強(qiáng)了董事會的權(quán)限，將有效解決長期以來困擾學(xué)界和實(shí)務(wù)界的由認(rèn)繳制所帶來的繳資難題。但董事催繳義務(wù)與股東失權(quán)制度入法并非終點(diǎn)，相反，它也可能帶來一系列法律適用上的問題。除了本文所指出的前述問題外，新《公司法》第51條與《公司法司法解釋（三）》第13條第4款之間的銜接或協(xié)調(diào)問題同樣也是接下來司法解釋應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。在近些年的司法裁判中，法院經(jīng)由《公司法司法解釋（三）》第13條第4款的擴(kuò)大解釋而主張董事對股東出資負(fù)有催繳義務(wù)，也多是以增資出資與設(shè)立出資之間不存在本質(zhì)區(qū)別為前提。因此，在新《公司法》已正式施行的情況下，《公司法司法解釋（三）》第13條是否需要修改以及如何修改也將成為董事催繳義務(wù)延伸出的一個(gè)重要問題。ML

On the Obligation of Directors to Demand Payment from

Shareholders for Capital Contributions

WANG Yuying

（School of Juris Master in China University of Political Science and Law，Beijing102249，China）

Abstract：The new Company Law has introduced asystem for demanding shareholders to pay their subscribed capital and asystem for shareholders to lose their rights，which has solved the longstanding problem of capital contribution in both theoretical and practical fields，and can be regarded as asignificant progress in legislation.However，the legal nature of the obligation to demand payment，the prerequisites for the obligation to demand payment，the performance of the obligation to demand payment，the determination of violations of the obligation to demand payment，and their legal responsibilities still need further explanation.The obligation of directors to demand payment from shareholders for capital contributions should first be afiduciary obligation，and secondly，it should be adiligent obligation of directors towards the company.The prerequisite for demanding payment is to verify the capital contribution of shareholders.The scope of verification should not only include the overdue payment under normal circumstances，but also include the early payment of capital by shareholders caused by accelerated maturity of capital contributions and the fiveyear subscription system.Therefore，the verification content includes the subscription and actual payment status of shareholders，whether the company is unable to repay debts，etc.Based on the interpretation of Articles51and52of the new Company Law，the obligation to demand payment can be fulfilled by directors in practice，or by any entity that can represent the company’s organs.When adirector fulfills the obligation to demand payment，due to the diligent nature of the obligation to demand payment，the director’s call for shareholder contributions can be freely exercised based on commercial judgment during the grace period.The determination of adirector’s violation of the obligation to demand payment should follow“strict objective standards”，and“causing losses to the company”should be understood as anegative reduction in the actual interests of the company.Directors should bear legal responsibility to the company，and only to the company.This responsibility is not equivalent to the legal responsibility of replacing shareholders in fulfilling their capital contribution obligations.

Key words：subscription system;obligation to demand payment;diligence obligation;fiduciary duty

本文責(zé)任編輯：黃 匯 武 晉