新公司法中董事對(duì)第三人責(zé)任的新規(guī)探析

在2023年修訂公司法之前，相關(guān)法律、司法解釋零散地規(guī)定了董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則，例如，證券法第八十五條規(guī)定的違反信息披露義務(wù)時(shí)董事對(duì)投資者的責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第十八條、第十九條規(guī)定的董事未履行清算義務(wù)時(shí)對(duì)債權(quán)人的責(zé)任等。上述規(guī)定分布較為分散，且在責(zé)任承擔(dān)主體、第三人的范圍以及責(zé)任的具體形式上未形成系統(tǒng)規(guī)范的法律條文。新公司法第一百九十一條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”首次以獨(dú)立法條的形式將董事對(duì)第三人的損害賠償責(zé)任確定為一般性條款，為第三人尋求司法救濟(jì)提供了明確的法律依據(jù)，是新公司法的亮點(diǎn)之一。該條規(guī)定了董事對(duì)第三人損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和法律責(zé)任，但審判實(shí)踐中還有相關(guān)疑難問(wèn)題有待進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

一、法定代表人執(zhí)行職務(wù)給他人造成損害是否適用新公司法第一百九十一條

新公司法第十條第一款規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任?！憋@然，公司法定代表人屬于第一百九十一條規(guī)定的“董事、高級(jí)管理人員”。而關(guān)于法定代表人執(zhí)行職務(wù)給他人造成損害，新公司法第十一條第三款規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者公司章程的規(guī)定，可以向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人追償?！痹撘?guī)定與第一百九十一條的規(guī)定在適用條件上存在競(jìng)合，但承擔(dān)責(zé)任的方式并不完全一致。因此，在法定代表人執(zhí)行職務(wù)因故意或重大過(guò)失給他人造成損害的情況下，是否適用第一百九十一條的規(guī)定？

筆者認(rèn)為，新公司法第十一條第三款的規(guī)定來(lái)源于民法典第六十二條規(guī)定，是傳統(tǒng)的“法人機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任理論”的體現(xiàn)，即法定代表人職務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式為法人機(jī)關(guān)對(duì)外承擔(dān)后的內(nèi)部追償，不管是在民法典還是公司法，該規(guī)則均規(guī)定于總則部分。而新公司法第一百九十一條則突破法人機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任理論，采用“法人機(jī)關(guān)分擔(dān)責(zé)任理論”，明確董事作為公司機(jī)關(guān)，同時(shí)也為獨(dú)立的法律主體，因故意或重大過(guò)失損害第三人利益的，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然新公司法第一百九十一條屬于董事對(duì)第三人責(zé)任的一般規(guī)范，但是對(duì)法定代表人而言，又屬于分則部分的特殊規(guī)定。因此，從體系解釋方法而言，當(dāng)?shù)谌苏?qǐng)求法定代表人就職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新公司法第一百九十一條的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》第二十條第三款規(guī)定的法定代表人越權(quán)代表行為責(zé)任承擔(dān)除外條款也體現(xiàn)了這種情形，該條規(guī)定：“法人、非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任后，向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人、負(fù)責(zé)人追償因越權(quán)代表行為造成的損失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解釋對(duì)法定代表人、負(fù)責(zé)人的民事責(zé)任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！毙鹿痉ǖ谝话倬攀粭l即屬于上述規(guī)定中“另有規(guī)定”的情形。

二、新公司法第一百九十一條與民法典第一千一百九十一條第一款等如何協(xié)調(diào)適用

民法典第一千一百九十一條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過(guò)失的工作人員追償?！痹摋l款與民法典第一千一百九十二條規(guī)定的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系中的侵權(quán)責(zé)任，理論基礎(chǔ)都是雇主責(zé)任或使用人責(zé)任理論。根據(jù)該條款，董事在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)造成他人損害的，由用人單位對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，用人單位承擔(dān)責(zé)任后對(duì)有故意或重大過(guò)失的董事享有內(nèi)部追償權(quán)。顯然，前述條款與新公司法第一百九十一條關(guān)于董事直接對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不一致。因此，在董事執(zhí)行職務(wù)因故意或重大過(guò)失給第三人造成損害的情況下，應(yīng)如何協(xié)調(diào)適用新公司法第一百九十一條與民法典第一千一百九十一條第一款？

對(duì)此，筆者認(rèn)為，新公司法第一百九十一條的規(guī)范目的是強(qiáng)化董事的勤勉義務(wù)，如果不具備董事身份，只作為公司董事、高級(jí)管理人員以外的一般工作人員，則按照民法典第一千一百九十一條第一款的規(guī)定由公司對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。如果是董事，由于民法典與公司法系一般法與特別法的關(guān)系，因而在認(rèn)定董事是否對(duì)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用新公司法第一百九十一條的規(guī)定。

此外，證券法第八十五條規(guī)定了董事等主體對(duì)虛假陳述承擔(dān)民事賠償責(zé)任等內(nèi)容，但與新公司法第一百九十一條不同，證券法第八十五條對(duì)董事、實(shí)際控制人等主體規(guī)定的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，責(zé)任形式為連帶賠償責(zé)任。由于新公司法第一百九十一條是關(guān)于董事對(duì)第三人責(zé)任的一般性規(guī)范，其與證券法同樣構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，在證券虛假陳述案件中認(rèn)定董事因違反信息披露義務(wù)對(duì)投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用證券法第八十五條的規(guī)定。

三、董事對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的行為要件分析

新公司法第一百九十一條雖然確定了董事在執(zhí)行職務(wù)行為中負(fù)有不侵害第三人利益的注意義務(wù)，但是該條的規(guī)范功能在于彌補(bǔ)和完善公司對(duì)外擔(dān)責(zé)之后的內(nèi)部追償這種董事承擔(dān)民事責(zé)任的模式，將公司對(duì)外承擔(dān)之后的追償轉(zhuǎn)換為讓董事直接對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，仍屬于公司組織法領(lǐng)域的責(zé)任，并不是將董事責(zé)任擴(kuò)張至要求其對(duì)公司以外的第三人遭受的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在此情形下，為了準(zhǔn)確把握董事對(duì)第三人損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)對(duì)該制度的行為要件中的疑難問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范分析。

首先，董事作為公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其對(duì)第三人民事責(zé)任中的董事行為是執(zhí)行職務(wù)行為，即以公司名義行使職務(wù)的行為。在民法典第六十二條、第一千一百九十一條第一款以及新公司法第十條第一款已經(jīng)規(guī)定了用人單位工作人員、法定代表人執(zhí)行職務(wù)給他人造成損失的，由其所在的組織體對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，而后進(jìn)行追償?shù)那闆r下，新公司法第一百九十一條規(guī)定董事直接對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)屬于一種特別法定責(zé)任，有其嚴(yán)格的適用條件。因此，對(duì)于董事的行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定于職務(wù)行為，對(duì)于超越履職行為的行為，如董事通過(guò)教唆、控制公司等行為損害第三人權(quán)益，則其與公司成立共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法典關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定。

其次，董事執(zhí)行職務(wù)給第三人造成損失的行為不限于侵權(quán)行為，還包括合同行為等其他可以歸責(zé)的民事法律行為。侵權(quán)行為典型如協(xié)助抽逃出資、執(zhí)行職務(wù)中侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為等，合同行為則包括偽造公司決議導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效的行為、因故意或重大過(guò)失致使公司在合同履行中給他人造成損失等，其他還包括法定的不作為行為，如未對(duì)股東的出資履行催繳義務(wù)等。

再次，董事的職務(wù)行為不必然要求與第三人直接發(fā)生關(guān)系。傳統(tǒng)職務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任理論規(guī)定員工在職務(wù)活動(dòng)中必須與第三人發(fā)生直接的聯(lián)系，而在公司組織法中，董事除了執(zhí)行公司的決議，更多的是通過(guò)董事會(huì)決議的方式履行職務(wù)，新公司法第一百九十一條規(guī)范的是董事的履職行為，未區(qū)分內(nèi)外部履職行為，因此即便只是參與公司內(nèi)部決策，董事也可能因?yàn)樵撔袨閷?duì)第三人造成損失而承擔(dān)直接民事責(zé)任。

最后，除非法律明確規(guī)定某種情況下董事的積極作為義務(wù)，如新公司法第五十一條規(guī)定的董事會(huì)對(duì)股東出資情況的核查和書面催繳義務(wù)，董事會(huì)因其不作為而對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任外，在董事僅知情但沒(méi)有參與公司決議或決策的情況下，不應(yīng)承擔(dān)對(duì)第三人的民事責(zé)任，因?yàn)閱渭兊牟蛔鳛殡y以認(rèn)定為“故意或重大過(guò)失”。

四、董事對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的類型

在明確董事符合對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的法定要件的情況下，董事對(duì)第三人承擔(dān)何種性質(zhì)的民事責(zé)任，目前主要有連帶責(zé)任、按份責(zé)任以及補(bǔ)充賠償責(zé)任等觀點(diǎn)。筆者更傾向于補(bǔ)充賠償責(zé)任。

首先，連帶責(zé)任是一種法定責(zé)任，必須有明確的法律規(guī)定或合同約定才能適用，如前述證券法第八十五條的規(guī)定。從公司法修訂過(guò)程看，公司法修訂草案第一次審議稿第一百九十條用的是“與公司承擔(dān)連帶責(zé)任”的表述，其后公布的二次、三次審議稿及最終通過(guò)的第一百九十一條刪除了連帶責(zé)任的表述而修改為“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，體現(xiàn)了立法部門排除了董事對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論。

其次，按份責(zé)任指的是多個(gè)責(zé)任人按照一定的份額或比例承擔(dān)賠償責(zé)任的情況，通常是根據(jù)各自過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)不同比例賠償責(zé)任，在董事對(duì)第三人責(zé)任已經(jīng)以故意或重大過(guò)失為主觀要件的情況下，不應(yīng)再苛求第三人舉證證明董事與公司各自的過(guò)錯(cuò)程度，因此該責(zé)任不宜理解為按份責(zé)任。當(dāng)然，在對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任后，不影響董事之間根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)按份責(zé)任。

再次，新公司法第一百九十一條規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，有故意或者重大過(guò)失的董事“也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，根據(jù)文義解釋，該規(guī)定可以理解為董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任以公司承擔(dān)責(zé)任為前提，如果公司賠償責(zé)任不成立，則董事對(duì)第三人的責(zé)任也不成立，從該邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，董事對(duì)第三人責(zé)任應(yīng)理解為補(bǔ)充賠償責(zé)任，即先由公司承擔(dān)責(zé)任，董事對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這樣一方面不會(huì)減損公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，另一方面在有效保護(hù)第三人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上能夠避免無(wú)限制地?cái)U(kuò)張董事責(zé)任。

綜上，新公司法第一百九十一條構(gòu)建的董事對(duì)第三人責(zé)任，對(duì)于促進(jìn)董事管理層審慎履職、強(qiáng)化公司債權(quán)人保護(hù)具有很強(qiáng)的正當(dāng)性和實(shí)踐針對(duì)性?？梢灶A(yù)見，隨著新公司法的施行，董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的具體適用將會(huì)成為司法實(shí)踐中的熱點(diǎn)問(wèn)題。對(duì)于以上分析的相關(guān)疑難問(wèn)題及其他適用問(wèn)題的最終解決，有待司法實(shí)踐的發(fā)展以及新出臺(tái)司法解釋予以進(jìn)一步明確。

（摘自10月17日《人民法院報(bào)》。作者單位：北京市第三中級(jí)人民法院）