被要求配合信披違規(guī)：董秘該怎么辦？

作為對公司信息披露負有主要責任的董秘，在被要求配合信披違規(guī)時，有免予追責的“護身符”嗎？難道只能“人在屋檐下，不得不低頭”？

如果遇到被要求配合信披違規(guī)的情況，董秘該怎么辦？《董事會》雜志約稿的時候，給我拋出了這個問題。我一開始覺得沒什么好寫的，“人在屋檐下，不得不低頭”，多數(shù)情況下董秘還得養(yǎng)家糊口，能怎么辦？

上市公司董事會秘書是信息披露的直接責任人，信披出了事，董事長跑不了，董秘往往也跑不了，都得挨罰。不知情，或者不懂財務(wù)、不懂業(yè)務(wù)等試圖免責的理由，都不會被監(jiān)管部門接受。中國證監(jiān)會公布的《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第二十二條指出：“任何下列情形，不得單獨作為不予處罰情形認定：（一）不直接從事經(jīng)營管理；（二）能力不足、無相關(guān)職業(yè)背景；（三）任職時間短、不了解情況；（四）相信專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員出具的意見和報告；（五）受到股東、實際控制人控制或者其他外部干預(yù)?！彼?，這本來就是董秘的職業(yè)風險。

不過一番研究之后發(fā)現(xiàn)，情況沒這么簡單。

一個挨罰，一個沒被罰：知情否？

有董秘就沒被罰。錦州港2024年6月發(fā)布公告稱，已收到中國證監(jiān)會下發(fā)的《行政處罰及市場禁入事先告知書》（處罰字〔2024〕59號）。該文件指出錦州港與7家公司開展的貿(mào)易業(yè)務(wù)無商業(yè)實質(zhì)，以及2018年至2021年年度報告虛假記載兩項涉嫌違法的事實。其通過與多家公司開展的無商業(yè)實質(zhì)的貿(mào)易業(yè)務(wù)，累計虛增營業(yè)收入超過86億元，累計虛增利潤總額超過1.7億元。依據(jù)證券法第一百九十七條第二款的規(guī)定，中國證監(jiān)會擬對錦州港責令改正，予以警告，并處以800萬元罰款。時任董事長徐健以及副董事長、總經(jīng)理劉輝被認定為直接負責的主管人員，時任董事鮑晨欽、財務(wù)總監(jiān)李挺、副總經(jīng)理寧鴻鵬、副總經(jīng)理曹成被認定為其他直接責任人員，中國證監(jiān)會擬對其警告，并分別處以100萬元至400萬元不等的罰款。但2014年4月至今履職的錦州港副總裁兼董秘未被處罰。

這么大的財務(wù)造假案，董秘卻能全身而退，她做對了什么我不得而知?！渡虾ＷC券交易所股票上市規(guī)則》指出：“（董秘）在知悉公司、董事、監(jiān)事和高級管理人員做出或者可能做出違反有關(guān)規(guī)定的決議時，應(yīng)當予以提醒并立即如實向本所報告?！睆倪@一條，我們可以大致推斷出，錦州港的董秘可能不知情，因為如果知情就需要及時向交易所報告。

近期的另外一個案例中，董秘挨罰了。2024年5月，ST富潤收到中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局下發(fā)的《行政處罰決定書》（〔2024〕18號、19號）。該文件指出，2020年1月至2022年上半年，浙江富潤全資子公司泰一指尚虛構(gòu)廣告代理流程，形成沒有商業(yè)實質(zhì)的空轉(zhuǎn)代理業(yè)務(wù)，虛增營業(yè)收入和營業(yè)成本，導(dǎo)致公司披露的2020年年報、2021年年報和2022年半年報存在虛假記載?；谶`法事實，浙江監(jiān)管局決定對ST富潤及相關(guān)責任人予以警告并處以罰款，其中包括時任董秘（信息披露違法行為的其他直接責任人員，處以70萬元罰款）。

收到行政處罰事先告知書后，時任董秘進行了申辯，主要理由包括：任職時間短，接手后只是延續(xù)此前信息披露事務(wù)；不具有財務(wù)會計崗位從業(yè)背景，缺乏財務(wù)知識；未參與案涉違法行為，對案涉違法行為不知情，故主觀上不存在過錯；等等。但是浙江證監(jiān)局并未接受其申辯，理由有5條，其中前兩條是：第一，案涉虛假業(yè)務(wù)的發(fā)生時間為2020年1月至2022上半年，其任公司董事會秘書的起止時間為2020年5月26日至2023年2月27日；其任職時間覆蓋了案涉虛假業(yè)務(wù)發(fā)生的大部分時間，不能僅因案涉虛假業(yè)務(wù)的開始時間早于其任職時間而免除其責任。第二，其提出的未從事過財務(wù)會計崗位工作、不分管子公司具體業(yè)務(wù)、對違法行為未參與、事先不知情、多次提醒泰一指尚管理層重視財務(wù)報表所列示的部分科目異常問題等不能證實其已充分勤勉盡責，亦不是免除其責任的法定事由。

上述兩個案例中，董秘都堅持并努力證明自己對公司違規(guī)行為不知情，區(qū)別的關(guān)鍵在于能否向監(jiān)管機構(gòu)證明自己已經(jīng)勤勉盡職。

提交舉報材料仍被罰：及時否？

《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》指出：“信息披露違法行為的責任人員可以提交公司章程，載明職責分工和職責履行情況的材料，相關(guān)會議紀要或者會議記錄以及其他證據(jù)來證明自身沒有過錯?！?/p>

據(jù)上述規(guī)則，信息披露違法責任人員的責任大小，可從以下幾個方面考慮責任人員與案件中認定的信息披露違法的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度的關(guān)系，綜合分析認定：在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；知情程度和態(tài)度；職務(wù)、具體職責及履行職責情況；專業(yè)背景；其他影響責任認定的情況。

同時，認定從輕或者減輕處罰的考慮情形，比如：未直接參與信息披露違法行為；在信息披露違法行為被發(fā)現(xiàn)前，及時主動要求公司采取糾正措施或者向證券監(jiān)管機構(gòu)報告；在獲悉公司信息披露違法后，向公司有關(guān)主管人員或者公司上級主管質(zhì)疑并采取了適當措施；等等。所以，對信息披露負有主要責任的人員，例如董秘，發(fā)現(xiàn)違規(guī)就要向公司提出糾正，或者及時報告監(jiān)管機構(gòu)，才能減輕處罰，但并不能免予處罰。

海倫哲財務(wù)造假案中，時任董秘被當?shù)刈C監(jiān)局處以罰款80萬元。董秘不服，提出行政復(fù)議，理由主要是其向當?shù)刈C監(jiān)局提交了反映公司信息披露違法的舉報材料，申請人已履行勤勉盡責義務(wù)；涉案財務(wù)造假行為隱蔽性強，申請人系被動參與、毫不知情，存在法定不予處罰、從輕或者減輕處罰情形。

中國證監(jiān)會的回復(fù)是，海倫哲信息披露違法行為主要發(fā)生于2016年至2019年，時任董秘于2020年10月向被申請人做出舉報，此時，海倫哲已連續(xù)4年披露了存在虛假記載的年度報告。因此，申請人的舉報行為不具有及時性。而且，申請人系海倫哲信息披露違法行為的直接負責的主管人員，并非“對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員”。據(jù)此，申請人的舉報行為不屬于《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第二十一條第（三）項規(guī)定的不予處罰情形（“對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發(fā)生后及時向公司和證券交易所、證券監(jiān)管機構(gòu)報告的”）。當?shù)刈C監(jiān)局維持被對申請人做出的行政處罰決定。

被要求配合信披違規(guī)：怎么辦？

看了上述三個案例，現(xiàn)在可以回答這個問題了，“被要求配合信披違規(guī)，董秘該怎么辦？”具體要分三種情況。

第一種，你確實不知情。此時，合理懷疑就是保護自己的唯一方法，發(fā)郵件詢問質(zhì)疑，留下勤勉盡責的書面證據(jù)。

第二種，你被要求合作違規(guī)。此時你已經(jīng)知情了，馬上發(fā)郵件，說明其違規(guī)的理由，要求公司糾正。

第三種，如果公司、相關(guān)人員一意孤行。此時你有三個選擇：

1.在公司關(guān)鍵報告或者會議上表達異議，投否決票，有免予行政處罰的可能性。要注意的是，表達異議只能用合法方式。例如，負有法定責任的董事、監(jiān)事、高管，在法定報告上簽署意見時表達不保證真實、準確、完整，并說明理由，但不能不簽署，不簽署本身也系違規(guī)。董事、監(jiān)事可在董事會、監(jiān)事會會議上投反對票，并記錄異議理由。

2.在公司、相關(guān)人員執(zhí)意進行違規(guī)行為時，及時報告交易所或者監(jiān)管機構(gòu)。做到上述兩點雖然很難，但它們都是你離開公司后可能免予追責的“護身符”——這種情況下你離開公司基本上是定局，你需要權(quán)衡未來被處罰風險與當下養(yǎng)家糊口、穩(wěn)定職業(yè)之間的沖突。

3.假如不選上面兩個方法，不妨把《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》好好琢磨，留好書面證據(jù)，一旦遇到相關(guān)情況，盡力爭取減輕（沒法免責）處罰。

作者系資深董秘、獨立董事