知識產(chǎn)權侵權警告的反不正當競爭法規(guī)制

摘 要：【目的】知識產(chǎn)權侵權警告常被不當使用，且此類現(xiàn)象在商業(yè)詆毀案件中高發(fā)。本研究對濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為類型及反不正當競爭法的規(guī)制路徑進行分析，為規(guī)制濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為提供建議?！痉椒ā炕谏虡I(yè)詆毀和知識產(chǎn)權侵權警告的概念、要件和司法實踐案例，將司法實踐中常見的不當知識產(chǎn)權侵權警告進行類型化，與商業(yè)詆毀的要件進行對比，并進一步結合國外立法實踐進行探討與總結?！窘Y果】商業(yè)詆毀的構成要件在司法實踐中雖然不統(tǒng)一，但大部分都對各要件采用了比較寬泛的解釋，因此濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為比較容易落入商業(yè)詆毀的規(guī)制范圍內。其中較新的變化在于，在發(fā)函對象特定、數(shù)量有限的場景下，即使是收函人只有一方的極端情形下，也可被判定為商業(yè)詆毀，商業(yè)詆毀司法實踐中傳播的成立與發(fā)函對象的多少不再高度關聯(lián)。【結論】濫用知識產(chǎn)權警告的行為大部分情況下可以用反不正當競爭法的商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制。

關鍵詞：知識產(chǎn)權侵權警告;類型化;商業(yè)詆毀;構成要件

中圖分類號：D922.294 文獻標志碼：A 文章編號：1003-5168（2024）19-0108-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.19.022

Regulation of Anti-Unfair Competition Law on the Warning Behavior of Intellectual Property Infringement

YUAN Kai

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Intellectual property infringement warnings， highly active in commercial defamation cases， can easily be abused . This study analyzes the types of such behaviors and the regulatory paths of the Anti-Unfair Competition Law， and provides suggestions for regulating the abuse of intellectual property infringement warnings. [Methods] Based on the concepts， requirements and judicial practice cases of commercial defamation and intellectual property infringement warnings， the common improper intellectual property infringement warnings in judicial practice are classified， compared with the requirements of commercial defamation， and further discussed and summarized referring to foreign legislative practices. [Findings] Although the constituent elements of commercial defamation are not unified in judicial practice， most of them adopt a relatively broad interpretation of each element. Therefore， the abuse of intellectual property infringement warnings is more likely to fall within the scope of commercial defamation regulations. One of the newer changes is that when a letter is sent to the specific or limited number of recipients， even though there is only one recipient， it can still be judged as commercial defamation. In judicial practice， dissemination and the quantity of recipient are no longer highly correlated. [Conclusions] In most cases， the abuse of intellectual property warnings can be regulated by the commercial defamation provisions of the Anti-Unfair Competition Law.

Keywords： intellectual property infringement warning; type-based study; commercial defamation; constituent elements

0 引言

近年來，知識產(chǎn)權侵權警告在商業(yè)維權活動中的應用越來越普遍。通過發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告，權利人可以快速有效地向侵權方傳達維權意愿和要求，及時制止侵權行為并保護自己權益，既避免侵權行為繼續(xù)擴大蔓延，又降低糾紛的風險和成本。

但需要注意的是，在發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告時，權利人應該確保其內容準確、合法，并遵循相關程序和規(guī)定。不當發(fā)送的警告可能會給其他經(jīng)營者帶來負面的印象，影響到權利人的商譽和形象。當知識產(chǎn)權侵權警告成為打擊競爭對手的市場競爭手段時，濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為可以適用反不正當競爭法進行規(guī)制。

1 相關概念與應用

1.1 知識產(chǎn)權侵權警告的概念

在我國，目前無具體的法律條文對知識產(chǎn)權侵權警告的定義、要件以及合法性進行認定。通常認為，知識產(chǎn)權侵權警告是指知識產(chǎn)權權利人（或自詡的知識產(chǎn)權權利人）以其所持有的著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權為基礎，向他人發(fā)出知識產(chǎn)權侵權警告，申明其對特定知識產(chǎn)權的權利，意在迫使對方停止侵權或進行協(xié)商，否則將訴諸司法的行為［1］。

1.2 知識產(chǎn)權侵權警告的作用

知識產(chǎn)權侵權警告根據(jù)其內容表達的全面客觀的程度和發(fā)送對象的不同，會產(chǎn)生正面或者負面的效果。

知識產(chǎn)權侵權警告的正面作用。知識產(chǎn)權侵權警告首先具有警告的功能，發(fā)送侵權警告可以讓對方知曉自己當下行為可能對他人權利造成侵害的事實，在對對方進行善意提醒的同時也對己方態(tài)度進行了闡明。警告內通常會明確指出侵權行為的具體情況、侵權行為的違法性質以及權利人的法律地位和相關要求，讓侵權方明晰自己行為的違法性，也更容易接受維權方的合法要求。其次，發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告表明了權利人的維權決心和能力，有利于提升維權方在侵權糾紛中的議價能力和影響力，敦促侵權方更快地妥協(xié)或達成解決方案，促成雙方通過非訴訟途徑化解矛盾糾紛。除此之外，發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告也是發(fā)函人合理維護自身利益的方式之一。

知識產(chǎn)權侵權警告的負面作用。因侵權警告往往涉及專業(yè)專利知識或司法未決的訴訟，在受函人為非專業(yè)人士的情況下，受函人既無法判斷函件核心內容的真?zhèn)?，也無法預見司法判決的最終結果。出于避險意識的考量，受函人往往會中斷與被投訴侵權的經(jīng)營者的合作或者取消計劃的合作，致使被投訴的一方因不確定甚至是虛假的信息而實實在在地遭受經(jīng)濟損失或機會損失。

知識產(chǎn)權侵權警告是否正當，需根據(jù)權利人的權利狀況、侵權警告的具體內容、發(fā)送對象及發(fā)送方式等多種因素來綜合判斷。需要考量權利人在發(fā)送侵權警告時是否盡到必要的謹慎注意義務，依據(jù)的涉嫌侵權事實是否具有較高程度的確定性①。濫用知識產(chǎn)權侵權警告有可能會落入反不正當競爭法的規(guī)制范圍內。

1.3 濫用知識產(chǎn)權侵權警告行為的規(guī)制必要性

從發(fā)函人的角度而言，發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告的門檻較低，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下發(fā)送函件更是方便快捷。警告函不同于司法訴訟證據(jù)，并不要求較高的證明力和縝密的邏輯，函件內容只需要對受函人造成恫嚇威懾，使其產(chǎn)生疑慮影響決策即可，其后果可以是僅損人而不利己。因其低成本高效率的特點，知識產(chǎn)權侵權警告成為很多經(jīng)營者在市場競爭中維權或侵權的首選手段。

從受函人的角度而言，如受函人是被指控侵犯知識產(chǎn)權者的客戶或者行業(yè)監(jiān)督部門，發(fā)函人濫發(fā)警告的行為給其增加了不必要的工作量，造成時間和人力的浪費，還會干擾其在市場活動中的正常決策。如受函人是作為不特定對象的消費者，也會對消費者造成誤導，侵害消費者的知情權和選擇權。

而從被指控侵犯知識產(chǎn)權的一方而言，濫發(fā)警告函的行為不僅使得相關經(jīng)營者無法專注于產(chǎn)品和服務的技術創(chuàng)新，造成經(jīng)濟利益和機會的損失，還可能迫使其不得不通過司法訴訟來挽回商譽，既加大司法部門的壓力又造成了經(jīng)營者進退兩難的困境。

2 反不正當競爭法的規(guī)制路徑

以反不正當競爭法規(guī)制濫用知識產(chǎn)權警告行為的方式一般有兩種。一是針對侵權警告的商業(yè)詆毀之訴，即直接針對侵權警告的合法性、正當性提出的不正當競爭糾紛；二是其他不正當競爭糾紛，即原告認為被告存在不正當競爭行為，并曾向被告發(fā)出過侵權警告［1］。而且從案件的年份來看，近年的司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)越來越多適用商業(yè)詆毀條款來規(guī)制濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為。

2.1 濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為類型

2.1.1 行為類型。濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為主要有三種類型。一是以郵件方式向競爭對手的客戶或監(jiān)管部門發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告函或者投訴信，破壞競爭對手重要商業(yè)活動的進展，擾亂競爭對手與客戶之間的合作關系；二是面向不特定對象以聲明、告知的方式將對于競爭對手的不利消息發(fā)布在自家官網(wǎng)、微博或電子商務平臺內的商品詳情頁，造成競爭對手商譽的損失；三是向電子商務平臺經(jīng)營者進行知識產(chǎn)權侵權投訴，觸發(fā)平臺“通知—刪除”機制，導致平臺內經(jīng)營者商品被下架、店鋪被限流甚至被平臺內部懲戒。

2.1.2 發(fā)函者的權利狀況。知識產(chǎn)權侵權警告函發(fā)函者的權利狀況一般有三類情形。第一類發(fā)函者無權利基礎，但通過編造虛假或誤導性信息的方式發(fā)起投訴，以達到擠壓競爭對手的目的。如于吉鋒與張國林等商業(yè)詆毀糾紛中，張國林等人明知以真實的商標注冊證進行投訴不能達到目的，偽造了商標注冊證中的核定使用商品品類，導致阿里巴巴公司平臺作出錯誤認定并對于吉鋒的店鋪進行處罰，給予吉鋒的店鋪造成了經(jīng)濟損失②。第二類發(fā)函者權利基礎外觀正當?shù)珷顟B(tài)不穩(wěn)定或者有瑕疵。如貴州長生藥業(yè)與雙升制藥的商業(yè)詆毀糾紛中，長生藥業(yè)向雙升制藥的客戶發(fā)送了《法律告知函》和《聲明函》，但在函件內容中隱瞞了雙升制藥已經(jīng)提起宣告長生藥業(yè)專利權無效的行政訴訟且被法院受理的事實，影響了受函對象作出是否繼續(xù)與雙升公司進行合作的商業(yè)判斷，進而影響雙升制藥的利益③。第三類發(fā)函者雖有正當?shù)臋嗬A，但不能證明對方侵權。如湯始建華建材與江蘇天海建材的商業(yè)詆毀糾紛案中，天海公司確系其發(fā)送的《告知書》中所載專利的許可使用人，可依法進行正當維權，但天海公司并未就建華江蘇公司等主體進行過任何侵權控告，無任何官方文書證明侵權行為，也沒有查清可能侵權的產(chǎn)品供貨來源就向對方的客戶發(fā)送告知書，詆毀涉案產(chǎn)品專利侵權且質量堪憂④。

2.2 以商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制的行為要件

對于濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為，如果適用反不正當競爭法一般條款進行規(guī)制，應從市場競爭行為、不正當競爭手段、損害后果三個要件進行分析；如果適用商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制，則應該通過對主觀過錯、行為方式、行為內容和損害結果四個要件的分析來認定。目前此類案件大多是通過商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制，所以本文從商業(yè)詆毀的構成要件來進行分析。

2.2.1 主體要件。關于反不正當競爭法的主體，學術界基本贊同對競爭關系的擴大解釋［2］。2022年最高院發(fā)布關于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋，其中第二條規(guī)定：與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關系的市場主體，可以認定為“其他經(jīng)營者”。司法實踐中，商業(yè)詆毀對于主體的論述也多從廣義的競爭關系進行論述。所謂廣義的競爭關系是在直接或間接爭奪交易的機會過程中，以不正當方式，違反誠實信用原則而產(chǎn)生的侵害與被侵害關系，在謀取或破壞競爭優(yōu)勢的過程中既可能損害競爭對手，又可能直接侵害消費者，并通過侵害消費者而間接地損害了競爭對手以外的經(jīng)營者［3］。由于商業(yè)詆毀的主體要件采用的是擴大解釋，所以在適用商業(yè)詆毀條款對濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為進行規(guī)制時，主體要件上沒有沖突。

2.2.2 主觀要件。從我國的司法實踐來看，有不少法院并未將主觀條件作為判定商業(yè)詆毀的構成要件之一，有的法院在其裁判文書中列明商業(yè)詆毀的構成要件時就將主觀要件排除在外。這些法院所認為的商業(yè)詆毀的構成要件通常有以下類型：

類型一：構成商業(yè)詆毀需要兩個條件，即經(jīng)營者編造了損害競爭對手的虛假或誤導性信息以及對該信息進行了公開傳播⑤。

類型二：構成商業(yè)詆毀需要兩個條件，即經(jīng)營者實施了捏造、散布虛假事實的行為且該行為足以達到詆毀競爭對手商譽的后果⑥。

類型三：構成商業(yè)詆毀需要三個條件，即當事人之間存在競爭關系或行為人具有編造、傳播虛SyovMr+B4ioo6qnkLrQRQzjuHK4wr6xXYMF36hkCW64=假信息或者誤導性信息的行為，且行為人的行為造成相對人商業(yè)商譽或者商品聲譽的損害⑦。

本研究統(tǒng)計了2019—2023年間，法院判定構立商業(yè)詆毀的57個案件，其中未論述主觀狀態(tài)的案件有21個，以不正當意圖代替故意的案件有3個，以主觀惡意代替故意的案件有4個，表述為未盡謹慎義務或者未盡合理義務的案件有3個。也就是說，我國的司法實踐中，近半案件未對主觀要件進行關注。

根據(jù)域外經(jīng)驗來看，過錯也不是商業(yè)詆毀的構成要件。世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）在《世界反不公平競爭法的新進展》中認為，為了消費者和競爭者的利益，無意的欺騙也必須被禁止［4］。德國詆毀商譽條款認為，如果行為人對于所傳播的事實不能證明其真實性，又足以對企業(yè)經(jīng)營或經(jīng)營者信用造成損害，無需主觀過錯即構成不正當行為［5］。美國《蘭哈姆法》認為，任何對于事實的“虛假或誤導”的描述或陳述，都應當予以禁止。所以綜合來看，本研究認為構成商業(yè)詆毀的主觀狀態(tài)可以是故意或者過失，并無限制。

而對于侵權警告的主觀條件，不同的國家也有不同的規(guī)定。英國直接列舉警告函內允許和不允許的內容；美國法律允許善意的警告，發(fā)送缺乏善意的警告函很可能會收到“禁止令”；而德國對于發(fā)送警告函則要求較高的注意義務［6］。各國對于侵權警告函的主觀狀態(tài)的要求也不一致，從主觀要件上來看，以商業(yè)詆毀來規(guī)制知識產(chǎn)權侵權警告的濫用行為也無沖突。

2.2.3 內容要件?！斗床徽敻偁幏ā返谑粭l中所規(guī)定的詆毀信息的內容是“虛假信息或者誤導性信息”。虛假信息也就是不真實、不客觀的虛構性陳述；而誤導性信息，有學者將其歸納為真實但片面的信息、真實但無關的信息以及真?zhèn)尾幻鞯男畔⒌热惖湫捅憩F(xiàn)［7］。其中與知識產(chǎn)權侵權警告行為關系比較密切的是誤導性信息中的真?zhèn)尾幻鞯男畔?，即司法待定的信息以及誤導信息中真實但片面的信息。

在商業(yè)詆毀的司法實踐中，如果以司法待定的信息這類真?zhèn)尾幻鞯男畔⒆鳛榘l(fā)送侵權警告的依據(jù)，發(fā)函行為有可能會被認定為是編造、傳播沒有事實依據(jù)的虛假信息。其中的邏輯是，司法待定的信息雖然本身屬于誤導性信息，但真?zhèn)尾幻饕簿鸵馕吨荒茏C明侵權警告所需要的司法判決結果的真實性的，所以以此為基礎寫作的警告函內容就成了沒有依據(jù)的虛假陳述。也有法院對于此類信息不加區(qū)分，不管虛假信息還是誤導性信息，能夠誤導消費者就符合商業(yè)詆毀的內容要件。

發(fā)送知識產(chǎn)權侵權警告是否一定要以生效的司法判決作為依據(jù)？臺灣地區(qū)要求以法院判決等“官方文件”為依據(jù)，德國要求在沒有官方文件作為依據(jù)的情況下，發(fā)函人必須謹慎核實。其實在我國，生效的法律判決或者官方文件也并非發(fā)送侵權警告的必要前提，但在缺少此類證據(jù)的情況下，函件內容就必須對相關信息進行全面且客觀的披露。內容合理的侵權警告需要對涉嫌侵權信息進行充分的披露，有基本事實依據(jù)，符合誠實信用的要求；表述較理性客觀，措辭、語氣并無侮辱、誹謗等貶損商譽之意，不違背基本的商業(yè)道德和商業(yè)秩序。法院不能苛求侵權警告內容完全正確，亦不應苛求只有生效判決認定的侵權事實才能作為侵權警告的依據(jù)⑧。

真實但片面的信息，往往是指知識產(chǎn)權侵權警告中只披露對己方有利或者對競爭對手不利的真實信息，信息雖然本身是真實的，但是因為其片面性使得信息的接收者不能了解事情的全貌，從而作出了錯誤的判斷，如前文所提的長生藥業(yè)和雙升制藥的案件。

總之，無論是虛假的信息，還是雖然真實但因表述不全面使人誤解的信息，濫用知識產(chǎn)權侵權警告最終導致競爭對手商譽受損的情形，都會落入到《反不正當競爭法》商業(yè)詆毀條款的規(guī)制范圍內。

2.2.4 行為要件。商業(yè)詆毀條款對于商業(yè)詆毀行為的描述使用的是“編造、傳播”兩個詞。其行為模式包括“編造+傳播”的“遞進式”以及單純“傳播”的“選擇式”兩種情形［8］。也就是說傳播是其必要的環(huán)節(jié)。

知識產(chǎn)權侵權警告的發(fā)送對象常常是發(fā)函人與其競爭對手的共同客戶，在電子商務平臺內進行知識產(chǎn)權侵權投訴時，發(fā)函對象就只有電子商務平臺經(jīng)營者一方，這也就意味著知識產(chǎn)權侵權警告的發(fā)送對象經(jīng)常是特定的、數(shù)量有限的。在此情形下，是否能夠構成商業(yè)詆毀條款中所涉及的“傳播”？曾經(jīng)有法院以函件的發(fā)送對象是特定群體而認定這種傳送范圍有限的模式不能構成商業(yè)詆毀中的傳播，進而認定不成立商業(yè)詆毀⑨。但現(xiàn)在，越來越多的法院對于發(fā)送侵權警告給特定有限的對象是否構成傳播的觀點傾向于法律對虛偽事實的散布方式并未作限制性規(guī)定，相關信息的傳播足以影響競爭就可以認定構成散布，收到函件的人數(shù)及方式等只是判斷商業(yè)詆毀危害后果的一個考量因素⑩。即使是在電子商務平臺中觸發(fā)“通知—刪除”制度的情形下，雖然收函方只有電商平臺一方，但其影響并不僅限于直接收到警告函的對象，而是通過多種途徑對競爭狀態(tài)產(chǎn)生影響。當知識產(chǎn)權侵權警告導致平臺內經(jīng)營者商品下架、流量減少時，會直接影響到商家在電商平臺上的展示和銷售，甚至可能會切斷消費者與商品的正常接觸途徑。

因此，盡管知識產(chǎn)權侵權警告的發(fā)送對象常常是特定的、有限的，評價知識產(chǎn)權侵權警告的傳播性應當綜合考量發(fā)函行為對于競爭狀態(tài)所造成的影響，而非僅僅局限于發(fā)送對象的數(shù)量。

2.2.5 結果要件。商業(yè)詆毀行為損害的是商譽這類無形財產(chǎn)，從時間上來看，這類損害后果短期內不一定會顯現(xiàn)，即使出現(xiàn)也不一定表現(xiàn)為經(jīng)營者實際利益的損失，所以商業(yè)詆毀行為的結果要件里一般只要求行為具有損害的可能性即可。作為一種即發(fā)侵權行為，商業(yè)詆毀只關注侵害事實，不關注損害結果。商業(yè)詆毀行為的成立不苛求證明已經(jīng)造成損失，既有損失只是會影響法律責任的輕重。知識產(chǎn)權侵權警告造成的直觀后果一般是：接收到警告函的客戶出于風險規(guī)避原因，通知涉嫌侵權一方取消合作；招標方為了避嫌將發(fā)函方和涉嫌侵權的一方全部排除在招標范圍之外；電商平臺下架相關產(chǎn)品，通過扣分降低店鋪權重；相關上市公司股價下跌，等等。法院一般會認可這類結果與發(fā)送侵權警告之間存在可能的因果關系，即使發(fā)函之后沒有立即造成以上后果，法院通常也會考慮該警告函帶給被投訴人潛在、滯后的不利影響。由于商業(yè)詆毀的結果要件考慮的是行為帶來損害的可能性，與濫用知識產(chǎn)權侵權警告行為的后果也是相適應的。

3 結語

目前的司法實踐對商業(yè)詆毀的主體要件、主觀要件和結果要件的解釋都是比較廣義的，濫用知識產(chǎn)權侵權警告構成商業(yè)詆毀行為不需要成立過錯；向特定的有限數(shù)量的對象發(fā)送警告也可以構成商業(yè)詆毀中的傳播行為；司法待定的信息和片面的真實的信息都滿足商業(yè)詆毀行為的內容要件；商業(yè)詆毀行為的成立不要求已經(jīng)造成損失，而是行為有損害商譽的可能性即可。所以，濫用知識產(chǎn)權侵權警告的行為可以適用商業(yè)詆毀條款進行規(guī)制，相較于一般性條款，也應當盡可能適用特殊條款。

注釋：

①江蘇省高級人民法院（2021）蘇民終919號民事判決書。

②四川省高級人民法院（2019）川知民終134號民事判決書。

③貴州省高級人民法院（2021）黔民終144號民事判決書。

④江蘇省蘇州市中級人民法院（2020）蘇05民初726號民事判決書。

⑤北京知識產(chǎn)權法院（2019）京73民終1908號民事判決書。

⑥甘肅省高級人民法院（2019）甘民終591號民事判決書。

⑦山東省高級人民法院（2021）魯民終276號民事判決書。

⑧廣東省佛山市中級人民法院（2020）粵06民終3478號民事判決書。

⑨江蘇省儀征市人民法院（2019）蘇1081民初2748號民事判決書。

⑩廣東省佛山市中級人民法院（2022）粵06民終7974號民事判決書。

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