公益訴訟中檢察謙抑性原則的理論與應(yīng)用

摘 要：檢察公益訴訟的順利開展關(guān)乎檢察權(quán)作用時(shí)機(jī)、檢察權(quán)與行政權(quán)以及和私人權(quán)利關(guān)系的互動(dòng)問題。在公益訴訟的啟動(dòng)上，人民檢察院應(yīng)以檢察謙抑性原則為基本要求和追求，避免權(quán)力行使突破邊界，并與民間代表力量充分協(xié)調(diào)，呵護(hù)民間自治力量的發(fā)展。在檢察權(quán)和行政權(quán)關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)厘清兩類公權(quán)力的核心差異，合理劃分二者的作用范圍和邊界，避免權(quán)力發(fā)生混淆和重疊。在檢察權(quán)和私人權(quán)益的關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)秉承公權(quán)行使保障私人權(quán)益的理念，注重公共利益和私人利益的均衡，避免絕對追求公益實(shí)現(xiàn)，忽視私益保護(hù)的情況發(fā)生。

關(guān)鍵詞：公益訴訟；檢察權(quán)；法律監(jiān)督；謙抑性原則

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、問題的提出

自全國人大常委會(huì)授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展檢察公益訴訟以來，檢察公益訴訟日益蓬勃發(fā)展。而隨著人民檢察院反貪污反瀆職職能和職務(wù)犯罪偵查職能轉(zhuǎn)移至監(jiān)察機(jī)關(guān)，以及公益訴訟檢察職能的擴(kuò)展，人民檢察院法律監(jiān)督職能發(fā)生了重大變化。當(dāng)下，公益訴訟已經(jīng)成為人民檢察院“四大檢察”和“十大業(yè)務(wù)”的重要組成部分。檢察公益訴訟的開展，不僅關(guān)乎訴訟和司法制度的有效運(yùn)行，也關(guān)乎檢察權(quán)的行使正當(dāng)與否。檢察權(quán)的行使只有符合形式上的合法性和實(shí)質(zhì)上的合法性，才是正當(dāng)合理的。目前，作為一項(xiàng)新型的法律監(jiān)督職能，在公益訴訟中如何行使檢察權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定十分粗疏。除了《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）以外，目前只有部分單行法對檢察權(quán)介入公益訴訟的領(lǐng)域和范圍有所規(guī)定，其他程序性制度則散見于最高人民檢察院和最高人民法院頒布的司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件和其他規(guī)范性文件中。在全國人大監(jiān)察和司法委員會(huì)正式啟動(dòng)檢察公益訴訟法立法程序、制定檢察公益訴訟法立法方案的背景下，人民檢察院如何在公益訴訟中正當(dāng)?shù)匦惺箼z察權(quán)，并與其他公益訴訟代表形成合力共同保護(hù)公共利益？公益訴訟中檢察權(quán)的行使與其他公權(quán)力和私人利益相關(guān)聯(lián)，檢察權(quán)的作用范圍應(yīng)當(dāng)多大？在公益訴訟中如何合理劃分檢察權(quán)和其他公權(quán)力的界限？

公益訴訟中人民檢察院在保護(hù)公共利益的同時(shí)，如何避免對私人權(quán)益造成不當(dāng)影響？

上述問題的討論，涉及檢察權(quán)的性質(zhì)和謙抑行使原則、國家—社會(huì)—個(gè)體之間的關(guān)系、不同性質(zhì)的權(quán)力之間的關(guān)系以及公權(quán)力行使和私主體權(quán)利互動(dòng)關(guān)系等理論問題。本文將以理論分析為基礎(chǔ)，揭示實(shí)踐中存在的問題，提出檢察權(quán)在公益訴訟中謙抑性行使的具體建議，同時(shí)立足于檢察權(quán)的性質(zhì)，對檢察謙抑性原則加以論述，明確謙抑性原則在公益訴訟中的體現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，選取公益訴訟中檢察權(quán)主要作用的三大領(lǐng)域，即檢察權(quán)啟動(dòng)公益訴訟的時(shí)機(jī)、行政公益訴訟訴前程序階段檢察權(quán)與行政權(quán)的互動(dòng)、民事公益訴訟中檢察權(quán)對私人利益的限制，觀察檢察權(quán)的行使是否符合謙抑性原則，以及思考檢察權(quán)在這些領(lǐng)域中如果違反謙抑性原則行使的要求會(huì)帶來哪些問題。

二、謙抑性原則在公益訴訟中的體現(xiàn)

1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定人民檢察院為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，明確了人民檢察院的憲法性質(zhì)。人民檢察院各項(xiàng)具體職能的行使，突出表現(xiàn)其法律監(jiān)督的屬性。隨著時(shí)代的發(fā)展，法律監(jiān)督職能也發(fā)生了變化，但其核心特點(diǎn)，即國家性、專門性、法律性和程序性的特點(diǎn)并沒有發(fā)生改變。檢察權(quán)行使謙抑性原則（以下簡稱“謙抑性原則”）發(fā)端于刑法領(lǐng)域，后逐漸擴(kuò)散至其他公法領(lǐng)域。謙抑性原則的核心要旨有二：其一是作為公權(quán)力機(jī)關(guān)的人民檢察院在行使公權(quán)力時(shí)，不得違法干擾其他國家機(jī)構(gòu)公權(quán)力的行使；其二是

在行使公權(quán)力的同時(shí)，要注重保障私人的合法權(quán)益。人民檢察院法律監(jiān)督職能體現(xiàn)了謙抑性原則的要求，在公益訴訟中，需要結(jié)合公益訴訟的特點(diǎn)，對人民檢察院公權(quán)制約職能和社會(huì)治理職能的謙抑行使，進(jìn)行具體分析。

有關(guān)人民檢察院公權(quán)制約職能和社會(huì)治理職能的劃分，參見傅郁林：《我國民事檢察權(quán)的權(quán)能與程序配置》，載《法律科學(xué)》2012年第6期，第177-178頁。人民檢察院在公益訴訟中，應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)其定位，不能過于主動(dòng)地行使職權(quán)，排擠乃至替代其他公益訴訟代表力量保護(hù)公共利益：人民檢察院行使公權(quán)制約職能時(shí)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)力應(yīng)有的軌道范圍內(nèi)行使，不能越權(quán)侵入其他公權(quán)力的作用范圍；人民檢察院行使社會(huì)治理職能時(shí)，不能因保護(hù)公共利益就選擇忽視私人利益，引發(fā)公共利益和私人利益的緊張關(guān)系，削弱公益保護(hù)的正當(dāng)性。

（一）法律監(jiān)督職能蘊(yùn)含的謙抑要求

人民檢察院各項(xiàng)職能突出體現(xiàn)的是人民檢察院的法律監(jiān)督屬性，我們有必要對人民檢察院法律監(jiān)督的特點(diǎn)有個(gè)清晰的認(rèn)識。

1.法律監(jiān)督職能的“四性”

近些年進(jìn)行的新一輪政治體制改革和司法體制改革，給人民檢察院各項(xiàng)法律監(jiān)督職能帶來了巨大的沖擊和改變。隨著人民檢察院反貪污和反瀆職職能轉(zhuǎn)移至國家監(jiān)察委員會(huì)，以及公益訴訟職能的增加，傳統(tǒng)意義上的法律監(jiān)督職能已經(jīng)發(fā)生了重大變化。當(dāng)下，法律監(jiān)督職能包含立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、監(jiān)所監(jiān)督和公益訴訟監(jiān)督等內(nèi)容。

參見朱全寶：《法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法內(nèi)涵》，載《中國法學(xué)》2022年第1期，第149頁。筆者認(rèn)為，相較于其他國家機(jī)關(guān)的職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能具有如下特點(diǎn)：

第一，法律監(jiān)督職能具有“國家性”。我國國家權(quán)力由人民整體授權(quán)給人民代表大會(huì)，并由人民代表大會(huì)產(chǎn)生其他國家機(jī)關(guān)，其他國家機(jī)關(guān)對人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，受人民代表大會(huì)監(jiān)督。

人民檢察院行使法律監(jiān)督職能代表的是國家，而不是地方。正因如此，我國憲法才規(guī)定人民檢察院行使法律監(jiān)督職能時(shí)，依法獨(dú)立，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。為了確保法律監(jiān)督職能的實(shí)現(xiàn)，國家還在組織原則上對人民檢察院進(jìn)行了特殊安排，規(guī)定了檢察一體化的組織原則，確保人民檢察院在組織體系上為一個(gè)共同體。

參見鄧思清：《檢察權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第112頁。

第二，法律監(jiān)督職能具有“專門性”。在我國，人民檢察院是國家專門設(shè)置的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督職能的行使具有專門性，具體體現(xiàn)為行使主體的專門性和行使手段的專門性。

參見韓大元：《論檢察》，中國檢察出版社2014年版，第69-70頁。其一，法律監(jiān)督職能的行使主體只能是人民檢察院而不是其他國家機(jī)關(guān)，其他國家機(jī)關(guān)雖然也有監(jiān)督職能，但并不是法律監(jiān)督。其二，法律監(jiān)督職能的行使手段具有專門性。人民檢察院行使法律監(jiān)督職能時(shí)，有多種專門性手段保障職能的有效行使，例如批準(zhǔn)逮捕、提起公訴、發(fā)出檢察建議、提出再審抗訴等。

第三，法律監(jiān)督職能具有“法律性”。人民檢察院行使法律監(jiān)督職能的目的是確保國家機(jī)關(guān)和普通私主體切實(shí)遵守和執(zhí)行法律，以實(shí)現(xiàn)國家法治的統(tǒng)一。此處的法律應(yīng)當(dāng)包括行政法規(guī)，這是因?yàn)椤稇椃ā返?9條第1款規(guī)定地方各級人大需要保證行政法規(guī)在本區(qū)域內(nèi)的執(zhí)行

《憲法》第99條第1款：“地方各級人民代表大會(huì)在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過和發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)的計(jì)劃。”，作為人大設(shè)置的專門從事法律監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)，人民檢察院有必要確保行政法規(guī)得到遵守和執(zhí)行。

倘若地方人民檢察院認(rèn)為行政法規(guī)同憲法和法律相抵觸，或者存在合憲性、合法性問題的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)至最高人民檢察院，由最高人民檢察院依據(jù)《立法法》第110條的規(guī)定，提請全國人大常委會(huì)進(jìn)行處理。參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監(jiān)督的邊界》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期，第38頁。

第四，法律監(jiān)督職能具有“程序性”。人民檢察院啟動(dòng)程序，通過一定方式行使法律監(jiān)督職能，只能是促使相關(guān)主體糾正或加以認(rèn)定，以判斷被監(jiān)督的主體是否存在相應(yīng)的違法行為和違法后果。也就是說，人民檢察院行使法律監(jiān)督職能具有程序上的意義和價(jià)值，原則上并不具有處分實(shí)體問題的權(quán)力。

人民檢察院法律監(jiān)督職能的行使，原則上是一種程序性公權(quán)力，但是在例外的情況下，具有實(shí)體上的處理效果，如審查批捕職能。參見陳瑞華：《論檢察機(jī)關(guān)的法律職能》，載《政法論壇》2018年第1期，第12-14頁。

2.謙抑性原則的基本要求

一般認(rèn)為，謙抑性概念最早出現(xiàn)在刑事法領(lǐng)域，后經(jīng)行政法學(xué)

參見張弘：《論行政權(quán)的謙抑性及行政法的相應(yīng)對待》，載《政法論叢》2017年第3期，第90-98頁。、經(jīng)濟(jì)法學(xué)

參見張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第45-59頁。等公法部門的引進(jìn)和采用，逐漸演進(jìn)為一項(xiàng)公法原則。有學(xué)者認(rèn)為謙抑性原則是指“國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，特別是司法機(jī)關(guān)，在行使權(quán)力時(shí)要保持克制，要盡量避免與其他機(jī)關(guān)的沖突以及對于公民生活的過度干預(yù)

程曉璐：《檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的謙抑性》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期，第51頁?！薄９P者認(rèn)為該學(xué)者的定義基本體現(xiàn)了謙抑性原則的核心價(jià)值，但不宜特別強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的謙抑性，任何一個(gè)國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)均有責(zé)任秉承必要、審慎和克制的要求。因此，謙抑性原則是指國家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，保障私人權(quán)益，避免引發(fā)權(quán)力沖突和對私人權(quán)益的不當(dāng)限制。

從法律監(jiān)督職能的內(nèi)容和特點(diǎn)來看，法律監(jiān)督職能本身即蘊(yùn)含著充分的謙抑性原則的要求。

第一，從憲法和法律規(guī)定來看，法律監(jiān)督職能包括公權(quán)制約職能和社會(huì)治理職能兩大方面，然而無論是哪一類職能，都不是專屬的。在公權(quán)制約方面，自1982年《憲法》頒布以來，我國的監(jiān)督體系得到了極大發(fā)展和完善，除前述的法律監(jiān)督外，根據(jù)憲法和法律規(guī)定，我國規(guī)定了人大及其常委會(huì)的監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。之所以規(guī)定不同的監(jiān)督主體和監(jiān)督事項(xiàng)，是因?yàn)槲覈鴳椃ㄔ趧?chuàng)制人民檢察院之時(shí)，就明確了人民檢察院不是唯一的監(jiān)督主體，人民檢察院的公權(quán)制約也不是最高監(jiān)督。因此，對法律監(jiān)督的正確定位和評價(jià)，應(yīng)當(dāng)將其放置于我國憲法和法律規(guī)定的監(jiān)督體系中，判斷其與其他監(jiān)督者的關(guān)系，以評估法律監(jiān)督的獨(dú)特優(yōu)勢。

參見黃明濤：《法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——憲法上人民檢察院性質(zhì)條款的規(guī)范意義》，載《清華法學(xué)》2020年第4期，第26頁。凡是有其他監(jiān)督主體進(jìn)行有效監(jiān)督的，法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)保持謙抑，以免造成監(jiān)督體系的疊床架屋，影響監(jiān)督效果的實(shí)現(xiàn)。在社會(huì)治理層面，由于檢察權(quán)程序性的特點(diǎn)，檢察權(quán)直接作用的領(lǐng)域相對有限。從法律規(guī)定來看，當(dāng)前人民檢察院有支持起訴、提起民事公益訴訟等社會(huì)治理職能。然而，無論是支持起訴，還是提起民事公益訴訟，檢察權(quán)都不具有專屬性地位。以民事私益訴訟支持起訴為例，根據(jù)《民事訴訟法》第15條的規(guī)定，人民檢察院和有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都能夠成為私益訴訟的支持起訴主體?？梢娫谏鐣?huì)治理的問題上，人民檢察院應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好同其他社會(huì)治理主體的關(guān)系，凡是其他社會(huì)治理主體能有效發(fā)揮作用的，人民檢察院都應(yīng)當(dāng)注重權(quán)力行使的謙抑性，避免過度介入影響社會(huì)治理功效。

第二，公權(quán)制約職能的行使，不得干擾乃至替代其他公權(quán)力的行使。檢察權(quán)從本質(zhì)上說是一種程序性公權(quán)力，本身即不具有實(shí)體處理的權(quán)力，這也是檢察權(quán)同行政權(quán)、審判權(quán)等國家權(quán)力不同的地方。這就要求人民檢察院在行使公權(quán)制約職能時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉承謙抑性原則，注意權(quán)力作用的范圍和邊界，不得越俎代庖，違反憲法規(guī)定的國家權(quán)力分工界限，越權(quán)進(jìn)入其他國家權(quán)力運(yùn)行的軌道領(lǐng)域，凌駕于其他國家權(quán)力之上，行使程序權(quán)卻產(chǎn)生了實(shí)體上的判斷效果。因此，在訴訟監(jiān)督的過程中，人民檢察院只是針對人民法院和法官的違法行為提出抗訴或檢察建議，促使人民法院啟動(dòng)相應(yīng)的糾錯(cuò)程序，并不能夠必然引發(fā)實(shí)體結(jié)果的改變。

參見程曉璐：《檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的謙抑性》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期，第53-54頁。在執(zhí)行監(jiān)督的過程中，人民檢察院發(fā)出的檢察建議，同樣并非一定能引發(fā)相應(yīng)的監(jiān)督效果。

參見石春雷、王琦：《民事執(zhí)行檢察監(jiān)督謙抑論》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2016年第2期，第111-112頁。

第三，社會(huì)治理職能的行使，要注重保護(hù)私人權(quán)益。中國特色法律體系是以保護(hù)權(quán)利實(shí)現(xiàn)為核心的，社會(huì)治理職能的行使必須以保護(hù)權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。當(dāng)社會(huì)治理職能的行使對私人權(quán)益有影響時(shí)，人民檢察院同樣應(yīng)當(dāng)秉承權(quán)力行使謙抑性原則的要求，避免對私人權(quán)益造成不當(dāng)限制。在民事訴訟中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到民事訴訟基本特征是當(dāng)事人的自治和處分，人民檢察院的支持起訴或提起公益訴訟，應(yīng)當(dāng)保持必要的限度，不得違法干涉私主體自由處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，也不得破壞當(dāng)事人訴訟地位實(shí)質(zhì)上的平等。

參見韓靜茹：《民事檢察權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第264-265頁。

（二）公益訴訟中的謙抑性體現(xiàn)

從總體上看，法律監(jiān)督職能的行使需要遵循謙抑性原則的基本要求。但是法律監(jiān)督職能是人民檢察院各項(xiàng)職能的集中體現(xiàn)，法律監(jiān)督職能在各個(gè)領(lǐng)域的直接作用，仍然需要根據(jù)具體職責(zé)的內(nèi)容，與謙抑性原則相互結(jié)合。在公益訴訟中，人民檢察院公益訴訟職能的行使是有條件限制的，這是因?yàn)槿嗣駲z察院不是唯一的公益訴訟代表主體。人民檢察院行使公益訴訟檢察職能時(shí)，既能夠在行政公益訴訟中對公權(quán)進(jìn)行制約，也能夠在民事公益訴訟中對私人利益加以合法限制。因此，筆者認(rèn)為，人民檢察院在行使檢察權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)層面秉承謙抑性原則的基本要求，即人民檢察院何時(shí)行使公益訴訟職能是合適恰當(dāng)?shù)模荒芤蚍e極主動(dòng)，從而擠壓乃至取代其他公益訴訟代表力量保護(hù)公共利益；以及人民檢察院行使公益訴訟職能時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重協(xié)調(diào)好與其他公權(quán)力和私人利益的關(guān)系，避免對其他公權(quán)力的行使和私人利益造成不當(dāng)影響。

第一，謙抑性原則要求人民檢察院在公益訴訟啟動(dòng)的問題上，不能因公益訴訟職能的行使，妨礙其他公益訴訟代表主體的權(quán)利行使，進(jìn)而對其保護(hù)公共利益產(chǎn)生不當(dāng)影響。根據(jù)我國法律和司法解釋的規(guī)定，人民檢察院在民事公益訴訟中，社會(huì)治理職能的行使有相應(yīng)的條件限制，只有在法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織沒有提起訴訟的情況下，人民檢察院才能提起民事公益訴訟。根據(jù)當(dāng)前法律和司法解釋的規(guī)定，人民檢察院行使社會(huì)治理職能提起民事公益訴訟，不僅要尊重其他主體提起民事公益訴訟的優(yōu)先順位，也要位列于私主體提起私益訴訟（英雄烈士近親屬對英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受損害提起的私益訴訟）和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟權(quán)利人提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟之后。并且，為了確保法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織充分參與到民事公益訴訟中來，制度上還規(guī)定人民檢察院需要依法發(fā)出公告，督促適格主體提起民事公益訴訟。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院提UarDxe4cYlmqeIm/ySDPgf3OPNsjBQYDXMh91fmawvM=起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù)》以及《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第91條。當(dāng)適格主體因調(diào)查收集證據(jù)、訴訟能力等方面處于弱勢地位，難以通過民事公益訴訟有效保護(hù)公共利益的，人民檢察院也可以通過支持起訴的方式，彌補(bǔ)其訴訟能力的不足，支持其開展民事公益訴訟。參見《民事訴訟法》第58條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第11條、《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第100-101條。法律和司法解釋的規(guī)定表明，在民事公益訴訟的問題上，我國具有致力于構(gòu)建多元化的公益訴訟代表主體，以及培養(yǎng)民間力量參與到公益保護(hù)事業(yè)中來的意圖。這就表明在民事公益訴訟中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)謙抑行使社會(huì)治理職能，不能因?yàn)樽陨頁碛刑崞鹈袷鹿嬖V訟的資格和強(qiáng)大的訴訟能力，便不尊重乃至輕視其他主體通過民事公益訴訟保護(hù)公共利益；也不能在其他公益訴訟代表主體，特別是有的社會(huì)組織因?qū)で笞陨砝娴膶?shí)現(xiàn)而未能實(shí)現(xiàn)公益訴訟的目的，需要人民檢察院予以監(jiān)督改正時(shí)，人民檢察院以此為由，排斥相關(guān)社會(huì)組織提起民事公益訴訟；更不能不通過公告的方式，徑直提起民事公益訴訟。

第二，謙抑性原則要求人民檢察院在行政公益訴訟中，公權(quán)制約職能的行使應(yīng)當(dāng)恪守不同國家機(jī)關(guān)權(quán)力的分工界限，不能越權(quán)侵入行政權(quán)和審判權(quán)的作用范圍，造成權(quán)力錯(cuò)位和混淆的情形發(fā)生。行政公益訴訟包括訴前程序和訴訟程序兩個(gè)階段，其中訴前程序階段是人民檢察院在特殊的公益保護(hù)領(lǐng)域，通過行使公權(quán)制約職能對行政機(jī)關(guān)展開外部監(jiān)督，促使行政機(jī)關(guān)對違法行使職權(quán)或不作為進(jìn)行自我糾錯(cuò)，積極履職以保護(hù)公共利益。

參見沈開舉、邢昕：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》，載《行政法學(xué)研究》2017年第5期，第46頁。訴訟程序階段的啟動(dòng)是因?yàn)槿嗣駲z察院在訴前程序階段難以通過公權(quán)制約職能，促使行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)，進(jìn)而選擇提起訴訟的方式，由人民法院進(jìn)行審理，作出判決以督促行政機(jī)關(guān)依法履職來保護(hù)公共利益。與剛性的訴訟程序相比，訴前程序更具有柔和性。訴前程序階段由人民檢察院主導(dǎo)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)避免因公權(quán)制約職能的行使，干擾行政機(jī)關(guān)的自我糾錯(cuò)，侵犯行政機(jī)關(guān)的專屬管理權(quán)和自由裁量權(quán)。訴訟程序階段由法院主導(dǎo)，人民檢察院和行政機(jī)關(guān)在訴訟中對爭點(diǎn)事項(xiàng)進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論后，由人民法院進(jìn)行裁判。人民檢察院雖然有訴訟監(jiān)督職能，但從根本上講，訴訟監(jiān)督主要是對人民法院審判中違法行為的監(jiān)督，并不直接指向人民法院的審判結(jié)果。因此，人民檢察院在公益訴訟中應(yīng)當(dāng)尊重人民法院審判職能的行使，不能因?yàn)樽非蟾邉僭V率而干擾人民法院在訴訟程序中的主導(dǎo)權(quán)和實(shí)體法上的最終判斷權(quán)。

參見高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第22頁。

第三，除尊重人民法院審判權(quán)外，謙抑性原則要求人民檢察院在民事公益訴訟中，社會(huì)治理職能指向私主體的違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公權(quán)力對私人權(quán)益的限制原理，根據(jù)違法行為和違法后果的嚴(yán)重程度，采取與之相對應(yīng)的措施，切忌針對輕微的違法行為和違法后果，選擇過重的法律責(zé)任。在民事公益訴訟中，人民檢察院通過行使社會(huì)治理職能，直接對私主體損害公共利益的行為提起民事公益訴訟以保護(hù)公共利益，雖然訴訟進(jìn)程和結(jié)果由人民法院主導(dǎo)和控制，但鑒于審判權(quán)啟動(dòng)的被動(dòng)性的特點(diǎn)

參見潘劍鋒：《從民事審判權(quán)談民事審判方式改革》，載《法學(xué)家》2000年第6期，第79-80頁。，訴訟案件的選取體現(xiàn)的是人民檢察院行使社會(huì)治理職能的結(jié)果。案件的被選擇性對人民檢察院社會(huì)治理職能的規(guī)范行使提出了要求，如果人民檢察院在民事公益訴訟中，任意行使社會(huì)治理職能，不對私人利益和公共利益進(jìn)行衡量，就可能導(dǎo)致個(gè)案中的被告承擔(dān)沉重的法律責(zé)任，在保護(hù)公共利益的同時(shí)造成新的不公。

三、謙抑性原則的輔助性：檢察權(quán)啟動(dòng)時(shí)機(jī)的備位性

我國公益訴訟代表主體包括社會(huì)組織、行政機(jī)關(guān)和人民檢察院，這一構(gòu)成體現(xiàn)了代表主體和代表主體力量來源的多元性。作為主要官方代表的人民檢察院和民間唯一代表的社會(huì)組織的關(guān)系互動(dòng)，能深刻表明人民檢察院在公益訴訟中，何時(shí)行使檢察權(quán)介入公益訴訟，體現(xiàn)了對公權(quán)力作用的時(shí)機(jī)要求。在國家力量、社會(huì)力量和個(gè)體力量關(guān)系的問題上，要充分考慮謙抑性原則的輔助性特點(diǎn)。該特點(diǎn)表明，包括個(gè)體、社會(huì)、國家在內(nèi)的任何主體，都不具有壟斷社會(huì)治理的資格。任何主體都應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)奈恢蒙线M(jìn)行自我管理。當(dāng)自治主體無力有效應(yīng)對事務(wù)時(shí)，國家力量應(yīng)當(dāng)介入其中。我國在公益訴訟代表力量來源的問題上，經(jīng)歷了非制度化時(shí)期的民間力量主導(dǎo)，到制度化時(shí)期國家力量日漸壟斷的轉(zhuǎn)變。國家力量主導(dǎo)公益訴訟，在有效保護(hù)公益的同時(shí)，也因檢察權(quán)的不夠謙抑引發(fā)了系列難題。在人民檢察院行使檢察權(quán)何時(shí)啟動(dòng)公益訴訟的問題上，我國應(yīng)當(dāng)依據(jù)謙抑性原則中的輔助性特點(diǎn)，構(gòu)建多元化的公益保護(hù)力量，只有社會(huì)組織和行政機(jī)關(guān)沒有或無法通過公益訴訟有效保護(hù)公共利益時(shí)，人民檢察院才能行使檢察權(quán)參與其中。

（一）輔助性特點(diǎn)與公益訴訟啟動(dòng)力量的協(xié)調(diào)

訴的利益、私人檢察總長、公共信托、當(dāng)事人適格等理論的發(fā)展

參見白彥：《環(huán)境民事公益訴訟原告主體資格問題研究》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016年第2期，第147-148頁；潘夢靜、湯樹桂：《對民事公益訴訟主體資格的思考》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2005年第9期，第189-190頁；葛君：《行政公益訴訟原告資格研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第22卷，第37-38頁。，為設(shè)置多元化公益訴訟代表提供了理論基礎(chǔ)。不同國家和地區(qū)依據(jù)上述理論的提出和實(shí)踐的開展，規(guī)定包括公民、社會(huì)組織、公民擬制團(tuán)體、行政機(jī)關(guān)和人民檢察院在內(nèi)的一類或幾類主體，有提起公益訴訟的資格。然而，上述理論無法解決來源不同的公益訴訟代表力量如何協(xié)調(diào)和搭配的問題，即無法劃分各自權(quán)力（利）的作用領(lǐng)域和邊界。謙抑性原則的輔助性特點(diǎn)就是源于并包含有上述輔助性原則的內(nèi)容。在國家、社會(huì)、個(gè)體力量關(guān)系中國家承擔(dān)了過多的責(zé)任，加重了國家在社會(huì)治理中的負(fù)擔(dān)。因此，在公益訴訟中，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)謙抑性原則的輔助性特點(diǎn)的要求，適當(dāng)?shù)叵拗迫嗣駲z察院的行動(dòng)，為社會(huì)組織和行政機(jī)構(gòu)留出必要的空間。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，誰能行使公益訴訟的啟動(dòng)權(quán)，將案件訴至人民法院，通過審判來解決公益糾紛，體現(xiàn)了公益訴訟代表的力量來源的多元性，以及不同力量啟動(dòng)公益訴訟的優(yōu)先順位問題。

我國公益訴訟包括行政公益訴訟和民事公益訴訟，從人民檢察院行使職能的角度而言，行政公益訴訟旨在公權(quán)制約，民事公益訴訟的目的則是社會(huì)治理。無論是行政公益訴訟還是民事公益訴訟，作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，都理應(yīng)遵循謙抑性原則的要求。公益訴訟關(guān)系到公益保護(hù)問題，對個(gè)人、社會(huì)和國家的健康運(yùn)行和良好發(fā)展有著深刻影響，并不單純是國家的一項(xiàng)事業(yè)。人民檢察院如果通過行使檢察權(quán)，限制其他主體，尤其是民間主體的自治力量，會(huì)產(chǎn)生替代民間代表力量的效果，難以發(fā)揮個(gè)人和社會(huì)在公益保護(hù)問題上的積極性。因此，在檢察權(quán)何時(shí)介入公益訴訟的問題上，人民檢察院應(yīng)當(dāng)與其他主體，尤其是非公權(quán)主體充分協(xié)作，合理定位其位置。凡是其他主體積極施展力量、啟動(dòng)公益訴訟保護(hù)公共利益的，檢察權(quán)就不應(yīng)當(dāng)介入；其他主體力量不夠、無法或者沒有通過公益訴訟有效保護(hù)公共利益時(shí)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)采取必要的措施參與其中。

參見韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期，第36-37頁。檢察權(quán)參與其中起到的是補(bǔ)足性作用，意味著檢察權(quán)和其他公益保護(hù)力量協(xié)調(diào)搭配，共同保護(hù)公共利益。因此，在公益訴訟代表力量協(xié)調(diào)的問題上，我們應(yīng)當(dāng)提防兩種不良情形的出現(xiàn)，其一要避免檢察權(quán)過于主動(dòng)，限制乃至替代其他公益訴訟代表主體力量；其二要防止其他公益訴訟代表主體力量無法勝任時(shí)，人民檢察院不引入國家力量介入以保護(hù)公共利益。

（二）我國公益訴訟啟動(dòng)力量的變化及其困境

1.公益訴訟啟動(dòng)力量的變化

在公益訴訟未制度化的時(shí)代（1996-2012），因行為人發(fā)動(dòng)的訴訟帶有公益性色彩，而被稱為“公益訴訟”。上世紀(jì)末到本世紀(jì)初，

我國發(fā)生了諸多受到輿論和大眾關(guān)注的“公益訴訟”。在這些諸多的“公益訴訟”中，始于1996年丘某東因公用電話亭未執(zhí)行郵電部在夜間、節(jié)假日長話收費(fèi)半價(jià)規(guī)定提起的“一塊二”官司，開啟了民間力量發(fā)動(dòng)公益訴訟的先河，而1997年河南省方城縣人民檢察院辦理的國有資產(chǎn)流失案件，則是第一個(gè)以官方力量提起的公益訴訟案件。十余年間，我國涌現(xiàn)了諸多“公益訴訟”案件，這些案件橫跨平等權(quán)、教育權(quán)、環(huán)境權(quán)益保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、國有資產(chǎn)管理、婦女權(quán)益保護(hù)、未成年人權(quán)益保護(hù)、納稅人權(quán)益保護(hù)、農(nóng)民工維權(quán)等領(lǐng)域。

參見徐卉：《通向社會(huì)正義之路——公益訴訟理論研究》，法律出版社2009年版，第302-315頁；最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟實(shí)踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第33-44頁；韓靜茹：《民事檢察權(quán)研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第427-439頁；黃圓勝：《從公民推動(dòng)到國家主導(dǎo)——行政公益訴訟變遷反思》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第5期，第44-45頁。從總體上看，這些案件有的雖然和私人利益有關(guān)系，但公益保護(hù)效果更為凸顯，更多的案件則與私人利益無關(guān)，屬于純粹的公益訴訟案件。與“公益訴訟”案件橫跨多個(gè)領(lǐng)域相對應(yīng)的是，“公益訴訟”起訴主體十分多元，具體包括公民、社會(huì)組織、行政機(jī)關(guān)和人民檢察院。起訴主體的多元性意味著啟動(dòng)訴訟力量來源的分散性，在眾多類型的“公益訴訟”起訴力量中，以公民和社會(huì)組織為代表的民間力量發(fā)揮著主導(dǎo)性作用。

公益訴訟制度化后，我國首先在立法上排除了公民個(gè)人提起公益訴訟的資格，在民事公益訴訟代表主體資格的問題上，我國將其嚴(yán)格限定為法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，機(jī)關(guān)為海洋行政管理部門（1999）和人民檢察院（2015年試點(diǎn)授權(quán)，2017年正式入法），有關(guān)組織則被立法限定為符合條件的環(huán)境保護(hù)組織（2014）、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織（2013）、國家網(wǎng)信部門確定的組織（2021）。當(dāng)前，法定的民事公益訴訟開展領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到12個(gè)，社會(huì)組織能夠參與其中的僅限于生態(tài)環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，在其它9個(gè)法定領(lǐng)域，社會(huì)組織則沒有提起民事公益訴訟的資格。在行政公益訴訟代表主體資格的問題上，我國立法直接賦予人民檢察院以壟斷性的代表資格地位，排除了其他主體提起訴訟的資格。相較于公益訴訟制度化前起訴力量多元化的局面，公益訴訟制度化后，訴訟發(fā)動(dòng)力量日益呈現(xiàn)出歸口化的趨勢，民間力量則被逐步邊緣化。

2.公益訴訟啟動(dòng)力量面臨的困境

人民檢察院基本上掌握公益訴訟啟動(dòng)權(quán)，在一定意義上與檢察權(quán)行使謙抑性原則存在沖突，引發(fā)了公益訴訟制度上的困境。

第一，人民檢察院成為啟動(dòng)公益訴訟的主力，限制了其他公益訴訟代表力量，尤其是民間公益訴訟代表力量，不利于社會(huì)自治的實(shí)現(xiàn)。謙抑性原則的輔助性特點(diǎn)表明，凡是個(gè)體層面能夠解決的，就在個(gè)體層面予以解決；凡是社會(huì)層面能予以解決的，就在社會(huì)層面加以解決。只有當(dāng)個(gè)體和社會(huì)無法解決相應(yīng)問題時(shí)，國家才動(dòng)用國家權(quán)力，并以輔助性的角色出現(xiàn)。

Franz H. Mueller， The Principle of Subsidiarity in the Christian Tradition， 4 The American Catholic Sociological Review 144（1943）. 然而，我國立法卻在公益訴訟啟動(dòng)的問題上，允許人民檢察院排他性啟動(dòng)行政公益訴訟的同時(shí)，日益主導(dǎo)民事公益訴訟啟動(dòng)資格，使得民間公益訴訟代表力量逐漸邊緣化。這顯然不利于個(gè)體和社會(huì)組織通過自我管理，培養(yǎng)公民意識和公益精神，提高社會(huì)治理能力，與“將矛盾解決在民間、解決在基層的價(jià)值理念”相背離，也不符合“健全共建共治共享的社會(huì)治理制度”的理念。

參見習(xí)近平：《高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會(huì)上的報(bào)告（2022年10月16日）》，人民出版社2022年版，第54頁。

第二，人民檢察院主要掌握公益訴訟啟動(dòng)資格的同時(shí)，因失去了其他類型代表力量的制衡，在開展公益訴訟的問題上，呈現(xiàn)選擇性起訴的偏好。謙抑性原則劃分了個(gè)體、社會(huì)和國家在各自領(lǐng)域事務(wù)上的界限，任何一個(gè)主體都不能替代其他主體，且各個(gè)主體之間存在著支撐性的關(guān)系Franz H. Mueller， The Principle of Subsidiarity in the Christian Tradition， 4 The American Catholic Sociological Review 145-153（1943）. ，從而為不同訴求主體的存在提供了可能。在多元訴求主體并存的公益訴訟非制度化時(shí)期，公益訴訟涉及的領(lǐng)域不僅多，而且多為引發(fā)社會(huì)輿論關(guān)注的事項(xiàng)，體現(xiàn)了民間力量的分散性、個(gè)體性監(jiān)督和訴求表達(dá)的特點(diǎn)。

參見黃圓勝：《從公民推動(dòng)到國家主導(dǎo)——行政公益訴訟變遷反思》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第5期，第54頁。然而，在公益訴訟制度化時(shí)期，人民檢察院會(huì)

有選擇地開展部分公益保護(hù)領(lǐng)域，如近年來人民檢察院大力開展的環(huán)境公益訴訟。對于國家未大力推動(dòng)的公益保護(hù)領(lǐng)域，人民檢察院則顯得動(dòng)力不足，而這些中的部分恰恰是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。長久以往，可能會(huì)引發(fā)對公共利益認(rèn)識不同的對立。更為要緊的是，因民間力量對公共利益的保護(hù)無法被充分納入法治化軌道，選擇傳統(tǒng)的信訪和聚集等脫離法治化的救濟(jì)渠道或成為無奈之舉。

第三，人民檢察院日益成為啟動(dòng)公益訴訟的唯一力量，會(huì)使得人民檢察院不堪重負(fù)。謙抑性原則禁止國家力量包攬一切事務(wù)，公益訴訟涉及公共利益，不是國家、社會(huì)、個(gè)體在內(nèi)的任何一個(gè)層面能夠包攬的事情。人民檢察院逐漸包攬公益訴訟啟動(dòng)事項(xiàng)，會(huì)導(dǎo)致以下矛盾的出現(xiàn)：國家對公益保護(hù)的無限責(zé)任和持續(xù)投入與人民檢察院資源相對不足和人手不夠的矛盾。

參見陳杭平、周晗雋：《公益訴訟“國家化”的反思》，載《北方法學(xué)》2019年第6期，第76-77頁。無限責(zé)任意味著國家有可能會(huì)加大對社會(huì)資源的索取，然而人民檢察院資源的相對不足又會(huì)導(dǎo)致對公益保護(hù)的有限投入，使得人民檢察院在公益保護(hù)問題上難以贏得全社會(huì)的信任和支持。

（三）公益訴訟啟動(dòng)與檢察權(quán)的謙抑性

謙抑性原則表明，在社會(huì)治理的問題上，個(gè)體力量、社會(huì)力量和國家力量均有解決社會(huì)問題的資格，差異之處在于解決社會(huì)問題的能力和順位。三類力量在社會(huì)治理的問題上，彼此協(xié)調(diào)配合，共同實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理。其中國家力量最為強(qiáng)大，也是整個(gè)社會(huì)治理的最后一道防線。筆者認(rèn)為，謙抑性原則的適用需要與本國國情和司法制度相結(jié)合，尤其是在我國傳統(tǒng)治理路徑依賴過多的情況下，更有必要關(guān)注我國本土公益訴訟的定位和缺陷，以期在公益訴訟多元啟動(dòng)力量協(xié)調(diào)的問題上，確保檢察權(quán)適度謙抑的同時(shí)，更符合我國的實(shí)際情況。

我國公益訴訟是典型的以國家力量為主導(dǎo)，自上而下的政策實(shí)施型公益訴訟。政策實(shí)施型公益訴訟的突出特點(diǎn)就是程序的啟動(dòng)由國家予以控制。

參見［美］米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第200頁。然而在公益訴訟啟動(dòng)的問題上，即便從國家治理的視角出發(fā)，也無法完全排除民間力量。例如，有學(xué)者認(rèn)為檢察公益訴訟涉及公權(quán)力和公民權(quán)的銜接和合作。

參見劉藝：《論國家治理體系下的檢察公益訴訟》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第161-162頁。有學(xué)者認(rèn)為人民檢察院在公益訴訟中，通過履行法律監(jiān)督職能實(shí)現(xiàn)公共利益保護(hù)，體現(xiàn)了監(jiān)督性、程序性、有限性、兜底性、協(xié)同性的特點(diǎn)。

參見胡衛(wèi)列：《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第10-11頁。也有學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)組織、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)通力合作，共同保護(hù)公共利益，并具體表現(xiàn)為一種協(xié)同式、監(jiān)督式、參與式的司法化治理。

參見易小斌：《檢察公益訴訟參與國家治理的實(shí)踐面向》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第6期，第52-57頁。從中可以看出，即便當(dāng)下公益訴訟被定位為是以人民檢察院為主導(dǎo)的、在諸多公益保護(hù)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)落實(shí)政策方針和公共政策的新機(jī)制，也應(yīng)與其他主體，如立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、公民和社會(huì)組織等通力合作。

我國在公益訴訟啟動(dòng)力量來源的問題上，應(yīng)當(dāng)大力引進(jìn)民間力量。公民和社會(huì)組織這類民間力量主體提起公益訴訟能夠從自下而上的視角，參與國家公共領(lǐng)域的制度建設(shè)，即通過底層視角，實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)與政治國家、市民社會(huì)與政治國家內(nèi)部各項(xiàng)國家權(quán)力的理性互動(dòng)，從而檢驗(yàn)和完善現(xiàn)代公共政策。

參見華小鵬：《論公益訴訟制度的本質(zhì)與我國民事公益訴權(quán)的完善》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6期，第85頁。從本質(zhì)上來說，民間力量主體提起的公益訴訟

由獨(dú)立、理性、公平、公正且權(quán)威的人民法院主導(dǎo)，來自底層的關(guān)于公共政策的意見能夠在法庭之內(nèi)得到充分表達(dá)，人民法院通過聽取不同群體意見，促進(jìn)不同利益群體的融合，矯正不公正、有失偏頗的公共政策，并以裁判形式形成理性、公正、權(quán)威的公共政策。

謙抑性原則意味著人民檢察院在何時(shí)啟動(dòng)公益訴訟的問題上，檢察權(quán)的行使理應(yīng)保持相對謙抑性。首先，在人民檢察院行使社會(huì)治理職能啟動(dòng)民事公益訴訟的問題上，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持《民事訴訟法》對于社會(huì)組織力量優(yōu)先發(fā)動(dòng)的順位規(guī)定，并逐步放開對公民力量提起民事公益訴訟的限制。雖然社會(huì)組織啟動(dòng)民事公益訴訟存在濫用公益訴訟謀求私益、不當(dāng)使用公益保護(hù)基金等問題，但是我們不應(yīng)因?yàn)檫@些原因就否定其起訴的順位價(jià)值。實(shí)際上，社會(huì)組織在民事公益訴訟中表現(xiàn)不佳有諸多原因，例如，社會(huì)組織不夠獨(dú)立、制度上缺乏激勵(lì)制度安排等。對于這些問題，國家應(yīng)當(dāng)予以解決，培養(yǎng)社會(huì)自治力量的形成，而不是直接予以否認(rèn)。其次，關(guān)于行政公益訴訟啟動(dòng)力量來源如何設(shè)置和配合的問題，應(yīng)以國家力量為主導(dǎo)，民間力量為補(bǔ)充。行政公益訴訟旨在通過外部監(jiān)督促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更具有組織激勵(lì)和政策聚焦的功能。

參見盧超：《從司法過程到組織激勵(lì)：行政公益訴訟的中國試驗(yàn)》，載《法商研究》2018年第5期，第32-33頁。相較于民事公益訴訟的制度定位，行政公益訴訟更多是一種自上而下落實(shí)公共政策的制度安排。在這種情況下，人民檢察院通過公權(quán)制約主導(dǎo)行政公益訴訟的啟動(dòng)是更加實(shí)際的選擇。但謙抑性原則理論表明，檢察權(quán)專屬行政公益訴訟的啟動(dòng)不具有合理性。因此，我國也應(yīng)當(dāng)允許民間力量參與其中，通過民間力量提起行政公益訴訟，對違法行使職權(quán)和不作為的行政機(jī)關(guān)加以直接監(jiān)督，以應(yīng)對檢察權(quán)專屬行使行政公益訴訟啟動(dòng)所引發(fā)的諸多問題。對于行政公益訴訟不同啟動(dòng)力量的關(guān)系協(xié)調(diào)問題，筆者認(rèn)為可以人民檢察院代表的國家力量為主，公民和社會(huì)組織等民間力量為補(bǔ)充，具體來說可在人民檢察院未及時(shí)履職的同時(shí)，由公民和社會(huì)組織行使民間力量，補(bǔ)充性提起行政公益訴訟。

也有學(xué)者持有類似觀點(diǎn)，詳情參見唐璨：《公益行政訴訟模式的理論分析與制度化建議》，載《法律科學(xué)》2021年第1期，第133頁；呂凱、包欣卓：《論行政公益訴訟的原告范圍》，載《天津法學(xué)》2023年第3期，第63-64頁。

四、謙抑性原則中的權(quán)力分工：恪守檢察權(quán)的作用邊界

行政公益訴訟體現(xiàn)了檢察權(quán)、行政權(quán)和審判權(quán)的互動(dòng)關(guān)系。由于長期缺少正式的法律制度，相較于檢察權(quán)和審判權(quán)互動(dòng)關(guān)系的研究成果，有關(guān)檢察權(quán)和行政權(quán)的交互關(guān)系研究相對滯后。因此，有必要聚焦行政公益訴訟訴前程序階段檢察權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，力求規(guī)范公權(quán)制約檢察權(quán)的邊界。根據(jù)我國的國家權(quán)力劃分，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)。無論是行政權(quán)還是檢察權(quán)，都位列于立法權(quán)之下，相互之間處于平級的位置。檢察權(quán)在行政公益訴訟訴前程序階段表現(xiàn)為公權(quán)制約檢察權(quán)，體現(xiàn)了檢察權(quán)對行政權(quán)的直接單向監(jiān)督。檢察權(quán)如果逾越權(quán)力分工界限，會(huì)干擾行政權(quán)的行使，違反國家權(quán)力分工的要求。實(shí)踐中，行政公益訴訟個(gè)別檢察建議就有突破行政權(quán)保留事項(xiàng)的界限、侵入行政裁量領(lǐng)域的嫌疑，違背權(quán)力分工原理和檢察權(quán)的謙抑行使要求。人民檢察院在行政公益訴訟訴前程序階段，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)和裁量權(quán)的行使。檢察權(quán)的謙抑行使，應(yīng)當(dāng)將注意力集中在損害公共利益的行政行為上，如適用于公眾領(lǐng)域的規(guī)范性文件等，并適時(shí)推動(dòng)行政公益訴訟監(jiān)督事項(xiàng)的拓展。

（一）行政權(quán)和檢察權(quán)的互動(dòng)

我國國家機(jī)關(guān)由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)組成。根據(jù)憲法關(guān)于國家機(jī)關(guān)任務(wù)分工的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)。行政權(quán)是指“國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國家法律、政策，管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的權(quán)力

姜明安：《行政法》（第五版），法律出版社2022年版，第40頁?！薄Ｅc檢察權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)具有法律監(jiān)督屬性的程序權(quán)不同的是，行政權(quán)主要是一種執(zhí)行管理性質(zhì)的實(shí)體性權(quán)力，實(shí)施程序相對寬容，最直接、廣泛地作用于國家、社會(huì)和個(gè)體。與其他權(quán)力相比，普通個(gè)體和行政權(quán)有著最密切、最頻繁的聯(lián)系。在現(xiàn)代社會(huì)，行政權(quán)還包含了越來越多的準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)，相較于立法權(quán)和司法權(quán)，行政權(quán)呈現(xiàn)出日益擴(kuò)張的趨勢。

正是因?yàn)樾姓?quán)在現(xiàn)代社會(huì)作用范圍廣、擴(kuò)張性強(qiáng)、程序保障較弱等特點(diǎn)，行政權(quán)更容易被濫用，因此，對行政權(quán)的監(jiān)督一直是我國公法上監(jiān)督的重點(diǎn)。我國對行政權(quán)的監(jiān)督包括人大監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、審判監(jiān)督、檢察監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。其中檢察監(jiān)督主要包括對行政訴訟活動(dòng)的監(jiān)督，對判決、裁定和非訴執(zhí)行的監(jiān)督，對法定領(lǐng)域行政違法行為和不作為的監(jiān)督，但在傳統(tǒng)上，檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督比較概括、抽象，缺乏對行政權(quán)作用于具體事項(xiàng)上的監(jiān)督。

行政公益訴訟制度是人民檢察院對法定領(lǐng)域行政違法行為和不作為的監(jiān)督，是辦案過程中的監(jiān)督，是對事的監(jiān)督，是中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)中一項(xiàng)極具特色的法律制度。我國人民檢察院是人民代表大會(huì)制度下為彌補(bǔ)人大監(jiān)督不足而專門設(shè)立的保障法律實(shí)施、維護(hù)法治統(tǒng)一的專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察權(quán)的法律監(jiān)督不是人大監(jiān)督，不具有最高性，本質(zhì)上是一項(xiàng)“非實(shí)體處分”和“非終局”的程序性公權(quán)力。

參見黃明濤：《法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——憲法上人民檢察院性質(zhì)條款的規(guī)范意義》，載《清華法學(xué)》2020年第4期，第30-31頁。然而，正是因?yàn)闄z察權(quán)的這種程序性特征，使得其在運(yùn)行的過程中，容易脫離法律監(jiān)督的應(yīng)有邊界而侵入行政權(quán)的作用范圍，違反檢察權(quán)謙抑性的行使原則。倘若人民檢察院公權(quán)制約檢察權(quán)的行使脫離了應(yīng)有的邊界，違反權(quán)力分工的要求，則不僅會(huì)干擾行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，也會(huì)破壞人民代表大會(huì)制度下對行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)行使權(quán)力的邊界劃分。

參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監(jiān)督的邊界》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期，第37-39頁。

在行政公益訴訟訴前程序階段，檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是一種單向監(jiān)督，行政權(quán)無法有效制約檢察權(quán)。這就要求檢察權(quán)在監(jiān)督行政權(quán)運(yùn)作的過程中，必須恪守權(quán)力的作用邊界和檢察權(quán)行使謙抑性的要求，不得越權(quán)侵入行政權(quán)作用的領(lǐng)域，不代行行政權(quán)。任何情形下，人民檢察院不得代替行政機(jī)關(guān)作出包含行政處罰、行政強(qiáng)制在內(nèi)的任何行政行為。

參見姜明安：《宏觀公法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2021年版，第311頁。對被監(jiān)督的對象行政機(jī)關(guān)來說，行政機(jī)關(guān)不能因檢察權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)程序性監(jiān)督而不予以重視，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重檢察權(quán)的行使，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政行為或不作為的合法性問題向人民檢察院作出說明。

（二）檢察建議中檢察權(quán)逾越權(quán)力分工的表現(xiàn)

行政公益訴訟訴前程序階段，檢察權(quán)對行政權(quán)的判斷體現(xiàn)在多個(gè)方面，如行政公益訴訟案件的立案、檢察建議的制發(fā)、行政機(jī)關(guān)有無依法履職、行政公益訴訟案件是否終結(jié)、是否提起行政公益訴訟案件等。以行政公益訴訟檢察建議為例，這一類型的檢察建議是人民檢察院在行政公益訴訟中，向行政機(jī)關(guān)發(fā)出的督促其依法履職的建議。

參見黃文藝、魏鵬：《國家治理現(xiàn)代化視野下檢察建議制度研究》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2020年第11期，第187頁。根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，檢察建議是人民檢察院提起行政公益訴訟前，必須履行的程序環(huán)節(jié)，未經(jīng)過檢察建議環(huán)節(jié)的行政公益訴訟案件，不得進(jìn)入訴訟程序。但是對于人民檢察院和行政機(jī)關(guān)來說，檢察建議具有不同的意義。于人民檢察院而言，檢察建議承載著人民檢察院對行政機(jī)關(guān)有無法定職責(zé)的判斷、行政機(jī)關(guān)是否存在違法作為和不作為的判斷、以及對公共利益受損情況的判斷。對于行政機(jī)關(guān)而言，收到檢察建議意味著行政機(jī)關(guān)獲得了一段

“自省”期間，行政機(jī)關(guān)接受檢察建議，依法履行職責(zé)以保護(hù)公共利益，獲得人民檢察院認(rèn)可的，則不進(jìn)入后續(xù)的訴訟環(huán)節(jié)?？梢姍z察建議是訴前程序極為重要的一環(huán)，不僅具有履行程序上的法定性，而且具有公權(quán)制約的法律監(jiān)督屬性和行政機(jī)關(guān)的自我整改屬性。

然而在司法實(shí)踐中，人民檢察院對于行政機(jī)關(guān)自我整改部分的關(guān)注，遠(yuǎn)不如對行政機(jī)關(guān)公權(quán)制約監(jiān)督部分的關(guān)注多，這就導(dǎo)致在檢察建議作用邊界的問題上，有存在干涉行政機(jī)關(guān)行政權(quán)作用范圍的風(fēng)險(xiǎn)。例如有檢察官認(rèn)為檢察建議內(nèi)容針對性不強(qiáng)，缺乏可操作性。

參見潘如新、孟祥沛：《行政公益訴訟訴前程序探索》，載《檢察日報(bào)》2019年7月11日，第3版。對被建議的行政機(jī)關(guān)的整改落實(shí)要求要有明確說明和具體標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置合理的步驟。

參見溫建軍：《行政公益訴訟應(yīng)切實(shí)強(qiáng)化訴前檢察建議》，載《檢察日報(bào)》2018年7月1日，第3版。訴前檢察建議在監(jiān)督內(nèi)容上應(yīng)更加突出說理性，強(qiáng)調(diào)可操作性。

參見張豪、毛文革：《多舉措增強(qiáng)訴前檢察建議剛性》，載《檢察日報(bào)》2021年6月24日，第7版。整改對策應(yīng)體現(xiàn)精準(zhǔn)性，檢察建議書應(yīng)當(dāng)列明行政機(jī)關(guān)需作出整改的具體行政行為，以便被建議的行政機(jī)關(guān)能夠切實(shí)有效地實(shí)施。

參見馬怡夢、王菲：《行政公益訴訟訴前檢察建議重在精準(zhǔn)》，載《人民檢察》2022年第7期，第73頁。也有學(xué)者支持這種看法，認(rèn)為檢察建議在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包含對行政違法行為的認(rèn)定，以及行政機(jī)關(guān)如何履職的具體建議。參見王萬華：《完善檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的若干問題》，載《法學(xué)雜志》2018年第1期，第106頁。筆者認(rèn)為，這些建議事項(xiàng)、整改措施已經(jīng)在某種程度上侵犯了行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。例如在某人民檢察院督促某區(qū)環(huán)保局依法履職案中，礦業(yè)公司的開采項(xiàng)目沒有向環(huán)保部門辦理環(huán)境影響評價(jià)手續(xù)，沒有配備污染防治設(shè)施，也沒有經(jīng)過環(huán)保部門驗(yàn)收合格就投入生產(chǎn)，最終造成大氣污染。該案中，人民檢察院在檢察建議中提出了兩項(xiàng)建議，第一項(xiàng)是建議環(huán)保部門責(zé)令該公司停產(chǎn)并依法給予其他行政處罰，若該公司在責(zé)令改正期間拒不改正的，則環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱《環(huán)境保護(hù)法》）第59條的規(guī)定在該企業(yè)責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰；第二項(xiàng)是針對企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員拒不執(zhí)行環(huán)保部門行政處罰的，環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第63條的規(guī)定，將案件移送公安部門處理。

最高人民檢察院第八檢察廳編：《行政公益訴訟典型案例實(shí)務(wù)指引（生態(tài)資源·環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域）》（上冊），中國檢察出版社2019年版，第55-56頁。某區(qū)環(huán)保局在收到人民檢察院的檢察建議后，作出了停產(chǎn)停業(yè)和行政處罰的決定，有效保護(hù)了生態(tài)環(huán)境利益，使得案件在訴前程序階段即予以結(jié)案。本案中，人民檢察院通過詳細(xì)列舉檢察建議事項(xiàng)，明確操作步驟，固然引發(fā)了環(huán)保部門的重視，卻侵犯了環(huán)保部門的自由裁量權(quán)。首先，《環(huán)境保護(hù)法》第59條規(guī)定的按日連續(xù)處罰制度，是可以適用而不是應(yīng)當(dāng)適用；其次，環(huán)保部門為達(dá)到執(zhí)法目標(biāo)，行政處罰后，若該公司不履行的，環(huán)保部門既可以選擇申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也可以選擇與之達(dá)成行政協(xié)議?！缎姓?qiáng)制法》第5條：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！边@就引發(fā)了如下矛盾，本案中環(huán)保部門的執(zhí)法手段有很多種，環(huán)保部門完全可以根據(jù)實(shí)際情況選擇最適合的措施來制止違法行為，保護(hù)生態(tài)環(huán)境利益。相較之下，一般意義上，人民檢察院無論是在專業(yè)性還是政策考量上都不如環(huán)保部門，人民檢察院在環(huán)境保護(hù)的問題上，教環(huán)保部門做事，力不從心的同時(shí)也違反了權(quán)力分工界限。同時(shí)，人民檢察院的建議事項(xiàng)是不完全列舉，這種情況下環(huán)保部門沒有按照人民檢察院建議事項(xiàng)履職的，環(huán)保部門是否屬于不依法履職？從本案的處理結(jié)果來看，顯然不屬于不依法履職。

筆者認(rèn)為，人民檢察院在檢察建議的問題上，逾越權(quán)力分工界限會(huì)造成如下問題：第一，會(huì)干擾行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使，侵入行政權(quán)的自留地，影響立法賦予行政機(jī)關(guān)的職權(quán)；第二，會(huì)導(dǎo)致人民檢察院自身地位的變化，成為新的行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體，卻因沒有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)而無法直接有效地保護(hù)公共利益；第三，人民檢察院過于關(guān)注公益保護(hù)效果的實(shí)現(xiàn)，會(huì)錯(cuò)失豐富法律監(jiān)督內(nèi)涵的機(jī)遇、弱化監(jiān)督效果、減少對監(jiān)督事項(xiàng)的關(guān)注

參見潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第28-36頁。；第四，人民檢察院可能耗費(fèi)了大量的人力物力資源，卻因?yàn)椴皇煜ば姓芾硎马?xiàng)而避開重要的事實(shí)，該糾正的行為沒有得到人民檢察院的關(guān)注。

參見王春業(yè)：《行政公益訴訟“訴前程序”檢視》，載《社會(huì)科學(xué)》2018年第6期，第98頁。

（三）權(quán)力分工與公權(quán)制約檢察權(quán)的謙抑性

行政裁量意味著行政機(jī)關(guān)不是僵化地執(zhí)行法律預(yù)先設(shè)計(jì)的內(nèi)容，而是在法律的框架下有一定的選擇和裁量的范圍。立法之所以授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，根本原因就在于立法難以預(yù)測未來行政事務(wù)面對的多種可能性，行政管理者則要面對不斷涌現(xiàn)的新情況和新問題。

參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第360-361頁。因此，在面對復(fù)雜的行政管理事務(wù)時(shí)，選擇是否實(shí)施行為、決定實(shí)施哪類行為、何時(shí)實(shí)施相應(yīng)行為以及如何實(shí)施相應(yīng)行為的權(quán)力由行政機(jī)關(guān)掌握。對于可以裁量的行政事項(xiàng)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)保持檢察權(quán)謙抑性行使原則，輕易不應(yīng)當(dāng)介入其中。在行政公益訴訟中，“行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)、首次判斷權(quán)、政策裁量權(quán)和專業(yè)性、政策性、首創(chuàng)性、能動(dòng)性等屬性也應(yīng)當(dāng)受到檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的尊重

高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第22頁?！?。

筆者認(rèn)為，人民檢察院的檢察建議之所以能得到行政機(jī)關(guān)的重視，不僅是因?yàn)闄z察建議有行政公益訴訟這一后備性程序，更重要的是檢察建議是人民檢察院謙抑行使檢察權(quán)的結(jié)果，既達(dá)到了督促行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，又沒有逾越權(quán)力分工的界限。為了督促行政機(jī)關(guān)依法行政，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第75條第2款的規(guī)定，重點(diǎn)說明第3項(xiàng)（公共利益受到侵害的事實(shí)）和第4項(xiàng)（認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不依法履職的事實(shí)和理由）的內(nèi)容，以此來提醒行政機(jī)關(guān)因不依法履職而導(dǎo)致公共利益受損，督促其開展自我檢查，并通過自我管理的方式來達(dá)到依法行政的履職效果，進(jìn)而保護(hù)公共利益。因此，若行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為屬于裁量性的行政行為，關(guān)于檢察建議的部分內(nèi)容，即《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第75條第2款第5項(xiàng)（提出檢察建議的法律依據(jù)）和第6項(xiàng)（建議的具體內(nèi)容）的部分應(yīng)當(dāng)予以概括性處理，人民檢察院只提出相應(yīng)的法律指引，具體的行政整改措施則交由行政機(jī)關(guān)裁量。若行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為屬于羈束性行政行為，此類行為由于法律對行政行為的要件、內(nèi)容、方式都作出了具體明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能依法實(shí)施行政行為，沒有獨(dú)立判斷的空間。對于這類行為，人民檢察院可以靈活處理，可以在列明法律依據(jù)的同時(shí)，選擇列明具體的整改措施；也可以直接列明法律依據(jù)，不選擇列明具體的建議事項(xiàng)，以較為概括的方式建議行政機(jī)關(guān)依法履職。

參見胡婧、朱?；荩骸墩撔姓嬖V訟訴前程序之優(yōu)化》，載《浙江學(xué)刊》2020年第2期，第125頁。

人民檢察院在行政公益訴訟中謹(jǐn)慎行使檢察權(quán)，尊重行政權(quán)裁量的同時(shí)，并不意味著檢察權(quán)的行使沒有發(fā)揮的空間。實(shí)際上，將注意力集中在公權(quán)制約監(jiān)督的問題上，能夠有效豐富法律監(jiān)督的內(nèi)涵。以規(guī)范性文件是否可以納入行政公益訴訟監(jiān)督事項(xiàng)為例，《中華人民共和國立法法》已經(jīng)規(guī)定了備案審查制度，但是對規(guī)章以下的規(guī)范性文件，仍然缺乏外部監(jiān)督性制約機(jī)制。規(guī)范性文件的審查經(jīng)常涉及重大政策問題，在實(shí)際情形下，司法機(jī)關(guān)很難直接決定。然而，倘若在行政公益訴訟中，人民檢察院不能夠?qū)赡苓`法的規(guī)范性文件加以建議或提出審查的請求，則可能使得違法的規(guī)范性文件繼續(xù)存在，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)繼續(xù)以此為依據(jù)，違法行使職權(quán)和不作為，增加救濟(jì)成本；也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

考慮到實(shí)踐中存在以規(guī)范性文件侵害公共利益的情況，如果行政公益訴訟中的監(jiān)督事項(xiàng)不包括規(guī)范性文件，則很難規(guī)范行政行為

參見姜濤：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度：一個(gè)中國問題的思考》，載《政法論壇》2015年第6期，第26頁。，也會(huì)削弱法律監(jiān)督效果。也有學(xué)者表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。

參見劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機(jī)制》，載《法學(xué)研究》2018年第3期，第49頁。檢察權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)程序權(quán)，不具有直接撤銷或改變行政機(jī)關(guān)作出的不合法的規(guī)范性文件的效力。我們固然可以考慮人民檢察院通過行政公益訴訟的方式，在訴訟中請求人民法院予以附帶性審查，但是問題在于大量的行政公益訴訟案件在訴前階段即予以解決，因此必須重點(diǎn)考慮人民檢察院對可能違法的規(guī)范性文件的監(jiān)督。筆者認(rèn)為，在行政公益訴訟中，若行政機(jī)關(guān)違法作為或不作為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件可能不合法，人民檢察院有權(quán)在訴前階段對該規(guī)范性文件進(jìn)行附帶性審查。人民檢察院認(rèn)為該規(guī)范性文件不合法的，應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議，從而推動(dòng)制定機(jī)關(guān)開展自我審查，實(shí)現(xiàn)依法行政。

五、謙抑性原則中的利益衡量：檢察權(quán)對私人利益的合理限制

在社會(huì)治理過程中，檢察權(quán)行使的直接目的是保護(hù)公共利益，最終目的是增進(jìn)個(gè)人的福祉。公共利益同私人利益關(guān)系密切，若在保護(hù)公共利益的同時(shí)，不對私人利益加以考量，則會(huì)削弱公共利益的保護(hù)效果。人民檢察院在司法實(shí)踐中自上而下執(zhí)行公共政策、保護(hù)公益的同時(shí)，有時(shí)缺乏對私人利益的考量，提起了一些合法但不夠合理的民事公益訴訟案件。社會(huì)治理檢察權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是謙抑而不是任意的，只有當(dāng)保護(hù)的公共利益大于被限制的私人利益時(shí)，社會(huì)治理檢察權(quán)的行使才具有實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性。

（一）公權(quán)實(shí)施和私權(quán)保護(hù)的基本關(guān)系

國家意志的作出由各個(gè)國家機(jī)關(guān)表示，由于各個(gè)國家機(jī)關(guān)的任務(wù)分工不同，在供給和維護(hù)公共利益方面，也履行著不同的職能。在我國，立法機(jī)關(guān)通過行使立法權(quán)的方式，成為公共利益的界定主體；行政機(jī)關(guān)因行使行政管理權(quán)，是公共利益的主要執(zhí)行主體和供給主體；監(jiān)察機(jī)關(guān)通過監(jiān)察權(quán)的行使，確保公職人員的清正廉潔，是公共利益的監(jiān)察主體；審判機(jī)關(guān)通過裁判的方式裁斷公益糾紛，是公共利益的裁判主體；檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)，通過公權(quán)制約和社會(huì)治理的方式，監(jiān)督各項(xiàng)公益得以保護(hù)。

參見潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第29頁。

在公益訴訟領(lǐng)域，公共利益由國家利益和狹義的社會(huì)公共利益組成。筆者認(rèn)為，任何一個(gè)實(shí)體都有其自身利益。從理論上講，國家利益應(yīng)當(dāng)和社會(huì)公共利益保持一致性，尤其是在社會(huì)主義的我國，國家利益也代表社會(huì)公共利益。因此，國家要實(shí)現(xiàn)長治久安，必須要履行必要的社會(huì)公共職能，即維護(hù)和增進(jìn)社會(huì)公共利益。我國在開展公益訴訟的問題上，保護(hù)的是整體的公共利益，即包括國家利益和狹義的社會(huì)公共利益。根據(jù)筆者前文的分析，我國的關(guān)注重點(diǎn)應(yīng)該是保護(hù)狹義的社會(huì)公共利益。

與私人利益表現(xiàn)為滿足私人的各種客觀需要不同的是，有關(guān)公共利益的概念一直沒有得到有效統(tǒng)一，但公共利益非排他性和開放性的特點(diǎn)，成為其與私人利益最大的區(qū)分點(diǎn)。非排他性是指公共利益不為私人所占有，具有公共性的特點(diǎn)；開放性是指公共利益不向特定的主體開放，任何主體都能享有公共利益。也正是因?yàn)楣怖娣桥潘院烷_放性的特點(diǎn)，很多學(xué)者認(rèn)為公共利益集中表現(xiàn)為不特定多數(shù)主體的利益。也就是說公共利益是不特定多數(shù)的私人利益的集合。

參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第8頁；肖建國：《利益交錯(cuò)中的環(huán)境公益訴訟原理》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期，第15-16頁；梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期，第3頁；高志宏：《公共利益法律關(guān)系的主體論及其功能實(shí)現(xiàn)》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2017年第6期，第100頁；王景斌：《論公共利益之界定——一個(gè)公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期，第132頁。與公共利益本身是私人利益集合的看法不同，這種認(rèn)識直接否定了公共利益的獨(dú)立性?？梢姽怖婧退饺死娴年P(guān)系十分密切，不存在脫離私人利益的公共利益，完全脫離私人利益的公共利益是沒有價(jià)值的，公共利益因?yàn)榫S護(hù)私人利益而產(chǎn)生。

參見王景斌：《論公共利益之界定——一個(gè)公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期，第135頁。只保護(hù)公共利益，忽視私人利益的公權(quán)行使，缺乏正當(dāng)性。

從本質(zhì)上說，公共利益和私人利益是對立統(tǒng)一的關(guān)系。一方面，公共利益不是憑空產(chǎn)生的。公共利益具有普遍性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，是私人利益得以發(fā)展的基礎(chǔ)。因此通常而言，公共利益的增進(jìn)和維護(hù)，對私人利益也有好處。另一方面，在社會(huì)資源總量有限的前提下，個(gè)體為了私人利益的滿足，不斷拓展其行為邊界，與代表不特定多數(shù)主體的公共利益發(fā)生矛盾也難以避免。因此，為了保護(hù)更大范圍和更為重要的公共利益，依法對私人利益進(jìn)行限制很有必要，但是如果對私人利益的限制達(dá)到了不合理的程度，直接否定了私人利益的存在，則會(huì)違背保護(hù)公共利益的初衷。

參見王太高：《公共利益范疇研究》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第7期，第85頁。這就意味著人民檢察院在民事公益訴訟中，必須謙抑行使社會(huì)治理檢察權(quán)，即在保護(hù)公共利益的同時(shí)，保持對私人利益的關(guān)注，有效平衡二者之間的利益關(guān)系，不能有所偏廢。

（二）社會(huì)治理檢察權(quán)行使忽視利益衡量的危害

在民事公益訴訟中，人民檢察院通過行使社會(huì)治理檢察權(quán)，提起民事公益訴訟，以保護(hù)公共利益。這就意味著人民檢察院在保護(hù)公共利益的同時(shí)，在某些情況下不免會(huì)對私人利益造成限制。

筆者通過檢索案例發(fā)現(xiàn)，人民檢察院在實(shí)踐中提起了一些缺少利益衡量的民事公益訴訟案件。例如，在某市人民檢察院訴閆某食品安全民事公益訴訟案中（以下簡稱某市公益訴訟案），被告在制作豆腐的過程中，使用了工業(yè)氯化鎂作為添加劑。從表面上看，本案被告固然因使用違規(guī)添加劑，導(dǎo)致了不特定多數(shù)的消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損，但是在審理案件的過程中，人民檢察院明確表示目前尚未有消費(fèi)者因食用含有工業(yè)氯化鎂的豆腐，造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，進(jìn)而向被告提出索賠的情況發(fā)生。這就意味著本案的公共利益雖然受損，但很有限，也沒有對消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)造成明顯損害。然而，人民檢察院卻在被告已經(jīng)承擔(dān)刑事罰金和被判有期徒刑的情況下，依然在民事公益訴訟中提出了以銷售額為基礎(chǔ)的十倍懲罰性賠償，共計(jì)234000元。

參見內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市人民檢察院訴閆某侵權(quán)責(zé)任糾紛案，內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院（2018）內(nèi)04民初95號民事判決書。本案被告為農(nóng)民，出生于1976年，在審理時(shí)已有52歲，這樣的農(nóng)民依靠做豆腐來維持生活，實(shí)屬低收入的弱勢群體，人民檢察院理應(yīng)充分考慮其主觀違法性、傳統(tǒng)制作工藝以及行為人的行為目的，但是人民檢察院只是考慮了應(yīng)當(dāng)維護(hù)不特定多數(shù)消費(fèi)者的權(quán)益，缺少對私人利益的考量。高額的懲罰性賠償金不僅讓被告難以承擔(dān)，更會(huì)使其陷入到無法履行的困頓之中，甚至對其基本生存造成影響。又如在某區(qū)人民檢察院訴被告謝某某、李某某、徐某某、蔡某某生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)刑事附帶民事公益訴訟案中（以下簡稱某省公益訴訟案），四名被告均為初中文化水平，出生于1984-1993年之間，因四名被告在禁漁期間使用禁用的工具非法捕撈水產(chǎn)品900克，損害了漁業(yè)資源和生態(tài)環(huán)境，故人民檢察院提出了賠償2385元生態(tài)補(bǔ)償金、在規(guī)定地點(diǎn)安放禁漁公益宣傳警示牌20塊以及賠禮道歉的請求。

參見遵義市播州區(qū)人民檢察院訴謝某某、李某某、徐某某、蔡某某非法捕撈水產(chǎn)品案，貴州省遵義市播州區(qū)人民法院（2020）黔0321刑初553號刑事附帶民事判決書。本案中，四名被告侵害水生生態(tài)環(huán)境利益毫無疑問，但是問題在于如此微小的生態(tài)環(huán)境利益受損案件，人民檢察院有沒有提起民事公益訴訟的必要？即便有必要提起此類民事公益訴訟案件，那么對被告私人利益的限制是否合理？被保護(hù)的公共利益是否大于被限制的私人利益？

筆者認(rèn)為，以貫徹落實(shí)公共政策和法律為出發(fā)點(diǎn)的檢察民事公益訴訟，對私人利益的考量有所欠缺，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)治理檢察權(quán)行使的門檻很低，違反檢察權(quán)行使的謙抑性要求。也就是說，雖然人民檢察院開展這些案件，符合形式上的法律要求，但欠缺實(shí)質(zhì)意義上的公正性。上述兩個(gè)案件均存在這種情況，某市公益訴訟案中的十倍懲罰性賠償金名義上是限制了被告的財(cái)產(chǎn)利益，但卻可能會(huì)導(dǎo)致被告生存權(quán)這一基本權(quán)利受損。在某省公益訴訟案中，被告侵害了生態(tài)環(huán)境利益，但是生態(tài)環(huán)境利益只是輕微受損，這種情況下對被告進(jìn)行私人利益的限制，很難說被保護(hù)的公共利益大于被限制的私人利益。人民檢察院在民事公益訴訟案件中，若欠缺對私人利益的考量，不僅會(huì)導(dǎo)致限制私人利益缺乏合法性，更重要的是還會(huì)減損公共利益保護(hù)的正當(dāng)性。在我國，真正對公共利益威脅大的通常是社會(huì)上的個(gè)別大企業(yè)的破壞生態(tài)環(huán)境、損害消費(fèi)者利益的行為，人民檢察院對這些企業(yè)提起民事公益訴訟，讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，才能真正有效保護(hù)公共利益，并在社會(huì)上形成示范性效應(yīng)，擴(kuò)大公益訴訟的社會(huì)影響力。

（三）利益衡量和社會(huì)治理檢察權(quán)的謙抑性

人民檢察院在民事公益訴訟中，應(yīng)當(dāng)注重衡量公共利益和被限制的私人利益，謙抑行使社會(huì)治理檢察權(quán)。對于被限制的私人利益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)私人利益涉及的類型，加以區(qū)別看待，一類是私人利益直接關(guān)乎基本權(quán)利的，另一類是私人利益無關(guān)乎基本權(quán)利的?；緳?quán)利是私主體最為重要的憲法上的權(quán)利，對于這部分權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，而對于無關(guān)乎私人基本權(quán)利的限制，則可以將限制標(biāo)準(zhǔn)和尺度放寬。

第一，當(dāng)被限制的私人利益關(guān)乎基本權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)將公共利益約化為一種基本權(quán)利，并將之與被限制的基本權(quán)利進(jìn)行對比，只有前者價(jià)值位階優(yōu)先于后者時(shí)，對后者的限制才是合理的。在公共利益和基本權(quán)利的問題上，存在外在限制說與內(nèi)在限制說兩種觀點(diǎn)。其中外在限制說認(rèn)為公共利益是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)利的制約。

參見［日］蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年版，第112頁。公共利益是與基本權(quán)利不同性質(zhì)的另一類法益，二者無法有效協(xié)調(diào)統(tǒng)一時(shí)，就需要立法者權(quán)衡利弊進(jìn)行取舍。如果立法者選擇實(shí)現(xiàn)公共利益，就需要從外部對基本權(quán)利進(jìn)行限制。內(nèi)在限制說認(rèn)為公共利益是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。

參見李雅萍：《德國法上關(guān)于基本權(quán)利之限制》，載《憲政時(shí)代》1996年第22卷第1期，第24頁。按照這種理解，個(gè)人基本權(quán)利的行使有相應(yīng)的邊界，并且不得超越這一邊界，而公共利益就是這一邊界的具體體現(xiàn)。外在限制說的優(yōu)勢在于邏輯上清晰明確，將公共利益限制基本權(quán)利劃分為基本權(quán)利的構(gòu)成和對基本權(quán)利的限制兩個(gè)層次。缺陷之處在于很容易形成將外在于基本權(quán)利、又可以合法限制基本權(quán)利的公共利益看作是優(yōu)先于個(gè)人利益的認(rèn)識。內(nèi)在限制說的優(yōu)勢在于公共利益本身就是基本權(quán)利的構(gòu)成要件，而不單獨(dú)存在于基本權(quán)利之外，這就不可能產(chǎn)生公共利益優(yōu)先于基本權(quán)利的認(rèn)識。缺陷是基本權(quán)利的固定范圍無法通過單純的法學(xué)探討得以確定，這可能導(dǎo)致基本權(quán)利的保障范圍自始就受到嚴(yán)重限制。

參見張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期，第25-26頁。筆者認(rèn)為，對于長期注重公共利益，在一定意義上忽視基本權(quán)利保護(hù)的我國而言，內(nèi)在限制說可能自始就會(huì)限縮基本權(quán)利的范圍，不利于對基本權(quán)利的保護(hù)，相較之下外在限制說更加恰當(dāng)。這就意味著人民檢察院在民事公益訴訟中維護(hù)公共利益會(huì)限制私主體基本權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到基本權(quán)利的防御性和對抗性，即便是人民檢察院這一公共利益的國家代表，沒有充分的理由也不得對私人基本權(quán)利加以限制。具體來說，人民檢察院需要采取“質(zhì)”上的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，即將公共利益化約為另一種私主體的“權(quán)利”，進(jìn)而在私主體基本權(quán)利體系內(nèi)部，對比兩種基本權(quán)利的位階。

參見胡錦光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益”的界定》，載《中國法學(xué)》2005年第1期，第25頁。

第二，當(dāng)被限制的私人利益不涉及基本權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的做法，確保被保護(hù)的公共利益大于被限制的私人利益。比例原則具有三個(gè)層次的結(jié)構(gòu)，分別是適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。其中均衡性原則表明公權(quán)力行為者運(yùn)用手段增進(jìn)的公共利益，應(yīng)當(dāng)大于所造成的損失。這就要求，人民檢察院提起民事公益訴訟案件代表的公共利益，應(yīng)當(dāng)大于被告代表的私人利益，以使得增進(jìn)的公共利益大于私人利益的損失。保護(hù)公共利益不能成為人民檢察院發(fā)動(dòng)民事公益訴訟的唯一理由，作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，社會(huì)治理檢察權(quán)若不謙抑行使，將具有隨意性的隱患。人民檢察院通過民事公益訴訟保護(hù)公共利益的同時(shí)會(huì)依法限制私人利益，因此，合理性應(yīng)當(dāng)在于其所代表的公共利益必須大于被限制的私人利益。在衡量公共利益cvvUNGn8mpfpaffQwQqqeuOXlN4ssH0KbgMucyIha/Q=和私人利益的問題上，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)考量受侵害權(quán)利的屬性和種類、權(quán)利受到侵害的方式與程度、公共利益的屬性和種類、事務(wù)的專業(yè)性程度。

參見劉權(quán)：《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第152-154頁。另有學(xué)者提出在公共利益和私人利益均衡性的問題上，可以考量影響性、失衡性、利益重大性。

參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第52-53頁。筆者認(rèn)為，人民檢察院在“量”上比較公共利益和私人利益，在能夠計(jì)算出公共利益增進(jìn)數(shù)額和私人利益限制數(shù)額的情況下，應(yīng)當(dāng)直接通過數(shù)額差加以抉擇。若前者大于后者，則人民檢察院發(fā)動(dòng)民事公益訴訟是合理的；若前者明顯小于后者，則人民檢察院提起民事公益訴訟原則上不具有合理性。但是在一些情況下，公共利益表現(xiàn)為非物質(zhì)性公共利益，公共利益的計(jì)算難以統(tǒng)計(jì)，此時(shí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中，綜合考慮司法資源的投入、被告的過錯(cuò)程度、被告的違法行為、被限制的私權(quán)利的屬性和種類、被保護(hù)的公共利益的屬性和種類等因素，來衡量被保護(hù)的公共利益和私人利益的關(guān)系，進(jìn)而決定是否提起民事公益訴訟。

六、結(jié)語

檢察公益訴訟制度依法已經(jīng)運(yùn)行八年，作為一項(xiàng)新生的訴訟制度，已經(jīng)得到實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的共同關(guān)注，有著豐富的研究成果。然而，從人民檢察院這一公權(quán)力主體運(yùn)用檢察權(quán)介入新領(lǐng)域的視角來看，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對檢察權(quán)正當(dāng)運(yùn)作的關(guān)注程度顯然不夠。公益訴訟表明檢察權(quán)何時(shí)作用于該領(lǐng)域以及在作用之時(shí)，與其他相關(guān)主體行使權(quán)力（利）的關(guān)系，體現(xiàn)了檢察權(quán)的規(guī)范行使問題。本文揭示了在新生事物面前，尤其應(yīng)當(dāng)注重公權(quán)力的行使界限，避免公權(quán)力越界行使；謹(jǐn)防此類公權(quán)力和彼類公權(quán)力發(fā)生混淆和重疊，消解不同公權(quán)力的核心功能；防止公權(quán)力在擴(kuò)展之時(shí)，偏離公權(quán)行使之基本要求——保障私人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。我國檢察權(quán)的本質(zhì)是法律監(jiān)督，法律監(jiān)督具有“國家性”“專門性”“法律性”和“程序性”的特征，本身即蘊(yùn)含著充分的謙抑要求。謙抑性原則意味著法律監(jiān)督不是完全專屬的；法律監(jiān)督的運(yùn)作不得侵犯其他公權(quán)力的作用范圍；法律監(jiān)督的運(yùn)行必須保障私人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。以檢察謙抑性原則為要求，通過觀察檢察權(quán)在公益訴訟中作用的三個(gè)領(lǐng)域，即公益訴訟啟動(dòng)時(shí)機(jī)、與行政權(quán)的關(guān)系、與私人權(quán)益的關(guān)系，能夠揭示當(dāng)下檢察權(quán)在公益訴訟中行使過于主動(dòng)的問題，以至于檢察權(quán)的運(yùn)作限制了其他公益訴訟代表力量的存在、介入了行政權(quán)的裁量范圍以及過分限制私人利益的問題。人民檢察院在公益訴訟中謙抑性行使權(quán)力，不是質(zhì)疑人民檢察院在公益訴訟中的主導(dǎo)性地位，更不是否認(rèn)人民檢察院在公益訴訟中發(fā)揮的主要作用以及取得的重大成績，而是確保檢察權(quán)這一程序性公權(quán)力在應(yīng)有的軌道范圍之內(nèi)運(yùn)行，并協(xié)調(diào)好與周邊權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，推動(dòng)檢察公益訴訟更好發(fā)展，豐富人民檢察院法律監(jiān)督職能的內(nèi)涵。檢察公益訴訟法基本原則應(yīng)當(dāng)包括檢察權(quán)行使謙抑性原則，這就要求人民檢察院在公益訴訟中行使檢察權(quán)時(shí)，要與其他公益訴訟代表力量充分協(xié)調(diào)；檢察權(quán)的運(yùn)行不得侵入行政權(quán)的作用范圍，應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)的首次判斷權(quán)和行政裁量權(quán)；檢察權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)注重保障私人權(quán)益。筆者認(rèn)為，檢察權(quán)謙抑行使具有重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值，這一科學(xué)合理的認(rèn)識能夠?yàn)闄z察公益訴訟立法提供一定的借鑒參考。