四維度化解實習用工法律風險

大中專學生到用人單位實習，這一方面可以提高學生從事社會實踐的能力，另一方面也符合高校應用型人才培養(yǎng)的目的，達到學生、實習單位、培養(yǎng)單位、國家四方共贏。但是從法律上看，實習單位也應重視雇傭實習生的法律風險，準確識別實習用工的法律風險，并采取適當措施加以預防，從而使實習用工合法、合規(guī)。

精準界定實習類型，準確適用法律規(guī)定

目前來看，大中專學生實習主要存在三種類型，實習類型不同，所適用的法律規(guī)定也不同，有的與實習單位建立勞務關系，有的與實習單位建立勞動關系。因此，實習單位精準界定實習類型就顯得非常重要。

●職業(yè)學校實習

2022年1月，教育部等八部委印發(fā)《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》，明確了職業(yè)學校實習的定義、適用對象、實習形式，并對實習作為“實踐性教育教學活動”進行了界定，對實習形式、目標、內涵、途徑等進行了闡釋，明確了實習是學校教學計劃安排的組成部分，是為了完成相應教學計劃和專業(yè)培養(yǎng)計劃，而不是以獲取勞動報酬為目的。因此，職業(yè)學校學生與實習單位之間的法律關系屬于勞務關系，而不是以獲取勞動報酬為目的的勞動關系；實習生、實習單位、培養(yǎng)單位的權利和義務主要依據實習協(xié)議的約定，法律上主要適用《民法典》以及《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》。

●就業(yè)實習

就業(yè)實習一般是指本科或研究生階段的學生已經基本完成了學校所規(guī)定的學習任務，且達到了專業(yè)培養(yǎng)計劃所規(guī)定的條件，但是還未獲得畢業(yè)證書，以就業(yè)為目的為單位提供的勞動。基于實習生仍然屬于在校學生的身份，一般情況下，實習生與實習單位仍然屬于勞務關系而非勞動關系。特別是高等院校按照專業(yè)培養(yǎng)目標和人才培養(yǎng)計劃的要求，組織即將畢業(yè)的學生到實習單位進行與其專業(yè)實踐教學相關的活動，該實習往往屬于專業(yè)培養(yǎng)方案的組成部分，培養(yǎng)單位、實習單位和學生一般通過三方協(xié)議明確各自的權利與義務。

2009年4月，郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議一案的判決，突破了實習生與實習單位只能建立勞務關系的認識，被最高人民法院收入《最高人民法院公報》（2010第6期）。法院審理認為，將要畢業(yè)的大中專院校學生如果出于就業(yè)目的與實習單位簽訂了勞動協(xié)議，而且也接受了用人單位的管理，并按照勞動合同的約定付出了勞動；同時，用人單位知道勞動者尚未畢業(yè)，仍與之訂立勞動協(xié)議且為其發(fā)放工資，可以認定實習生與實習單位形成勞動關系。該案判決書被收入《最高人民法院公報》之后，地方法院在審理類似案件時就依據類案判決的原則，有條件地承認了就業(yè)實習時實習生和實習單位可以建立勞動關系，適用勞動法律，甚至北京市、內蒙古自治區(qū)等地方法院指導意見，明確規(guī)定了以就業(yè)為目的的實習，實習生和實習單位建立的就是勞動關系。

●勤工助學

教育部頒布的《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條明確指出，勤工助學是高校在課余時間組織學生通過勞動取得一定報酬的社會實踐活動。該辦法規(guī)定，勤工助學必須由學校統(tǒng)一組織，任何單位在沒有得到學校同意的情況下不得招用在校學生。同時，學生自己聯系的校外“打工”行為不適用《高等學校學生勤工助學管理辦法》。該規(guī)定明確了勤工助學屬于社會實踐活動的組成部分，學生私自進行的“打工”行為不屬于勤工助學范疇，也不屬于“實習”。

對于勤工助學的法律關系，原勞動部頒布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。即勤工助學不屬于勞動關系，而屬于勞務關系，應該適用《民法典》以及《高等學校學生勤工助學管理辦法》等有關法律法規(guī)。

因此，如果是學校統(tǒng)一組織的實習或勤工助學，實習單位的法律風險較小，基本上都屬于勞務關系。但如果是學生自己聯系的分散實習，特別是畢業(yè)前的就業(yè)實習，實習單位操作不當就可能被認定為勞動關系，就要承擔用工主體責任。為了避免此類風險，實習單位在學生實習前要仔細審核學生在校生身份，確定實習的性質。實習單位可以要求學生提供在讀的相關證明，如身份證、學生證、校園卡等，并進行核驗。同時，還可以讓學生提供學校出具的實習證明材料、介紹信等，介紹信上要明確學生的實習行為是為了完成專業(yè)培養(yǎng)方案，屬于學校教學計劃的組成部分，不以就業(yè)為目的。甚至可以讓學生單方承諾，該實習僅僅是學校所規(guī)定的教學計劃，屬于專業(yè)培養(yǎng)方案實踐教學的組成部分，不以就業(yè)為目的，學生本人也沒有與實習單位建立勞動關系的意愿。實習單位如果能夠嚴格執(zhí)行上述三個步驟，基本上可以避免被認定為勞動關系的風險。

合理約定實習協(xié)議內容，切實維護自身權益

《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》明確規(guī)定了學生在實習之前必須簽訂由培養(yǎng)學校、實習生以及實習單位三方簽署的實習協(xié)議，在沒有按規(guī)定簽訂實習協(xié)議之前，任何單位和個人不得安排學生實習，而且明確了實習協(xié)議的必備條款，如實習的時間、地點、內容、休息休假、報酬以及實習期間的勞動保護、勞動安全、勞動衛(wèi)生和責任保險等。因此，實習單位在起草實習協(xié)議時一定要嚴格審查，對協(xié)議條款逐一進行審核，以避免相應的法律風險。

●實習學生身份審查

實習協(xié)議要明確學生在校生身份，而且必須年滿18周歲，具備完全行為能力，否則不能安排實習。特別是16周歲以下的學生在任何情況下都不得安排實習。已滿16周歲未滿18周歲的學生，可以有條件地安排實習，但必須取得監(jiān)護人的書面同意。同時還要審查學生學制及畢業(yè)時間，實習協(xié)議約定的實習時間最遲不能超過畢業(yè)時間。

●明確實習協(xié)議的目的

要在實習協(xié)議中明確實習旨在為學生提供參加社會實踐的機會，與畢業(yè)后的就業(yè)無關。同時明確約定實習期間實習生與實習單位并未形成勞動關系，實習期間實習單位無須為其繳納社會保險費、住房公積金等，避免因操作不當而導致與學生形成勞動關系。

●明確各方承擔的責任與義務

學校統(tǒng)一安排的實習，要及時簽署三方共同參加的實習協(xié)議，明確各方承擔的責任與義務；學生自己聯系的分散實習，實習單位也要盡量為學生提供書面實習協(xié)議，并要求學生提交培養(yǎng)單位和其本人簽署的實習協(xié)議。

●明確約定實習協(xié)議制定的依據及法律適用

在實習協(xié)議中約定，協(xié)議制訂的依據及適用的法律為《民法典》以及國家有關學生實習的法律、法規(guī)，而不適用《勞動法》《勞動合同法》及其他勞動關系法律法規(guī)。同時，實習單位應盡量避免在起草實習協(xié)議時套用勞動合同模板，或者與實習生簽訂勞動合同并約定發(fā)生爭議后的勞動爭議仲裁條款等。郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議一案之所以被法院認定為二者之間存在勞動關系，判決江蘇益豐大藥房連鎖有限公司承擔用工主體責任，就是因為他們簽署的不是實習協(xié)議，而是勞動合同。

●明確實習報酬的數額、支付方式及支付時間

明確約定實習報酬的性質為“實習補貼”或“勞務費”，杜絕出現“勞動報酬”或“工資”等字樣。雖然學生實習不適用勞動法律，但是實習報酬原則上仍應以貨幣形式直接支付給學生本人，不能用實物或者代金券等物品代替貨幣。而且實習單位要及時、足額支付實習報酬，支付周期最長不得超過一個月。實習生盡管不適用于同工同酬原則，但是也應當參考實習單位同崗位勞動報酬標準，綜合考量工作量、工作強度和工作時間等因素，給予學生適當數額的實習報酬。

●實習內容須合法、合規(guī)

實習單位安排的實習內容要與學生的專業(yè)學習有直接關系，能夠達到通過實踐檢驗理論教學成果的目的。同時，實習內容還須符合學生身心健康發(fā)展需要，實習單位不得安排學生從事《未成年工特殊保護規(guī)定》《女職工勞動保護特別規(guī)定》中禁止從事的勞動。

●約定實習協(xié)議的解除與終止條件

實習協(xié)議中應約定雙方解除與終止實習的條件，并且明確實習單位在解除或者終止實習協(xié)議時無須向實習生支付任何形式的經濟補償或賠償金。特別要明確學生違法、違紀或從事了其他損害實習單位利益的活動時，實習單位有權隨時解除實習協(xié)議。對學校統(tǒng)一組織安排的實習，實習單位做出解除實習協(xié)議前可與培養(yǎng)單位協(xié)商，或在做出解除實習協(xié)議后及時通知培養(yǎng)單位。

杜絕超期實習，避免勞務關系轉化為勞動關系

實習協(xié)議約定的實習期要在實習生畢業(yè)之前結束，最遲不得超過畢業(yè)時間。如果在學生畢業(yè)之前未能及時終止實習，那么實習單位可能會面臨《勞動法》規(guī)定的賠償風險。

學生畢業(yè)之后，其身份由學生轉化為勞動者，取得了勞動法律規(guī)定的主體資格。按照原勞動部《關于確認勞動關系有關事項的通知》有關規(guī)定，只要滿足勞動關系成立的三要素，即主體適格、用人單位和勞動者之間存在隸屬性、勞動者為用人單位提供的勞動屬于其業(yè)務組成部分，勞動者和用人單位就能建立勞動關系。若實習單位未能及時終止實習用工，實習生就可依據上述規(guī)定使二者之間由勞務關系轉化為勞動關系。

根據《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位具有與勞動者訂立書面勞動合同的法定義務。如果用人單位違反了該項法定義務，就要承擔未訂立書面勞動合同支付雙倍工資的法律風險。同時，根據勞動法律的規(guī)定，用人單位必須為勞動者辦理社會保險。如果用人單位未按照法律規(guī)定為勞動者辦理社會保險，勞動者可以即時解除勞動關系，并且可以要求用人單位支付解除勞動關系的經濟補償。因此，如果實習單位超期用工，未能及時辦理終止實習用工，將會面臨很大的法律風險。

及時辦理保險手續(xù)，分散用工風險

學生在實習過程中發(fā)生的事故傷害，由于實習類型不同，實習單位、培養(yǎng)單位和實習學生承擔的賠償責任也不一樣。

●職業(yè)學校學生實習

《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》第三十五條明確規(guī)定：“職業(yè)學校和實習單位應當根據法律、行政法規(guī)，為實習學生投保實習責任保險。責任保險范圍應當覆蓋實習活動的全過程，包括學生實習期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導致的學生ZZyu6RVhB3wjaL8JzuneTw==人身傷亡，被保險人依法應當承擔的賠償責任以及相關法律費用等?！鞭k理了實習責任保險的，在實習生發(fā)生意外傷害事故后由保險公司賠付，不屬于保險賠付范圍或者超出的部分，由實習單位、培養(yǎng)單位和實習生按照過錯比例承擔賠償責任。同時國家還鼓勵實習單位為學生辦理意外傷害險，以保證實習生遭到意外傷害后能得到更高程度的保障，而保險費用的支出可以由實習單位和培養(yǎng)單位協(xié)商而定。但是無論支付主體是實習單位還是培養(yǎng)單位，在實習生上崗之前，必須為其辦理相應的投保手續(xù)。

●就業(yè)實習

如果實習生與實習單位存在勞動關系，那么實習生在實習過程中的意外傷害按照《工傷保險條例》的規(guī)定執(zhí)行，實行無過錯責任原則，由實習單位承擔工傷賠償責任，工傷保險費用全部由實習單位支付。如果實習生與實習單位屬于勞務關系，那么意外傷害的賠償責任就按照《民法典》的規(guī)定執(zhí)行，即按照實習單位、培養(yǎng)單位和實習生在意外事故中的過錯比例承擔賠償責任。

●勤工助學實習

由于原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》規(guī)定實習單位與實習學生只能建立勞務關系，因此對學生在實習過程中的意外傷害只能依據《民法典》采取過錯責任原則，即按照過錯比例由實習單位、培養(yǎng)單位和實習生分擔責任。

因此，實習單位要根據實習類型，在實習模式開啟之時及時為學生購買相應的實習責任險、工傷保險、學生健康平安險。除此之外，實習單位還可以為學生購買意外傷害險。但是學生獲得意外傷害賠償之后，并不能免除或者減輕實習單位的賠償責任。為了盡可能降低賠付風險，實習單位可以辦理雇主責任險，受益人是實習單位，一旦學生在實習中發(fā)生意外傷害，實習單位可以通過保險公司賠付的保險金抵償自己所承擔的賠償責任。

綜上所述，實習單位應依據法律法規(guī)及實際情況建立適合自身發(fā)展的用工制度，知曉實習用工中的法律風險，分清實習類型，通過實習協(xié)議與培養(yǎng)單位、實習生約定各自所應承擔的責任和義務，杜絕超期實習，避免勞務關系轉化為勞動關系，同時還要系牢保險“安全帶”，達到降低用工成本、減少用工風險的目的。

作者單位 鄭州旅游職業(yè)學院