夫妻忠誠協(xié)議的法律效力研究

一、問題提出的背景

家庭制度的核心在于“婚姻”，家庭穩(wěn)定則社會穩(wěn)定。因此，努力構(gòu)建和睦、文明、幸福的家庭不僅是婚姻雙方主體所追求的，也是全社會共同努力的目標。根據(jù)我國國家統(tǒng)計局2021年7月發(fā)布的第七次（2020年）人口普查報告數(shù)據(jù)顯示，近十年來，我國人口年均增長率為0.53%，相較第六次（2010年）人口普查數(shù)據(jù)顯示的年均增長率 0.57%，總體呈下降趨勢。2023年我國的育齡婦女生育水平持續(xù)下降，初婚人數(shù)八年減半。出生率、生育率的下降，除了人口總量下降、育齡推遲、疫情短期沖擊等客觀原因外，婚姻觀的改變、市場經(jīng)濟下的經(jīng)濟成本分析、法律意識的提高等影響個人主觀選擇的因素也應(yīng)被納入討論范圍。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的2023年度民事一審案件情況顯示，婚姻家庭、繼承糾紛案占總數(shù)的12.41%。以上各項數(shù)據(jù)都表明，為我國適齡人口的婚姻問題提供有效且可被執(zhí)行的建議是維護社會穩(wěn)定、保持人口競爭力的當(dāng)務(wù)之急。

2024年3月，江蘇法院家事審判白皮書公布，離婚案件占比超7成，直言婚姻當(dāng)事人對婚姻的寬容度和忠誠度逐漸降低是離婚率逐年升高的重要原因之一。對自由的追求、兩性觀念開放、婚內(nèi)出軌試錯成本低等文化環(huán)境對夫妻間忠誠義務(wù)的履行影響不容小覷。因此，許多有意愿結(jié)為夫妻的雙方當(dāng)事人為了保證自己在婚后的權(quán)利，會選擇以書面的形式簽訂夫妻忠誠（忠實）協(xié)議，而夫妻忠誠協(xié)議的法律效力之爭在理論界此起彼伏，實務(wù)中的裁判也大相徑庭，為此，本文旨在探討夫妻忠誠協(xié)議是否應(yīng)該納入《民法典》層面進行效力判定以及應(yīng)當(dāng)采用何種方式進行分析，以期保護婚姻雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利，促進家庭生態(tài)文明，為當(dāng)下適齡群體的婚姻困境提供一些思考路徑。

二、夫妻忠誠協(xié)議基礎(chǔ)問題的厘定

（一）夫妻忠誠協(xié)議的概念及特征

夫妻忠誠協(xié)議是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方基于自愿原則簽訂的夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間互盡忠誠義務(wù)，若一方由于不忠誠行為導(dǎo)致婚姻破裂，需承擔(dān)一定后果的協(xié)議。大多數(shù)夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容都涉及主體需為發(fā)生不忠行為所導(dǎo)致的后果支付一定數(shù)額賠償金或?qū)ζ湎薅?quán)利進行“剝奪”。夫妻“忠誠協(xié)議”這一概念最關(guān)鍵的點在于對“忠誠”的理解。婚姻家庭領(lǐng)域中的“忠誠”一詞可做廣義和狹義兩種理解。廣義上的“忠誠”包含夫妻間不得遺棄配偶、不得容許第三方侵害婚姻當(dāng)事人的利益、互盡陪伴義務(wù)、不得互相隱瞞等要求。而狹義的“忠誠”僅指夫妻間性義務(wù)的專一性、排他性，不得與婚外第三方發(fā)生性行為。因廣義上的“忠誠”不屬于婚姻家庭的范圍，且若無限擴大“忠誠”的語義會導(dǎo)致法律適用不清，概念界定不明的情況，本文主要探討的是狹義上的“忠誠”。

此前提下的夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)有三個主要特征：（1.）基于特定身份關(guān)系，雙方主體需擁有合法的婚姻關(guān)系；（2.）協(xié)議訂立基于自由意愿；（3.）內(nèi)容特定，即未履行忠誠義務(wù)的一方需承擔(dān)一定后果。

（二）夫妻忠誠協(xié)議產(chǎn)生的法經(jīng)濟學(xué)分析

為何當(dāng)下越來越多的夫妻雙方會選擇簽訂夫妻忠誠協(xié)議？這還要從“婚姻”的本質(zhì)出發(fā)進行分析。筆者認為，婚姻的本質(zhì)是基于特殊身份的契約關(guān)系。不管是早期的群婚制、血緣婚、對偶婚等，還是如今的一夫一妻制，本質(zhì)上是對社會中不同性別人群的社會分工、合作形式做出調(diào)整。

而家庭模式之所以保存至今，也是因為其有難以替代的經(jīng)濟效能。從經(jīng)濟學(xué)角度分析，當(dāng)下大部分國家都主要實行市場經(jīng)濟，輔之以宏觀調(diào)控，在經(jīng)濟學(xué)理論中，默認每個市場主體都是“經(jīng)濟人”，而經(jīng)濟人所做出的行為都基于理性分析。若把婚姻看作一種特殊身份關(guān)系下的契約，則婚姻中的當(dāng)事人必定會對婚姻的成本及其收益做出分析?；橐鰰纬杉彝ィ彝プ鳛槭袌鲋械南M者和生產(chǎn)者，是需要投入成本以獲取收益的。除了投入以金錢換取的食品、藥品、家具等有形物品，溫暖、愛、陪伴等無形物品的投入也不容忽視，其中最主要的一項投入就是，為了養(yǎng)育下一代和維護家庭穩(wěn)定所付出的時間，尤其是傳統(tǒng)家庭模式中妻子一方的時間。孩子作為家庭這個經(jīng)濟主體最主要的“產(chǎn)品”，會在很大程度上影響人們對于婚姻的選擇。根據(jù)波斯納的成本經(jīng)濟分析在家庭與性當(dāng)中的應(yīng)用可知，隨著醫(yī)療科學(xué)的進步，嬰兒的死亡率明顯下降，使得一對夫妻想要擁有更多孩子意愿降低；而養(yǎng)育一個孩子所需投入的成本，相較于養(yǎng)育多個孩子的平均成本明顯增高；并且伴隨著社會廉價勞動力大量涌現(xiàn)以及高效的家務(wù)替代型機器的出現(xiàn)，婦女在市場上工作的成本降低，從而增加了雇主對于她們服務(wù)的需求；服務(wù)增加使得婦女在市場上能賺取的凈收入增多，此時若一個婦女選擇退出市場競爭而參與家庭管理，其服務(wù)于家庭的機會成本增高，這種機會成本轉(zhuǎn)化為養(yǎng)育的子女的影子價格；孩子的影子成本升高，降低對于孩子的需求，最終導(dǎo)致人們對于婚姻的需求降低。

婚姻這種契約模式區(qū)別于市場中其他商業(yè)主體契約模式的主要點在于，規(guī)范、指導(dǎo)婚姻內(nèi)分工和行為的機制并非“員工守則”，而是“愛”，在經(jīng)濟學(xué)中稱之為“利他主義”，促進了夫妻雙方的合作。而隨著社會婚姻觀念的不斷變化，人們對于自我利益的追求，對于自由的無條件追求，導(dǎo)致人們對于愛情的忠誠度，對伴侶的包容度已經(jīng)大不如前?；橥馇?、嫖娼等一系列婚內(nèi)不忠行為都使得監(jiān)督夫妻雙方履行義務(wù)的道德基石受到嚴重打擊，于是，為了能夠彌補“利他主義”日漸缺位帶來的婚姻危機加重，人們試圖用法律的武器來作為捍衛(wèi)婚姻中合法權(quán)益的“救命稻草”，夫妻忠誠協(xié)議就此進入婚姻家庭法的視野。

（三）夫妻忠誠協(xié)議的界定及類型

夫妻忠誠協(xié)議所涉及的內(nèi)容可謂是“五花八門”，我們無法窮盡所有主體在婚姻中對配偶的個性化需求，因此按照內(nèi)容劃分類型未免有所疏漏。這里筆者更認同孫若軍教授的觀點，按照《民法典》構(gòu)建的民事權(quán)益體系和民事權(quán)益位階作為依據(jù)更為合理。而在前文中，我們已經(jīng)明確了，夫妻忠誠協(xié)議的主要范圍是圍繞夫妻間性的專一義務(wù)，由此，根據(jù)《民法典》第五章民事權(quán)利的相關(guān)區(qū)分，筆者認為在認識類型和實際裁判上需要進行不同方式的劃分。在泛化認識夫妻忠誠協(xié)議的前提下，我們可以將忠誠協(xié)議概括為三個類型，即人身關(guān)系型、財產(chǎn)關(guān)系型、人身財產(chǎn)關(guān)系混合型。而裁判中則需要根據(jù)民事權(quán)益位階針對協(xié)議內(nèi)容進行更細致的劃分，此部分將在后文闡述。

人身關(guān)系型忠誠協(xié)議，是指夫妻任何一方在整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間做出違反忠誠義務(wù)的行為，會導(dǎo)致過錯方人身性權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化。在內(nèi)容上可能表現(xiàn)為過錯方需自殘、罰跪、道歉等行為；或涉及人身自由在一定程度上的剝奪；對子女撫養(yǎng)權(quán)的放棄、探視權(quán)的限制等。

財產(chǎn)關(guān)系型忠誠協(xié)議，是指夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間若有不忠誠行為，過錯方需向無過錯方支付損害賠償，離婚時財產(chǎn)分割需少分甚至“凈身出戶”等懲罰性財產(chǎn)措施。

人身財產(chǎn)關(guān)系混合型忠誠協(xié)議，兼具人身型和財產(chǎn)型協(xié)議的特點，在內(nèi)容上往往過錯方既需要承擔(dān)人身關(guān)系的變化，也要承擔(dān)財產(chǎn)上的不利損失。

三、夫妻忠誠協(xié)議的法律效力分析

（一）夫妻忠誠協(xié)議是否具有法律約束力

關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議是否具有法律效力，學(xué)界大致有四種學(xué)說，分別是有效說、無效說、自然債說、中間說。

有效說認為根據(jù)《民法典》第一千零四十三條的立法精神，夫妻忠誠協(xié)議具象化了關(guān)于“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”的倡導(dǎo)性規(guī)定，使忠實義務(wù)具有可訴性。無效說則認為，忠誠協(xié)議屬于道德規(guī)范的要求，屬于“法外空間”，不應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)制。自然債說認為忠誠義務(wù)屬于情誼行為，當(dāng)事人自愿履行時不應(yīng)當(dāng)干涉，但當(dāng)事人以違反忠誠協(xié)議之由提起訴訟時，法院也不應(yīng)當(dāng)以強制力要求其執(zhí)行。中間說認為應(yīng)當(dāng)視其內(nèi)容，區(qū)分對待其效力。

筆者認為，忠誠協(xié)議的內(nèi)容若不違背法律，不違反公序良俗，則應(yīng)當(dāng)有效?！睹穹ǖ洹返木幾塍w系里使婚姻家庭單獨成編，且在第一千零四十三條明確規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，足見其立法目的在于促進夫妻關(guān)系和諧融洽，弘揚家庭美德，維護社會穩(wěn)定。有學(xué)者認為，《民法典》第一千零四十三條是倡導(dǎo)性、宣誓性條款，并不會直接產(chǎn)生請求權(quán)。但是通過《民法典》第一千零八十七條、第一千零九十一條，規(guī)定了關(guān)于無過錯方的權(quán)利救濟和離婚時的訴訟請求權(quán)可知，“忠誠”義務(wù)并非只屬于道德規(guī)制的范疇。且從《民法典》第一百四十三條規(guī)定的民事法律行為的有效要件來看，夫妻忠誠協(xié)議屬于合法有效的民事法律行為。

有學(xué)者認為，夫妻雙方在簽訂忠誠協(xié)議時，未必都處于冷靜、理智的狀態(tài)，一方可能是基于欺騙對方、避免事態(tài)升級、敷衍對方等動機之下簽訂的，不能視為其有真實的意愿表示。然而，筆者認為，行為人在簽署忠誠協(xié)議時，若非被強迫、威脅或其他影響其做出真實意愿表示的客觀原因，其動機并不會影響對于忠誠協(xié)議內(nèi)容的判斷，不能因此認為當(dāng)事人并非真實的意思表示，且動機不應(yīng)該成為民事法律行為有效與否的判斷標準。在過錯方能夠舉證自己簽訂協(xié)議時存在影響其做出真實意愿表達的情況時，應(yīng)由法官自主裁量，是否采納證據(jù)。

夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)容的不同，使得其涉及的權(quán)利類型也不一樣。在忠誠協(xié)議里有關(guān)于“放棄撫養(yǎng)權(quán)”“放棄探視權(quán)”的約定，由于這類權(quán)利屬于法定權(quán)利且權(quán)利位階較高，不可以被人為約定剝奪，因此該種條款無效。某些忠誠協(xié)議涉及財產(chǎn)權(quán)利，如違約需支付的金額、關(guān)于離婚后夫妻財產(chǎn)的分割，以及過錯方需額外支付給無過錯方的損害賠償，諸如“精神損失費”甚至“凈身出戶”等條款，應(yīng)在秉持“顯失公平”的原則下，認定有效?；旌闲椭艺\協(xié)議同理，應(yīng)兼顧前述兩種協(xié)議的處理原則。綜上，夫妻忠誠協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)被法律認可，其中不合理的條款無效不意味著協(xié)議整體無效。

（二）夫妻忠誠協(xié)議的法律適用規(guī)則

《民法典》第四百六十四條第二款的規(guī)定架起了婚姻家庭編與合同編的橋梁，而第四百六十七條、第五百零八條的規(guī)定也架起了合同編與總則編的溝通橋梁，使民法典的運用更具體化。關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的法律適用，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)《民法典》第一百四十二條的規(guī)定，確定協(xié)議的性質(zhì)和目的。在內(nèi)容不違反法律規(guī)定的前提下，首先按照價值位階排除不應(yīng)當(dāng)由主體約定限制的人身權(quán)利條款，再按照忠誠協(xié)議的性質(zhì)，根據(jù)《民法典》第四百六十七條的規(guī)定，適用合同編通則的規(guī)定。具體而言，若忠誠協(xié)議約定不忠行為會導(dǎo)致離婚的后果，涉及財產(chǎn)分割的問題可以適用《民法典》第一千零八十七條的規(guī)定；若過錯方行為符合《民法典》第一千零九十一條包含的兜底性規(guī)定，則按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第86條的規(guī)定適用。涉及侵權(quán)損害的，按照侵權(quán)責(zé)任編相關(guān)條款適用，同時兼顧過錯方經(jīng)濟能力，涉及子女利益的，應(yīng)以子女利益最大化為原則適用。

四、結(jié)語

隨著社會發(fā)展和婚姻觀念的轉(zhuǎn)變，人們對婚姻存續(xù)期間內(nèi)的權(quán)利意識越來越高，夫妻忠誠協(xié)議在很長時間內(nèi)都屬于被回避的話題，然而，回避或者使其成為“法外空間”都不是應(yīng)對當(dāng)下婚姻家庭問題的有效手段?！睹穹ǖ洹纷畲蟮牧⒎ㄔ瓌t就是尊重當(dāng)事人意思自治，而夫妻忠誠協(xié)議正是基于雙方合意訂立的可參照合同條款適用的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)被納入合法的范疇內(nèi)，更加精細化、精準化地適用法律規(guī)范，為家事治理提供新的思考路徑。

（作者單位：吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院）