完善規(guī)則，有效指導(dǎo)董監(jiān)高商業(yè)實(shí)踐

陳岱松 陳炳列

法官并非經(jīng)營(yíng)專(zhuān)家，法院不應(yīng)以決策的結(jié)果來(lái)評(píng)價(jià)行為人是否違反了勤勉義務(wù)。若不保護(hù)行為人充分知情下作出的商業(yè)決策，最終將使得行為人不敢選擇帶有風(fēng)險(xiǎn)性的行動(dòng)，即使該行動(dòng)滿足公司的最大利益

長(zhǎng)期以來(lái)，由于公司法對(duì)勤勉義務(wù)只做了董監(jiān)高須對(duì)公司承擔(dān)勤勉義務(wù)的原則性規(guī)定，因此實(shí)踐中對(duì)于勤勉義務(wù)的認(rèn)定十分混亂。認(rèn)定行為人違反勤勉義務(wù)的責(zé)任時(shí)，究竟應(yīng)采取重大過(guò)失還是一般過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)？從法律角度看，明確勤勉責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，有助于勤勉義務(wù)的具體行為的責(zé)任認(rèn)定。

例如，公司法規(guī)定對(duì)股東抽逃出資負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。再如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》規(guī)定，公司董事、高管等未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未依法制作或者保存公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請(qǐng)求負(fù)有相應(yīng)責(zé)任的公司董事、高管承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。之所以要對(duì)這些行為作出處罰，究其本質(zhì)，源于行為人違反了公司法上的勤勉義務(wù)。因此在對(duì)這些行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)遵循勤勉責(zé)任認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)。

新公司法規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。這表明，我國(guó)公司法所指的勤勉義務(wù)就是注意義務(wù)，并且在責(zé)任認(rèn)定的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)上采取一般過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)。司法執(zhí)法等相關(guān)部門(mén)可以更好地完善董監(jiān)高勤勉義務(wù)的相關(guān)規(guī)則，以便更有效地指導(dǎo)商業(yè)實(shí)踐。

構(gòu)成一般過(guò)失的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)

公司法中的勤勉責(zé)任，實(shí)際上系侵權(quán)責(zé)任于公司法上的具體運(yùn)用，在認(rèn)定上應(yīng)遵循侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的基本規(guī)則，即需存在違法行為、主觀過(guò)錯(cuò)、損害以及行為與損害之間的因果關(guān)系。具體到勤勉責(zé)任，認(rèn)定該責(zé)任應(yīng)存在違反勤勉義務(wù)的行為、行為人的主觀過(guò)錯(cuò)、損害以及行為與損害之間的因果關(guān)系。

問(wèn)題是，勤勉責(zé)任的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是一般過(guò)失還是重大過(guò)失？以往法院多采用“重大過(guò)失”標(biāo)準(zhǔn)。但從新公司法看，“管理者通常應(yīng)有的合理注意”應(yīng)指?jìng)鹘y(tǒng)民法中的“善良管理人的注意”。這是指具有相當(dāng)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人按照一般社會(huì)觀念（交易觀念），執(zhí)行一定事務(wù)時(shí)所應(yīng)有的注意。違反“善良管理人的注意義務(wù)”即為一般過(guò)失。由此看，在過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，一般過(guò)失即可引起董監(jiān)高對(duì)公司的賠償責(zé)任。

從新公司法看，我國(guó)的勤勉義務(wù)規(guī)定應(yīng)包括以下三點(diǎn)：第一，行為人僅在執(zhí)行職務(wù)時(shí)負(fù)有勤勉義務(wù)；第二，應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益考慮；第三，注意義務(wù)是否履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取管理人立場(chǎng)。

其中，“合理注意”表明，在勤勉義務(wù)是否違反的判斷上，應(yīng)考慮有關(guān)主體的具體職位及其個(gè)人具有的特殊知識(shí)與能力，因此實(shí)際上屬于主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

“為公司的最大利益”應(yīng)考慮所有利益相關(guān)者的利益?！盀楣镜淖畲罄妗睉?yīng)做兩層理解：必須為公司的利益而非為私利；若存在多個(gè)方案，需選擇對(duì)公司利益最大的一項(xiàng)。何謂公司利益最大化？傳統(tǒng)公司法奉行“股東至上”原則，因此公司利益最大化便是股東利益最大化。但在現(xiàn)代公司法下，公司不再是股東的私有財(cái)產(chǎn)；作為社會(huì)的參與者、社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)者，公司必須考慮所有利益相關(guān)者的利益。這一點(diǎn)從新公司法的表述可看出，“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！睂⒗嫦嚓P(guān)者的利益納入公司利益的判斷中，一方面，有利于鼓勵(lì)董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)時(shí)主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任；另一方面，在對(duì)董監(jiān)高是否違反勤勉義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，也為其行為提供了更多的解釋空間。

“管理人”的標(biāo)準(zhǔn)高于“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)此前的實(shí)踐中，法院一般借鑒美國(guó)做法，在勤勉義務(wù)上采用“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)。與“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)相比，新公司法的“管理人”標(biāo)準(zhǔn)要求更高。這意味著，行為人不再能夠以個(gè)人能力的不足來(lái)為自己辯護(hù)。

應(yīng)允許引用商業(yè)判斷規(guī)則

當(dāng)董監(jiān)高的行為屬于商事決策，應(yīng)允許引用商業(yè)判斷規(guī)則。總體來(lái)看，“管理者通常應(yīng)有的合理注意”仍是一個(gè)不太具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然許多國(guó)家對(duì)勤勉義務(wù)都做了相似的要求，但通常會(huì)輔以商業(yè)判斷規(guī)則來(lái)幫助該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施。例如德國(guó)股份法規(guī)定：“公司董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)必須盡到一位正常的、有良知的業(yè)務(wù)管理人應(yīng)有的謹(jǐn)慎。只要董事在其進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)可以合理地認(rèn)為，其行為以恰當(dāng)?shù)男畔榛A(chǔ)并符合公司的利益，則不構(gòu)成違反義務(wù)?！痹摋l款前一句是對(duì)股份公司中董事的謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)定，后一句即為商業(yè)判斷規(guī)則。盡管我國(guó)實(shí)踐早已有大量案例提及或?qū)嶋H應(yīng)用了商業(yè)判斷規(guī)則，不過(guò)新公司法仍未對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則作出規(guī)定，實(shí)屬遺憾。

法官并非經(jīng)營(yíng)專(zhuān)家，法院不應(yīng)以決策的結(jié)果來(lái)評(píng)價(jià)行為人是否違反了勤勉義務(wù)。商事活動(dòng)的高收益往往伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，若不保護(hù)行為人充分知情下作出的商業(yè)決策，會(huì)導(dǎo)致溢出的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由作出決策的行為人承擔(dān)，而收益卻由股東享有——最終將使得行為人不敢選擇帶有風(fēng)險(xiǎn)性的行動(dòng)，即使該行動(dòng)滿足公司的最大利益。

商業(yè)判斷規(guī)則通過(guò)保護(hù)信息充分且合理的商業(yè)決策，使公司有關(guān)主體在其經(jīng)營(yíng)職權(quán)之內(nèi)的職務(wù)行為免受追責(zé)，使其勇于承擔(dān)各種商事風(fēng)險(xiǎn)，這在很大程度上可以鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新。一般認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則需滿足以下條件：行為人與進(jìn)行的商業(yè)決策事項(xiàng)不存在利害關(guān)系；行為人充分了解與該商業(yè)決策有關(guān)的各種事實(shí)，并有理由相信該決策在當(dāng)下是適當(dāng)?shù)?；行為人理性地相信其商業(yè)決策是符合公司最佳利益的。其中第二個(gè)是商業(yè)判斷規(guī)則最重要的要件。在審查該要件時(shí)，所針對(duì)的應(yīng)是作出該決策的程序，即決策的過(guò)程是否合規(guī)以及是否合理地收集了應(yīng)該收集的信息，而非決策最終的結(jié)果。

在信息的收集上，行為人當(dāng)然有權(quán)信賴下屬、法律顧問(wèn)、會(huì)計(jì)師或者專(zhuān)門(mén)委員會(huì)提供的信息、意見(jiàn)或者報(bào)表。但這不代表只要是基于呈送的報(bào)告、材料作出的決策就不用承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。行為人在此場(chǎng)合負(fù)有以下義務(wù)：行為人在信賴信息時(shí)必須對(duì)信息來(lái)源的可靠性作出判斷；行為人必須了解所信賴的報(bào)告的內(nèi)容，即必須看過(guò)報(bào)告或者通過(guò)其他途徑熟悉報(bào)告的內(nèi)容，如果該報(bào)告是在會(huì)議上口頭傳達(dá)的，則行為人必須出席該會(huì)議，親耳聽(tīng)過(guò)該報(bào)告；行為人對(duì)報(bào)告中過(guò)于簡(jiǎn)單或者是模糊的內(nèi)容必須進(jìn)行進(jìn)一步的詢問(wèn)；在存在利益沖突的場(chǎng)合，行為人必須對(duì)報(bào)告做更仔細(xì)的檢查，如果行為人是獨(dú)立董事，則需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)；行為人對(duì)報(bào)告的信任范圍僅限于報(bào)告人職業(yè)或者專(zhuān)業(yè)能力范圍內(nèi)。

判斷是否勤勉的其他參考

執(zhí)法機(jī)構(gòu)在判斷行為人是否履行勤勉義務(wù)時(shí)，除了上述商業(yè)判斷規(guī)則，還有以下幾個(gè)因素可以作為參考：

第一，公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)。例如金融等行業(yè)的公司，其董監(jiān)高的注意程度相較從事一般業(yè)務(wù)的公司應(yīng)當(dāng)更高。

第二，公司是否上市。上市公司董監(jiān)高的注意義務(wù)應(yīng)高于非上市公司。

第三，行為人的特殊知識(shí)與技能。如果行為人是因其所具有的特殊知識(shí)或技能而被選任為董監(jiān)高，則其應(yīng)對(duì)這些知識(shí)與技能負(fù)有超出一般管理人的注意義務(wù)。

第四，時(shí)間的緊迫程度。對(duì)于商事活動(dòng)中的突發(fā)事件，行為人可能需要作出快速?zèng)Q策，但由于時(shí)間緊迫又不可能做到充分的調(diào)查與審慎的考慮，在這種情形下，對(duì)行為人的注意義務(wù)可以適度放寬。

第五，信息獲取的難易程度與成本。

第六，行為人的職位。不同的職位會(huì)決定注意的內(nèi)容與程度；不屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，原則上不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任?！渡虾ＷC券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號(hào)——規(guī)范運(yùn)作》對(duì)董監(jiān)高的行為規(guī)范進(jìn)行了一些列舉，董事的行為規(guī)范包括：在審議提交董事會(huì)決策的事項(xiàng)時(shí)認(rèn)真考慮其合法合規(guī)性，對(duì)公司的影響以及存在的風(fēng)險(xiǎn)；發(fā)表明確的討論意見(jiàn)并按規(guī)定投票；督促高級(jí)管理人員執(zhí)行公司決議；出席董事會(huì)會(huì)議；審閱定期報(bào)告；等等。需明確的是，董事并不負(fù)有義務(wù)去時(shí)刻監(jiān)視公司里所有的行為，而只需保證公司存在一個(gè)有效的信息收集和決策系統(tǒng)即可。監(jiān)事的行為規(guī)范包括對(duì)公司董事、高管的行為進(jìn)行監(jiān)督、提出違規(guī)行為罷免建議、參與重大事項(xiàng)決策審議等。高管的行為規(guī)范包括執(zhí)行公司與董事會(huì)決議、妥善處理風(fēng)險(xiǎn)等，不得擅自變更、拒絕或消極實(shí)施相關(guān)決議。

第七，行為人職位的具體性質(zhì)。如全職董事的注意義務(wù)必然高于兼職董事，執(zhí)行董事的注意義務(wù)必然高于非執(zhí)行董事，獨(dú)立董事在存在利益沖突的決策上負(fù)有更高的注意義務(wù)，管理層上層較下層負(fù)有更高的注意義務(wù)，等等。

陳岱松系華東政法大學(xué)教授、上市公司獨(dú)立董事