“忠實”是底線“勤勉”無上限

胡繼曄

商業(yè)決策本身就是風(fēng)險事件，只有解除其法律上的后顧之憂，董監(jiān)高才能在瞬息萬變的市場環(huán)境中進(jìn)行快速決策。至于這個決策是否最優(yōu)，只能事后判斷，不能苛求董監(jiān)高的每項商業(yè)決策都達(dá)到最優(yōu)

長期以來，勤勉義務(wù)的具體含義相對模糊。將于2024年7月1日起施行的新公司法規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！睂Υ藨?yīng)如何正確理解？如何給董監(jiān)高一顆定心丸，才能讓他們盡到勤勉義務(wù)而不會被法律追責(zé)？

我國對董事的勤勉義務(wù)的規(guī)定主要借鑒了英美法系的相關(guān)表述，可以從1830年美國哈佛學(xué)院訴阿莫里案來理解勤勉義務(wù)的核心。阿莫里作為受托人，接到一對老年夫婦5萬美元的投資委托，老人希望未來本金和收益均捐贈給受益人哈佛學(xué)院。當(dāng)時，一般情況下的投資只能在“法定投資表”里選擇，例如政府債券。而阿莫里將這5萬美元和自有資金投資于一家私人公司的股票，5萬美元損失了20%。哈佛學(xué)院因而起訴阿莫里到馬薩諸塞州法院，法官最后判定：在投資上只要受托人依當(dāng)時情形審慎判斷，符合受托人“自己的基金”和“永久性配置”標(biāo)準(zhǔn)，亦即像對待自有的資產(chǎn)一樣以長期投資為標(biāo)準(zhǔn)，則不必要求受托人對投資之損失負(fù)責(zé)。該判決形成了“哈佛學(xué)院規(guī)則”，摒棄了原來“法定投資表”限制投資種類的做法，表明積極的勤勉義務(wù)是值得鼓勵的，亦即執(zhí)行職責(zé)中應(yīng)當(dāng)為受益人的最大利益盡到受托人應(yīng)有的合理注意。該案例影響到今天的基金經(jīng)理：他們不會為所管理的基金凈值跌破面值而賠償投資者。同樣地，作為公司董監(jiān)高，只要本著勤勉負(fù)責(zé)的態(tài)度對自己所管理的事務(wù)審慎操作，可以不用為潛在的損失承擔(dān)個人賠償責(zé)任。

1974年美國國會通過的《雇員退休收入保障法案》規(guī)定：“……受托人根據(jù)參與人和受益人的利益履行自身的職責(zé)……必須以必要的注意、技能、謹(jǐn)慎和勤勉，是指在當(dāng)時的情況下，一個以同樣的能力和同樣熟悉相關(guān)事物而謹(jǐn)慎的人，在經(jīng)營一項同樣性質(zhì)和同樣目的的事業(yè)時會使用的注意、技能、謹(jǐn)慎和勤勉?！泵绹痉豆痉ǎㄐ拚荆┲赋?，董事在履行職責(zé)時必須：一是懷有善意；二是要像一個正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下，懷有應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行職責(zé)；三是采用良好的方式，這也是他有理由相信符合公司利益的最佳方式，亦即自身按照經(jīng)營判斷規(guī)則行事。

據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“經(jīng)營判斷規(guī)則”是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式而為之。美國法律研究所的公司治理方案對經(jīng)營判斷規(guī)則做了經(jīng)典表述：“作出經(jīng)營決定的公司董事或職員，如果符合下列條件，就善意地完成了他的義務(wù)：一是他在交易中沒有利害關(guān)系；二是對經(jīng)營判斷的問題，他已經(jīng)獲得了他認(rèn)為在當(dāng)時情況下是充足的信息；三是他合理地認(rèn)為，他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益?！?/p>

可以看出，從1830年的“哈佛學(xué)院規(guī)則”到此后的美國相關(guān)立法，一個共同的原則是：注意義務(wù)（勤勉）是有標(biāo)準(zhǔn)的，即要像處理自身事務(wù)一樣審慎、勤勉且無利益沖突。我國2022年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第十六條明確指出：“獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有過錯：……（五）能夠證明勤勉盡責(zé)的其他情形?！豹毩⒍绿峤蛔C據(jù)證明其在履職期間能夠按照法律、監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件以及公司章程的要求履行職責(zé)的，可以認(rèn)為是履行了勤勉義務(wù)，其他董監(jiān)高也可以參照獨董履行勤勉義務(wù)的情形來進(jìn)行判定。

現(xiàn)代公司治理在嚴(yán)格要求董事履行忠實、勤勉義務(wù)的同時，也以商業(yè)判斷準(zhǔn)則對董事決策權(quán)力的行使提供了充分的保護(hù)，以保護(hù)那些合理和信息充分的商業(yè)決策，以便激勵風(fēng)險承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為。與“哈佛學(xué)院規(guī)則”中法官對阿莫里的判定類似，只要董監(jiān)高的商業(yè)決策符合像處理自身事務(wù)一樣審慎、勤勉，無論其最終結(jié)果如何，都會受到法律的保護(hù)，董事無須承擔(dān)個人賠償責(zé)任。因為商業(yè)決策本身就是風(fēng)險事件，只有解除其法律上的后顧之憂，董監(jiān)高才能在瞬息萬變的市場環(huán)境中進(jìn)行快速決策。至于這個決策是否最優(yōu)，只能事后判斷，不能苛求董監(jiān)高的每項商業(yè)決策都達(dá)到最優(yōu)，這也是“勤勉”二字的應(yīng)有之義。

總體而言，新公司法進(jìn)一步明確了忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，對管理者提出了更高的要求。可以認(rèn)為忠實義務(wù)是維護(hù)董監(jiān)高與公司股東關(guān)系的底線，即不能以自己的利益來損害股東的利益；而勤勉義務(wù)是董監(jiān)高努力的方向，多“勤勉”都不為過，勤勉沒有上限，這也是對董監(jiān)高努力方向的指引。

作者系中國政法大學(xué)教授、上市公司獨立董事