非法買賣外匯的刑法規(guī)制

范歆雨

“非法買賣外匯”案件不僅侵犯了國家對外匯的正常管理活動，擾亂了正常的金融秩序，破壞了金融安全與穩(wěn)定，還為洗錢等違法犯罪活動提供了重要通道，危害社會穩(wěn)定和經(jīng)濟正常秩序。

為深入學(xué)習(xí)貫徹中央金融工作會議精神，依法嚴(yán)厲打擊金融犯罪，堅守國家金融安全底線，上海市金山區(qū)人民檢察院、上海市檢察機關(guān)銀行保險金融犯罪研究中心、上海市檢察機關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪檢察團隊聯(lián)合舉辦“非法買賣外匯的刑法規(guī)制”專題研討會，對“非法買賣外匯”行為的定性、法律適用、涉案主體與追責(zé)范圍等問題進(jìn)行研討。

行為方式與法律適用

周子簡：在司法實務(wù)中，有部分案件的行為人，為了規(guī)避違法匯兌風(fēng)險，通過注冊境外空殼公司、開設(shè)離案賬戶、架設(shè)跨境電商平臺，偽造合同、訂單，制造跨境貿(mào)易假象，欺騙正規(guī)持牌結(jié)匯平臺，最終將通過結(jié)匯所得的人民幣支付至換匯人員指定的境內(nèi)賬戶，從中賺取高額服務(wù)費和匯差。該行為能否以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任？

王勇：非法買賣外匯實際上是貨幣權(quán)的轉(zhuǎn)讓，客戶在境外將資金轉(zhuǎn)至平臺控制的賬戶中，同時平臺在境內(nèi)將人民幣轉(zhuǎn)至客戶的指定賬戶，在轉(zhuǎn)換過程中以獲利為目的，且使用虛假的貿(mào)易合同欺騙正規(guī)持牌結(jié)匯機構(gòu)，符合非法經(jīng)營罪的行為特征。

戴正婷：“非法買賣外匯”類非法經(jīng)營罪須有一定的逃避國家監(jiān)管的情況。若平臺通過正規(guī)第三方機構(gòu)進(jìn)行結(jié)匯，資金流入全程在國家監(jiān)管之下，無論從客觀上論證是否符合逃避國家外匯監(jiān)管的要件，還是認(rèn)定涉案人員是否具有非法換匯的主觀故意，皆存在一定的難度。

羅造祉：結(jié)匯平臺收到結(jié)匯申請之后，同時還要向外管機構(gòu)備案，完成外幣和人民幣之間的貨幣價值轉(zhuǎn)換。因此，若行為人提出結(jié)匯發(fā)生在持牌平臺，其沒有非法匯兌的主觀故意或者認(rèn)知可能性，該辯解有一定的合理性。平臺提交虛假的材料用于結(jié)匯的行為本身不符合提供虛假材料幫助他人騙購?fù)鈪R致使我國外匯流失的特征，以提供虛假材料騙取持牌平臺結(jié)匯認(rèn)定非法經(jīng)營罪欠缺法律依據(jù)。

王建平：要從市場性、重復(fù)性和牟利性等因素出發(fā)去考慮行為人非法買賣外匯的行為是否一種經(jīng)營性行為。若服務(wù)貿(mào)易只是個借口，可以認(rèn)定其具有非法經(jīng)營性質(zhì)，從形式上講屬于變相買賣外匯。如果平臺及境外關(guān)聯(lián)公司實際上實現(xiàn)了貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，就可以考慮以非法資金支付結(jié)算追究非法經(jīng)營罪，但在具體案例中平臺及相關(guān)公司的行為能否認(rèn)定為“非法資金支付結(jié)算”還需要聽取專業(yè)機構(gòu)人民銀行的意見。

季敬聚：值得注意的是，此類公司可能會有資金池，且存在虛假交易的情況。即便最終不能從非法買賣外匯的角度以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制，仍應(yīng)對平臺通過虛假訂單造成我國出口貿(mào)易數(shù)量增加，對我國經(jīng)濟秩序造成破壞的行為予以打擊。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋，或許可以考慮適用非法從事資金支付結(jié)算條款來認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

吳菊萍：雖然此類案件中的外匯入境全程都在國家監(jiān)管之下，但是由于換匯人員通過平臺規(guī)避了正規(guī)換匯途徑，給銀行造成一定收入損失，可以認(rèn)定平臺行為是有社會危害性的，但是否應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制則仍值得考量。若平臺已經(jīng)取得外匯跨境支付的授權(quán)許可，從根本上就欠缺了以非法經(jīng)營罪入罪的前提條件。此類案件中的騙購?fù)鈪R行為如果發(fā)生在境內(nèi)，且沒有將外匯流出境外的情況，也不符合“騙購?fù)鈪R”的特征。從刑法規(guī)制的角度講，此類行為更適宜考慮以支付結(jié)算類的非法經(jīng)營入罪。

李小文：此類行為鏈條較長，既有境內(nèi)，又有境外，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體把握，不能簡單認(rèn)為凡是經(jīng)過正規(guī)平臺的匯兌都是合法的。若合法平臺被行為人利用、欺騙，應(yīng)當(dāng)給予行為人否定性評價。在司法實踐中，還是要結(jié)合具體案件來予以綜合判斷，若行為主體本身是具有資質(zhì)、有合法額度的企業(yè)，需要謹(jǐn)慎入刑。

毛玲玲：非法經(jīng)營罪之所以將支付結(jié)算和非法買賣外匯作為第四款，不僅僅是針對外匯本身的危害性，更重要的是因為上述行為常常與地下錢莊、洗錢等交織在一起。從司法解釋來看，涉及外匯支付結(jié)算的非法經(jīng)營，包括非法從事買賣外匯和非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)等。作為非法經(jīng)營罪的非法買賣外匯行為，是需要考慮平臺資質(zhì)的問題的；支付結(jié)算則是一個兜底條款，和外匯相當(dāng)于一般條款和特殊條款的關(guān)系，若能穿透資金流轉(zhuǎn)情況，理清流轉(zhuǎn)關(guān)系，支付結(jié)算或許是辦理此類案件重要突破口。

涉案主體與追責(zé)范圍

周子簡：在司法實務(wù)中，行為人通過偽造交易合同、訂單等，制造交易假象，欺騙持牌結(jié)匯平臺結(jié)匯的過程中，潛在涉案主體有換匯人員、涉案公司及其主要負(fù)責(zé)人、客服、技術(shù)等人員、持牌結(jié)匯平臺等。此時，責(zé)任主體及其罪責(zé)承擔(dān)該如何認(rèn)定？

王建平：從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件和共同犯罪理論出發(fā)，需要結(jié)合各類人員的主觀認(rèn)識，對他們的責(zé)任進(jìn)行客觀評價。一般說來，換匯人員、涉案公司的主要負(fù)責(zé)人、客服應(yīng)該對境外付款人在境外支付外匯，在境內(nèi)兌換成人民幣給收款方的行為存在主觀明知，是可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的；涉案公司的技術(shù)人員、持牌結(jié)匯平臺是否能夠定罪還要看具體的證據(jù)情況才能判斷。

季敬聚：若涉案公司人員明確知曉公司整個運行模式的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的共同犯罪。若公司員工之外的跑分人員或者結(jié)賬人員，主觀上僅是概括性知道公司可能是從事網(wǎng)絡(luò)非法犯罪的，但又不清楚具體的犯罪模式，可以考慮以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進(jìn)行規(guī)制。若能查實其明知錢款是來源于七種上游犯罪的，也有認(rèn)定為洗錢罪的空間。

吳菊萍：若平臺資金來源違法，根據(jù)行為人主觀上是否明知行為的內(nèi)容及客觀上是否實施了相應(yīng)的行為，可能會涉嫌洗錢罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。然而，若換匯行為本身不能構(gòu)成犯罪，則論證幫助者構(gòu)成犯罪就失去了基礎(chǔ)。

管轄權(quán)與行政前置

周子簡：此類案件的結(jié)匯主體多為境外空殼公司，且通過偽造實物交易的方式，欺騙境外持牌結(jié)匯平臺結(jié)匯，平臺通過形式審查后通過境內(nèi)合作支付渠道將等額人民幣轉(zhuǎn)至境內(nèi)指定賬戶，管轄權(quán)該如何判定？

王建平：境內(nèi)外共同犯罪的情況下，境內(nèi)存在犯罪行為，可以適用共同犯罪理論由境內(nèi)管轄。

季敬聚：屬地管轄即可解決此類案件中的管轄權(quán)問題。犯罪行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)的，即認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋，針對或主要利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，犯罪地包括用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用的服務(wù)器所在地以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地。若實際案件中的服務(wù)器是在中國境內(nèi)的，實現(xiàn)了外幣和人民幣的轉(zhuǎn)換，符合犯罪結(jié)果地的認(rèn)定，那么我國就具有刑事管轄權(quán)。

吳菊萍：跨境經(jīng)營的行為，只要相應(yīng)的行為在中國發(fā)生，就意味著要取得中國的許可。如果沒有取得許可，可以適用中國的法律。如果犯罪行為或結(jié)果有一項發(fā)生在我國境內(nèi)的，我國便有管轄權(quán)。

周子簡：非法經(jīng)營罪為行政犯、法定犯，以行政違法為前提，認(rèn)定此類犯罪是否以外匯管理局或央行作出的行政違法認(rèn)定作為前置性條件？

王建平：對于行政違法性的認(rèn)定，司法機關(guān)是可以有獨立判斷的，但事涉專業(yè)，在實踐中司法機關(guān)習(xí)慣讓行政機關(guān)出具相應(yīng)的認(rèn)定意見。行政違法認(rèn)定可以認(rèn)為是一種特殊的書證。

季敬聚：行政違法認(rèn)定不應(yīng)作為對該類案例中行為進(jìn)行定性的前置性條件，行政認(rèn)定函僅是參考，即便沒有，也不影響案件正常進(jìn)入刑事訴訟程序。行政認(rèn)定函是具有專門知識的人作出的專業(yè)說明和認(rèn)定，內(nèi)容雖然與案件事實有關(guān)，但并不是純粹意義上的客觀證據(jù)，其凝聚了專業(yè)人士的判斷，在證據(jù)種類上可以將其視為“準(zhǔn)鑒定意見”。

吳菊萍：雖然根據(jù)法理，行政認(rèn)定函不是案件定性的前置性條件，但在司法實踐中，在上海檢察二分院片區(qū)辦理類似案件時是需要做行政前置認(rèn)定的，否則法院可能不予采納和判決。關(guān)于非法支付結(jié)算的認(rèn)定問題，由于目前央行執(zhí)法的依據(jù)為1997年的支付結(jié)算辦法，該辦法中對第三方支付機構(gòu)沒有明確規(guī)定，因此央行目前是無法作出行政違法認(rèn)定的。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽? ?zhanghongyuchn@hotmail.com