我國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的類型化解析與問題應(yīng)對

朱泮子美

〔西北大學(xué) 法學(xué)院(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院),西安 710127〕

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則是一項源于美國司法實踐的裁判規(guī)則,作為處理著作權(quán)合理使用問題的一個新的角度和方法,已頻頻出現(xiàn)在我國的司法審判實踐中。從涉及轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的司法實務(wù)來看,我國存在本土化應(yīng)用及現(xiàn)行法律難以適應(yīng)新興作品使用方式等問題,本文現(xiàn)就我國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的路徑作一探討。

一、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則

(一)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的形成

1990年,Leval法官在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論合理使用標準》,認為著作權(quán)的目的在于通過特殊獎勵來激勵作者和發(fā)明者的創(chuàng)造性活動,沒有完全原創(chuàng)的思想或發(fā)明,每一項進步都是建立在前人的基礎(chǔ)之上的。因此,對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷實則阻礙了從舊思想中發(fā)展出新的思想,“合理使用原則”這一由司法構(gòu)造的版權(quán)原則正是解決路徑之一。Leval法官基于社會公共利益主張,認為在合理使用的“四要素判定標準”中“使用的目的和性質(zhì)”要素是判定的關(guān)鍵,而“轉(zhuǎn)換性使用”作為“使用的目的和性質(zhì)”的子要素,其是以特定行為是否具有轉(zhuǎn)換性和轉(zhuǎn)換性的程度大小作為該行為正當性的判定依據(jù),所以轉(zhuǎn)換性使用要求對原作的使用方式或使用目的是有別于原作品的,并賦予原作品以新的價值,如創(chuàng)造了新信息、新美學(xué)、新理解等[1]。

Campbell案是“轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則”第一案,在該案中,Acuff-Rose Music是Oh,PrettyWoman的版權(quán)方,Live Crew擅自將該歌曲作品改編為PrettyWoman,并通過滑稽的歌詞改編創(chuàng)作以嘲笑原作,從而引發(fā)侵權(quán)訴訟。美國聯(lián)邦最高法院審理認為,本案爭議焦點在于商業(yè)滑稽模仿是否合理使用。法院首次采用轉(zhuǎn)換性使用標準,指出合理使用的審查應(yīng)當判斷新作品是否對原作品形成替代,新作品對原作品的替代程度越低則越具有轉(zhuǎn)換性,倘若越具有轉(zhuǎn)換性,那構(gòu)成不合理使用的可能性越低。Campbell案使得“轉(zhuǎn)換性使用”備受矚目,案件審理結(jié)束后的一年內(nèi)涉及轉(zhuǎn)換性使用的判決從原先的8%上升至41%[2]。

轉(zhuǎn)換性使用包括內(nèi)容的轉(zhuǎn)換與目的的轉(zhuǎn)換。內(nèi)容的轉(zhuǎn)換是在原作的基礎(chǔ)上添加了新的表達或轉(zhuǎn)換了新的表達方式,進而實質(zhì)性地改變了原作品的內(nèi)容,形成了新作品。著作權(quán)人享有以其作品為藍本進行攝制、改編、翻譯、匯編的權(quán)利,因此,僅依賴于形式上的內(nèi)容變換可能觸及原創(chuàng)作者的創(chuàng)新權(quán)益領(lǐng)域。目的的轉(zhuǎn)換,又被稱為“目的性轉(zhuǎn)換”,這里的“目的”不是以作品使用者內(nèi)心的主觀目的作為判斷基準,而是采取客觀標準對使用作品的內(nèi)心意圖所作出的考量,表現(xiàn)為在個案中,法官以作品相關(guān)領(lǐng)域的假想理性公眾為觀察標準,結(jié)合該作品的類型、性質(zhì)來判斷使用作品所通常具有的客觀目的或功能是否發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則作為合理使用判定標準四要素中“使用的目的和性質(zhì)”的子要素,與其他要素一起,可以對傳統(tǒng)的“三步檢驗法”做出更清晰的解釋。我國《著作權(quán)法》第二十四條所體現(xiàn)的“三步檢驗法”規(guī)定,在特定情形下可以使用未經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品,但既不得影響原作品的正常使用,也不得不合理地損害原作品著作權(quán)人的合法利益。“四要素判定標準”中的“使用行為對作品市場價值的影響程度”要素,可以作為“不得影響原作品的正常使用”的補充,在認定合理使用中應(yīng)考慮該使用是否替代了原作市場,以及是否對原作市場產(chǎn)生不正當競爭或不利影響。另外的三個要素,即“使用行為的目的和性質(zhì)、是否以盈利為目的;被使用作品的性質(zhì);作品被使用部分的數(shù)量、質(zhì)量及其與原作整體的關(guān)系”,也能夠用來判斷原作品著作權(quán)人的合法利益是否受到不合理的損害。這三個要素要求考察使用作品是否具有轉(zhuǎn)換性、創(chuàng)造性的性質(zhì),用于商業(yè)目的還是教育、評論、新聞報道等非盈利性目的;評估原作品的性質(zhì),若原作品更多地涉及事實、信息等非創(chuàng)造性內(nèi)容會導(dǎo)致對該作品的使用更容易認定為合理使用;評估使用過程所運用的作品數(shù)量以及各個作品的創(chuàng)作重要性,以及該使用方式對這些原作品的市場潛在價值影響大小。

(二)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的正當性

1.經(jīng)濟維度:應(yīng)對市場失靈

市場失靈理論認為合理使用是對偏離市場機制的糾正反應(yīng)[3]。在開放且競爭激烈的環(huán)境中,資源傾向于通過自由交易流向那些能最大化其潛在效益的個體或?qū)嶓w。市場失靈會阻礙自由交易,此時法律需要代替市場成為解決手段。倘若擁有絕對的許可權(quán)利,那著作權(quán)人將會一律拒絕對己不利的許可,會阻礙戲仿作品的產(chǎn)生與批評市場形成。此時,法律介入有助于平衡權(quán)利人和社會公眾利益,有利于戲仿作品的“轉(zhuǎn)換性使用”認定。交易成本過高可能導(dǎo)致市場失靈,如美國谷歌數(shù)字圖書館案中,即使交易有望帶來私人和社會福利最大化,但實際成本可能抵消這些收益,此時也要法律干預(yù)以解決問題。

2.社會維度:擔當功能性要素

著作權(quán)法的立法目的是促進科學(xué)與實用藝術(shù)的進步,增加知識的流通性,在開放且競爭激烈的環(huán)境中,資源傾向于通過自由交易流向那些能最大化其潛在價值的個體或?qū)嶓w。轉(zhuǎn)換性使用的核心在于,司法判斷從保障版權(quán)市場轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暪怖?。通過認可轉(zhuǎn)換性使用,法律能更好地為鼓勵知識創(chuàng)作、保障言論自由、促進科學(xué)進步、實現(xiàn)文化繁榮等目標服務(wù),這與著作權(quán)法的立法精神相吻合。

二、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的司法實踐情況

(一)我國應(yīng)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的整體情況

截至2023年12月12日,在聚法案例數(shù)據(jù)庫共檢索到56份與轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則相關(guān)的案件。從地域上看,這些案件主要集中在北京、廣東、上海等地,其中北京26例、廣東13例、上海8例,安徽、重慶等省份1—2例。從時間上看,轉(zhuǎn)換性使用于2012年首次在司法實踐中被提及,之后應(yīng)用頻次逐漸增加,在2020年達到近年以來的峰值,隨后又大幅下降。從應(yīng)用領(lǐng)域看,這些案例中“藝術(shù)轉(zhuǎn)換類”28例、“游戲、賽事畫面使用類”17例,以及“信息檢索類”6例。

(二)行為上的轉(zhuǎn)換性使用類型

1.戲仿作品

戲仿作品是以獨特的視角和手法對既有作品進行再創(chuàng)作,旨在通過顛覆或揭示原作內(nèi)涵來傳達批判性的見解,往往能引發(fā)強烈的社會反響。2005年,普通觀眾胡戈觀看電影《無極》后,有“受騙上當?shù)母惺堋?于是花費五天時間將盜版電影網(wǎng)站上《無極》的部分視頻內(nèi)容與其他素材進行拼接剪輯,創(chuàng)作出短片《一個饅頭引發(fā)的血案》。這部短片巧妙地捕捉到了農(nóng)民工困境與城市管理沖突的現(xiàn)實痛點,同時以其幽默和犀利的視角揭示了《無極》中潛在的悖論和荒誕性,從而贏得了廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的熱烈追捧。2006年陳凱歌對此提出訴訟,胡戈在短暫的爭議后,公開致歉并發(fā)表了聲明。這場圍繞戲仿作品的法律糾葛雖然未曾通過司法裁決就塵埃落定,但公眾普遍理解并接受它遵循的轉(zhuǎn)換性使用原則,學(xué)術(shù)界對此也給予廣泛的認可。因此,戲仿作品的轉(zhuǎn)換性使用認定要求應(yīng)落腳到所創(chuàng)作的新作品是否構(gòu)成對原作部分內(nèi)容的扭曲模仿、是否具有諷刺意味以及其戲仿特征能夠被合理感知?！坝^眾必須意識到原作品之后才能欣賞新作品”也是判斷是否構(gòu)成戲仿作品的檢驗標準,戲仿作品的轉(zhuǎn)換性使用認定要求戲仿作品復(fù)制原作品的量須以能夠喚起讀者的記憶為限,倘若其復(fù)制超出了必要限度,則會對原作的市場造成損害(1)See Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581 F.2d 751(9th Cir. 1978).。

2.同人作品

同人作品,是指利用原作品或原型的某些元素進行二次創(chuàng)作產(chǎn)生的作品,可根據(jù)其獨創(chuàng)性程度分為演繹類同人作品與非演繹類同人作品。同人作品屬于創(chuàng)新性改編,它們通常在原作的基礎(chǔ)上構(gòu)建,如續(xù)篇、前篇或外傳等形式。若未事先取得原著版權(quán)所有者的合法授權(quán),這類作品的創(chuàng)作就侵害了原作品著作權(quán)人的作品改編權(quán),且難以被認定為轉(zhuǎn)換性使用。這與非演繹類同人作品不同,非演繹類只使用原作品中的角色名稱作為創(chuàng)作元素,其實質(zhì)上的故事背景、情節(jié)均與原作品有所不同,如在金庸訴江南案(2)廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初字第12068號民事判決書。中,作家江南創(chuàng)作的作品《此間的少年》,在虛構(gòu)的汴京大學(xué)中移植了金庸數(shù)部武俠小說中的多個角色人物,將喬峰、令狐沖、張無忌、郭靖等大俠塑造成學(xué)生,講述了一段精彩的現(xiàn)代校園故事。

法院認為,雖然被告使用了相同或類似的人物設(shè)計,但《此間的少年》是一部基于新的時代背景、內(nèi)在邏輯及故事情節(jié)與原作截然不同的作品,符合內(nèi)容轉(zhuǎn)換性的要求。在此情況下,《此間的少年》與原告系列作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似,但多數(shù)人物名稱、主要人物的性格、人物關(guān)系與金庸涉案小說有諸多相似之處,存在抄襲剽竊行為,侵害了涉案作品著作權(quán),依法應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。但司法機構(gòu)亦闡明,某些原著元素可能并不符合獨創(chuàng)性表達以獲得著作權(quán)保護,但這并不排除這些元素成為原著作者的經(jīng)濟權(quán)益基礎(chǔ)。被告使用這些元素并出版發(fā)行新作品,借助原作品整體已經(jīng)形成的市場影響力,增強新作品的競爭優(yōu)勢并獲得利益,攫取了原作者預(yù)期的商業(yè)利益,構(gòu)成不正當競爭。

3.信息檢索數(shù)據(jù)庫

在不增刪或修改所收錄內(nèi)容的前提下,信息檢索數(shù)據(jù)庫一般會復(fù)制原作品的部分或全部內(nèi)容,向用戶提供相關(guān)檢索結(jié)果。在吳銳訴北京世紀讀秀技術(shù)有限公司案(3)北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第6512號民事判決書,北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第8079號民事判決書。中,被告世紀讀秀技術(shù)有限公司經(jīng)營的“讀秀網(wǎng)”是一個圖書搜索平臺,它獨立運行并得到了超星數(shù)字圖書館的許可,可以使用他人作品,法院認為被訴行為構(gòu)成合理使用。用戶通過“讀秀網(wǎng)”檢索書籍,僅能獲取圖書版權(quán)頁、前言、目錄和正文8—10頁的內(nèi)容,相較于原告所著500頁左右的圖書所占比例輕微。讀者根據(jù)讀秀公司提供的少量正文閱覽,可以了解作品的風格、基本思路、行文模式與表達方法,決定是否與其閱讀需求相契合。這種使用行為未超過不當限度,不會損害作者基于著作權(quán)享有的人身權(quán)利和可以據(jù)此獲得的經(jīng)濟利益。同時,“讀秀網(wǎng)”的使用行為降低了讀者購買前遴選的成本,有利于更多的社會公眾接觸作品,促進文化傳播與社會進步。在這起個案中,法院雖未明確提及“轉(zhuǎn)換性”的概念,但卻肯定“讀秀網(wǎng)”在功能應(yīng)用上的變革,這體現(xiàn)出法院對這類既不妨礙原創(chuàng)者利益又能刺激社會文化蓬勃發(fā)展的傳播行為的支持。

由此可見,在涉及信息檢索數(shù)據(jù)庫的法律糾紛中,鑒于此類數(shù)據(jù)庫的目的是為了公眾能更便捷地獲取信息,它們往往具備轉(zhuǎn)換性使用的特性。當然,判斷數(shù)據(jù)庫的使用是否符合合理使用的標準,還需結(jié)合其展示內(nèi)容的方式、包含的內(nèi)容量和質(zhì)量等多方面因素進行綜合評估。

4.游戲、賽事畫面使用類案件

此類案件包括游戲、賽事畫面的直播、轉(zhuǎn)播、錄播、剪輯等使用行為。在“夢幻西游”網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案(4)廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)粵民終137號民事判決書。中,被告華多公司未獲得“夢幻西游2”游戲軟件著作權(quán)人網(wǎng)易公司的授權(quán),在YY、虎牙平臺上組織主播人員直播、錄播、轉(zhuǎn)播“夢幻西游2”游戲內(nèi)容。法庭的判決指出,游戲運行過程中展現(xiàn)的一系列畫面被歸類為類電影作品,即通過類似于制作電影的方式創(chuàng)作的作品。鑒于玩家的操作是在游戲預(yù)設(shè)的框架內(nèi)進行,不具備獨創(chuàng)性,因此不涉及內(nèi)容的轉(zhuǎn)換性。被告在網(wǎng)絡(luò)平臺上直播涉案游戲,屬于向公眾直接提供內(nèi)容的實時傳播行為,大規(guī)模地使用了涉案游戲的獨創(chuàng)性表達,且被訴游戲直播行為基于商業(yè)盈利目的,侵犯了原告享有的該“類電作品”著作權(quán)的“其他權(quán)利”,不構(gòu)成合理使用。騰訊訴陽光文化傳媒有限公司、今日頭條有限公司等侵害計算機軟件著作權(quán)及不正當競爭糾紛行為案(5)廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)粵73知民初252號之一民事判決書。中,對于直播中的游戲?qū)崨r,盡管包含解說員的話語和觀眾參與的即時評論,如彈幕文字,但這些附加元素的創(chuàng)新性并不顯著,故也不符合合理使用的條件。

在《王者榮耀》短視頻侵權(quán)案(6)重慶市第一中級人民法院(2021)渝01民終3805號民事判決書。中,法院認為涉案游戲畫面構(gòu)成“類電作品”,用戶在《王者榮耀》游戲中的操作并非創(chuàng)作,僅是通過游戲引擎調(diào)度游戲資源庫中的元素,使不可見的活動變?yōu)榭梢?。雖有一定主動性,但用戶未創(chuàng)作獨創(chuàng)性游戲元素或獨立于游戲的新活動畫面,案涉游戲畫面沒有增加新價值或發(fā)生功能轉(zhuǎn)變,不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。短視頻創(chuàng)作者未付出獨創(chuàng)性勞動,不享有對相關(guān)短視頻畫面的著作權(quán)。

綜合來說,我國法院目前不認可對游戲畫面的直播、錄播、轉(zhuǎn)播、剪輯等行為是對游戲的轉(zhuǎn)換性使用,并提出游戲直播雖然將游戲的個人體驗轉(zhuǎn)換為具有娛樂性和表演性的公共展示,存在目的性轉(zhuǎn)換,但其程度較低且不占據(jù)主導(dǎo)地位,難以認定為合理使用。對于以游戲畫面為基礎(chǔ)制作的短視頻,由于涉及數(shù)量眾多且內(nèi)容主要源自游戲設(shè)計,法院基本否認了這些使用行為的合理性,無論是從適當引用的角度還是商業(yè)使用的屬性,都不認同其中的“轉(zhuǎn)換性”。

5.歷史再現(xiàn)型使用

某些經(jīng)典藝術(shù)作品深深烙印在歲月長河中,已經(jīng)融入公眾歷史記憶。提及特定歷史時,人們或不自覺地聯(lián)想到這些作品,或在重述歷史時難免要借助這些作品。在上海美術(shù)電影廠訴新影年代公司等“葫蘆娃”“黑貓警長”著作權(quán)糾紛案(7)上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。中,為了宣傳電影《80后的獨立宣言》,被告新影年代公司制作了一張海報,在海報左右約三分之一的篇幅中繪制了包括“葫蘆娃”和“黑貓警長”的卡通形象以及黑白電視機、縫紉機、二八式自行車、彈珠等具有年代感的標志性物品。上海美術(shù)電影廠認為,新影年代公司未經(jīng)許可使用“葫蘆娃”和“黑貓警長”形象的行為構(gòu)成對其著作權(quán)的侵犯,將其訴諸法庭。在認定被告的使用行為是否符合合理使用的情形時,一審法院綜合考量了“被引用作品是否發(fā)表、引用目的、被引用部分占整部作品的比例、使用行為是否會對已發(fā)表作品的正常使用或市場產(chǎn)生負面影響”等因素,最終判定被告的使用行為構(gòu)成合理使用。二審法院在認可一審法院關(guān)于被告行為構(gòu)成合理使用的裁判觀點的同時,提出“對作品的使用不是為了純粹展示被使用作品本身的藝術(shù)價值,被使用作品的藝術(shù)價值和功能在新作品中也發(fā)生了轉(zhuǎn)換,且轉(zhuǎn)換性程度較高,這也構(gòu)成合理使用”。被告在海報中的使用行為賦予了“黑貓警長”“葫蘆娃”等美術(shù)形象更多的元素,使其承載了“80后”的成長回憶,表明“80后”們在少年兒童特有的經(jīng)歷和特征,并不是單純地再現(xiàn)這些美術(shù)形象。因此,被告在引用此形象時為其賦予了新的價值、意義和功能,對原作品進行了“目的性轉(zhuǎn)換”,符合《著作權(quán)法》“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定,符合轉(zhuǎn)換性使用條件,構(gòu)成合理使用。

所以,對歷史再現(xiàn)型使用作品進行認定時,可以通過對比原作品在所再現(xiàn)創(chuàng)作作品中的呈現(xiàn)方式、數(shù)量和質(zhì)量,考察二者的使用目的。當一項創(chuàng)作以不同于原作核心意圖的方式被重新應(yīng)用時,即使這種改編僅涉及微小的改動,司法系統(tǒng)通常會接納這種轉(zhuǎn)換性的使用。

6.網(wǎng)頁快照和縮略圖

網(wǎng)頁快照是對網(wǎng)站文本內(nèi)容的復(fù)制,在叢文輝著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案(8)北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第12533號民事判決書。中,原告叢文輝是系爭作品《可恥的幸災(zāi)樂禍》的著作權(quán)人,盡管原告的體育評論文章已經(jīng)在原發(fā)布平臺撤下五個月,但依然能通過被告搜狗公司的搜索引擎歷史記錄找到存檔版本。法院認為,搜狗公司提供涉案網(wǎng)頁快照屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,具有為社會公眾提供檢索服務(wù)的功能。網(wǎng)頁快照具有非實時更新、單個網(wǎng)頁復(fù)制、文本復(fù)制、圖標不顯眼等特征,且網(wǎng)頁快照提供者無直接營利目的,未收到刪除通知,不會不合理地損害原告利益。

縮略圖是一種信息索引工具,能夠向用戶指示特定信息源。在北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司與李恒著作權(quán)糾紛案(9)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終字第121號民事判決書。中,被告中搜公司壓縮處理原作品,以正常圖片的大小在其網(wǎng)站中呈現(xiàn)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》,若將縮略圖視為合理使用,需確保此行為不干擾原作品的正常使用,并且不對版權(quán)人的權(quán)益造成實質(zhì)損害。法院指出,照片的正常應(yīng)用包括充當網(wǎng)站插圖、印制在大型或小型實物上。然而,本案中的縮略圖適應(yīng)了上述兩種或更多照片用途的技術(shù)需求,對原作品產(chǎn)生了實質(zhì)性替代,干擾了正常的使用,且不正當?shù)負p傷了原告的利益。

總結(jié)來說,網(wǎng)頁快照和縮略圖被視為轉(zhuǎn)換性使用的主要理由在于它們便利公眾的信息獲取。但判斷其是否為合理使用,需具體分析它們是否在功能上區(qū)別于原作,實現(xiàn)“目的性轉(zhuǎn)換”。

(三)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的本土化運用問題

一是現(xiàn)行法難以應(yīng)對當前新興作品使用方式。目前,我國現(xiàn)行法中的封閉式窮盡列舉模式已暴露出僵化、滯后的問題。現(xiàn)實生活中,與著作權(quán)緊密相關(guān)的藝術(shù)創(chuàng)作在繼續(xù)演變,現(xiàn)有法律制度不能周延這些新的作品使用方式。越來越多的案例中出現(xiàn)了新的作品使用方式,但無法尋找到合適的法律對其進行規(guī)制。在“網(wǎng)頁快照”與“縮略圖”爭議中,被告對原告所拍圖片進行了縮略處理,法院最后認為被告的這一做法是便于使用者查找圖片,并未構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)。很明顯,《著作權(quán)法》中所規(guī)定的12種合理使用情形不能應(yīng)對這種新的作品使用形式。在新技術(shù)條件下,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化,出現(xiàn)了一批新的產(chǎn)業(yè)項目和新模式。在這種情況下,應(yīng)及時調(diào)整完善合理使用制度以應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的更多未知的使用方式和行業(yè)生態(tài)。

二是司法實踐中法官陷入“自主造法”的境地。近年來,隨著媒體信息技術(shù)的發(fā)展,出現(xiàn)了諸如藝術(shù)轉(zhuǎn)換類、游戲、賽事畫面使用類、信息檢索類等新的使用方式,在司法實踐中,已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的限制和例外的立法模式,摒棄了《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》之間的法律位階關(guān)系,對不符合《著作權(quán)法》中12種情形的,可以采用“三步檢驗法”來進行判決,并援引了美國版權(quán)法中的“四要素判斷規(guī)則”和“轉(zhuǎn)換性使用”原理。目前,我國法律對此缺乏明確的規(guī)定。在我國,無論是在法律制定還是司法實踐中,“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念都未被正式采納。然而,有些法官在裁決時直接應(yīng)用了這一理論來闡明判決理由,這無疑步入了司法創(chuàng)新的模糊地帶,實際上等同于“法官立法”。在司法實踐中,法官在未對“可轉(zhuǎn)換使用”的理論內(nèi)涵進行明確界定的情況下,便將其應(yīng)用于實際操作中,造成了諸多“同案不同判”的現(xiàn)象?！稗D(zhuǎn)換性使用”被引進到我國后,各地法院和法官的認識不盡相同,從而造成了司法審判的標準不盡相同;如果直接援引美國法律的相關(guān)規(guī)定,則與“三步檢驗法”的判定標準產(chǎn)生矛盾,從而造成司法上的混亂。

三、我國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的本土化運用問題產(chǎn)生的原因

隨著信息技術(shù)的迭代更新,我國步入了數(shù)字化時代,各種新型的作品使用方式不斷涌現(xiàn),沖擊著現(xiàn)有的版權(quán)保護制度。在司法實踐中,我們觀察到許多超越法定列舉范圍,且對社會公共福祉產(chǎn)生積極影響的行為模式,這些行為并未被明文規(guī)定,卻在實際操作中得到了某種程度的認可。引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的概念,在對作品使用行為侵權(quán)的判斷過程中,法院能夠從社會公共利益角度出發(fā)進行裁量,兼顧保護著作權(quán)人的合法權(quán)益與維護公眾對作品正當合理使用的權(quán)益,實現(xiàn)激發(fā)作品創(chuàng)作和鼓勵作品傳播之間的平衡。

(一)立法釋義不周延

我國的合理使用制度,采取的是窮盡列舉式立法體例。《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了合理使用的具體適用情形,雖然2020年修訂的《著作權(quán)法》增加了未經(jīng)許可、無需付費即可使用作品的第13種情形,即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”,增加了一定程度的靈活性,但知識產(chǎn)品發(fā)展迅猛,作品的使用方式不斷創(chuàng)新并呈現(xiàn)多樣化趨勢,封閉式的列舉方式無法應(yīng)對新型使用方式,不能滿足實踐的需要?！吨鳈?quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定了在上述情形的基礎(chǔ)上,還要符合不影響作品的正常使用和不得不合理地損害著作權(quán)人的利益的要求,即需經(jīng)過“三步檢驗法”檢測才能被認定是合理使用。但作品正常使用范圍的確定、權(quán)利人的利益內(nèi)容、潛在市場的認定標準等考察因素無法通過第二十一條的原則性規(guī)定體現(xiàn)。這導(dǎo)致在實際應(yīng)用中合理使用的規(guī)定存在一定的模糊性,是否符合這一標準往往需要法院根據(jù)具體情況來判斷,缺乏一致的判斷尺度。

(二)對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的概念界定不明確

“轉(zhuǎn)換性使用”一詞首次在我國裁判文書中出現(xiàn)是在王莘訴谷歌案(10)北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書,北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書。中,北京谷翔信息技術(shù)有限公司扮演著谷歌中國網(wǎng)站運營者的角色,其中谷歌公司負責圖書的掃描工作,而谷翔公司則負責網(wǎng)站的實際運營和圖書上傳。作家王莘認為,谷歌公司未經(jīng)許可在其網(wǎng)站上上傳她的作品,此舉侵犯了她對作品享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。一審法院認為數(shù)字圖書館復(fù)制上傳他人作品的行為侵犯了原作者的復(fù)制權(quán),但提供作品檢索服務(wù)的行為構(gòu)成合理使用。二審法院并未采納一審法院孤立分析兩個行為的做法,盡管如此,由于谷歌公司在證明其復(fù)制行為具備合理性方面未能提供有力證據(jù),二審判決仍然保持原判定論,斷定被告的行為不屬于合理使用的范疇。相反,與之幾乎相同的案例,美國谷歌圖書館案(11)Authors Guild, Inc. v. Google Inc.2013 WL 6017130(S.D.N.Y).中法院做出了有利于谷歌公司的裁決。這一轉(zhuǎn)折揭示了“轉(zhuǎn)換性使用”作為外來規(guī)則在本土法律實施中遭遇的文化沖突。這種現(xiàn)象的根源,一來在于各國版權(quán)法背后的權(quán)責體系差異顯著,二來是我國以列舉式的立法方式限制“轉(zhuǎn)換性使用”,在實際適用中對其接納度有所制約。

由于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國并無相關(guān)法律淵源或者立法依據(jù),法院在進行法律推理時,“三段論”中的大前提——法律規(guī)范沒有依據(jù)。綜觀轉(zhuǎn)換性使用案件判決書的說理部分,多數(shù)法院不會直接定義轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則,而是結(jié)合案件的具體事實糅合說明被訴行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。如在王莘案中,“……并未實質(zhì)性地再現(xiàn)原告作品的表意功能,在較大程度上實現(xiàn)了相應(yīng)圖書檢索功能的情況下,已構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用”?？梢园l(fā)現(xiàn),我國法院對轉(zhuǎn)換性使用定義進行界定時依靠的更多是法官個人對該概念的理解和認知,轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在司法適用中的界定、認識不一。

(三)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的判斷標準不一致

“美影廠訴北京中招環(huán)球投資咨詢有限公司”(12)北京市朝陽區(qū)人民法院(2018)京0105民初50036號民事判決書。與“美影廠訴深圳微世界文化傳媒有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司”(13)廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2017)粵35民初18896號民事判決書。兩案中,前案針對的是被告借由“葫蘆娃”美術(shù)形象介紹、模擬電力行業(yè)中的技術(shù)發(fā)展和工作方式的行為;后案針對的是被告借由“葫蘆娃”美術(shù)形象說明上海女性在各種生活場景下樣貌的行為。兩案被告均提出了“功能、目的轉(zhuǎn)換”的合理使用抗辯,但法院均予以否認。這兩案與“上海美術(shù)電影廠訴新影年代公司案”有一定相似性,其系爭作品的使用方式都是借助“葫蘆娃”的美術(shù)形象表達特定含義或說明某一問題,但是法院對其“轉(zhuǎn)換性使用”的認定判斷標準卻是迥異的。此外,在成立轉(zhuǎn)換性使用的情況下,對于商業(yè)性使用是否能直接否定合理使用的成立也存在分歧。

四、我國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的適用路徑探索

(一)增設(shè)行政法規(guī)與司法解釋

為了使《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用的兜底條款更好地適用于司法,未來《著作權(quán)法實施條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《計算機軟件保護條例》等行政法規(guī)的修訂可以適當增加權(quán)利限制的類型,對轉(zhuǎn)換性使用進行更明確的概念界定。從轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的司法實踐情況可知,我國法院較為認可信息檢索類轉(zhuǎn)換性使用,包括數(shù)字圖書館、搜索引擎、縮略圖等向社會公眾提供檢索服務(wù)時使用他人作品的情形。該種使用行為在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下,仍需輔以“三步檢驗法”進行檢驗,以防止轉(zhuǎn)換性使用法律效力的擴張。通過增設(shè)這些使用情形,有助于平衡著作權(quán)人、數(shù)據(jù)庫擁有者與使用者之間的利益,促進社會文化的發(fā)展與繁榮。

司法實踐中,被告通常根據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”,提出“轉(zhuǎn)換性使用”抗辯,不少學(xué)者也傾向于通過該條款解決轉(zhuǎn)換性使用的法律依據(jù)問題。因此,司法解釋應(yīng)對該情形做出更加合理全面的闡述。第一,應(yīng)廣義地解釋使用目的,使用目的可以是戲仿、批判、表達自由等合理的、符合著作權(quán)法所承認的公共利益目的。第二,上述法律規(guī)范要求在“作品”中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品,說明適當引用要求有新作品產(chǎn)生。司法解釋應(yīng)當將“作品”擴大至“信息”范疇,根據(jù)數(shù)字圖書館、網(wǎng)頁快照、縮略圖等“轉(zhuǎn)換性使用”的司法裁判可見,對原作的轉(zhuǎn)換性使用也包括不產(chǎn)生新作品的情形。第三,對被引用的部分不再加以引用程度的限制,部分轉(zhuǎn)換性使用如信息檢索領(lǐng)域的使用行為允許對原作品的全文復(fù)制。另外,應(yīng)當強調(diào)在認定轉(zhuǎn)換性使用后需滿足實施條例即“三步檢驗法”的后兩個要件,行為才能最終認定為合理使用。

(二)司法層面明確適用規(guī)則

明確轉(zhuǎn)換性使用既非構(gòu)成合理使用的充分條件也非必要條件。轉(zhuǎn)換性使用是合理使用判定標準四要素中“使用的目的和性質(zhì)”的子要素,其與合理使用的認定有高度的一致性,但合理使用的判斷是一個全面系統(tǒng)的綜合評估過程,還需要考察其他因素。合理使用的判斷不要求對每種行為作轉(zhuǎn)換性使用的考察,援引一般條款的法定豁免情形,如新聞報道、科學(xué)研究、課堂教學(xué),這些行為本身就具有被國際社會所廣泛認可的公益性目的,應(yīng)直接適用《著作權(quán)法》二十二條第一款的規(guī)定,基于“三步檢驗法”作出分析。

通過對司法裁決中轉(zhuǎn)換性使用的深入剖析,大多被認定為轉(zhuǎn)換性使用的行為都屬于“目的性轉(zhuǎn)換”,后使用行為所發(fā)揮的功能與原作品并不相同。對于“純目的性轉(zhuǎn)換”的使用行為,如信息檢索數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)頁快照、縮略圖等使用行為,法院依據(jù)對改編作品的形式轉(zhuǎn)換、表達手法等實質(zhì)元素的評估,衡量其衍生的社會效益和文化內(nèi)涵。以數(shù)字圖書館為例,如果檢索網(wǎng)站僅提供書籍簡介與少量正文內(nèi)容,公眾無法閱讀全文內(nèi)容,但能通過檢索網(wǎng)站了解作品風格與基本思路,決定是否與其閱讀需求相契合,在這種情況下,數(shù)字圖書館的服務(wù)確實便利了公眾的信息查詢工作。當這種行為超越原作的框架,不僅增添了全新的創(chuàng)意元素,同時還改變了其目的或功能,那就需要進一步考察系爭作品中的引用部分的比重,倘若引用部分占系爭作品比重較大或系爭作品引用的是原表達的實質(zhì)部分,那么系爭作品的獨創(chuàng)性將會降低,難以認定為合理使用。