招標投標合同成立問題之厘清

蘇宇航

摘? ?要：《招標投標法》第45條規(guī)定中標通知書對招標投標關系雙方當事人具有法律效力，但是，由于本條對合同何時成立問題未有規(guī)定，導致理論上與實務上對此問題爭議較大，大多以要約承諾規(guī)則套用于招投標合同中。《民法典合同編通則若干問題的解釋》第4條似乎對該問題進行了解答，即中標通知書到達投標人時合同方為成立。但本條的理論基礎仍有錯誤?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了以其他方式訂立合同的方式，以競爭性締約為典型。招標投標合同由于其特殊性，應當適用法典規(guī)定的以其他方式訂立合同的規(guī)則，以承諾無須通知對方的意思實現(xiàn)方式訂立合同。

關鍵詞：合同成立；要約承諾；中標通知書；意思實現(xiàn)

中圖分類號：D922.29? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）08-0129-04

一、問題的提出

招標投標是指在市場經(jīng)濟條件下進行大宗貨物的買賣、工程建設項目的發(fā)包與承包、服務項目的采購與提供時，愿意成為賣方（提供方）提出自己的條件，采購方選擇條件最優(yōu)者成為賣方（提供方）的一種交易方式。招標投標制度是一種典型的競爭性締約程序，通常由招標人發(fā)出招標公告吸引投標人進行投標，往往涉及較多法律主體，區(qū)別于日常以要約承諾而成立合同的方式。招標投標制度有其復雜性和技術性，需要法律對各方面問題進行詳盡的規(guī)定。

但是，《招標投標法》第45條第2款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”的規(guī)定并不詳實。合同何時成立？這是整個招投標程序中最為重要的一環(huán)，中標通知書在這一過程中是關鍵。有關中標通知書的主要問題包括：第一，多數(shù)學者認為中標通知書是招標人做出的承諾，應當適用于《民法典》關于承諾生效合同即為成立的規(guī)則。但是由于法律規(guī)定的不夠詳盡，產生了到底適用到達主義還是發(fā)出主義的爭執(zhí)。第二，對于中標通知書到底起到什么作用規(guī)定不清，即中標通知書對合同效力起到怎樣的影響不得而知。合同是否成立對于招標人與投標人的權利義務影響頗深，根據(jù)《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。但實踐中不履行簽訂合同義務的情況時有發(fā)生，合同是否成立對當事人責任承擔問題起著決定性的影響。

《民法典合同編通則若干問題的解釋》的出臺似乎起到了一錘定音的作用。其第4條第1款規(guī)定的“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持”，容易令人產生中標通知書本身就是招標人的承諾，而中標通知書到達投標人時為承諾的生效時刻的理解。但實則不然，中標通知書應僅為通知作用，招標人定標委員會從眾多的投標書中開標評定出中標人，才能構成對投標人要約的承諾。并且，此承諾無須通知，一經(jīng)做出承諾即生效，合同也因此成立。此等理論基礎被厘清之后，實踐中的招標投標行為才能維護當事人的合法權利。

二、招標投標合同成立問題之學理爭議

招標投標合同成立問題的關鍵是中標通知書的性質，對此學界主要有兩點認識，一是承諾說，二是預約合同說。其中承諾說為主流觀點。但二者皆有不準確之處，下文將予以討論。

（一）承諾理論

1.承諾說的理論基礎與不足

依傳統(tǒng)理論，合同是因要約承諾而成立的法律行為，自成立時起始有合同，成立后便是履行的問題了。招標投標程序通常是先由招標人發(fā)布招標公告，投標人送達投標文件，在投標日期截止后由定標委員會定標，繼而發(fā)布中標通知書。招標人的招標公告即為要約邀請。對于要約邀請，有學者認為，其性質是事實行為，而非意思表示。投標人的投標文件即認定為向招標人發(fā)出要約，招標人向投標人發(fā)出中標通知書即為發(fā)出承諾。

合同之訂立，需要經(jīng)過要約與承諾使當事人之意思表示一致，以成其合同。承諾，是受要約人同意要約的意思表示。依據(jù)承諾說，在招標投標程序的情景下，中標通知書的內容包含對投標文件關于標的、數(shù)量、價款等問題同意之意思表示，當事人意思表示達成一致，合同因此而成立。

承諾說的理論有其合理性，但是該理論忽略了招標投標程序的復雜性。招標投標程序通常要歷經(jīng)多日，包括發(fā)布招標公告、接受投標文件、抽取評標專家、開標、定標等一系列環(huán)節(jié)，區(qū)別于通常的要約邀請—要約—承諾訂立合同的方式。通常的方式在發(fā)出要約和收到承諾的時間間隔很短甚至為即時得到承諾，而招標投標程序歷經(jīng)多道環(huán)節(jié)，雙方當事人的意思表示何時達成一致是關鍵問題。承諾說認為，當招標方發(fā)出中標通知書時才屬于承諾繼而合同成立的觀點，忽略了真正的意思表示一致的真諦。根據(jù)《民法典》第134條規(guī)定意思表示一致時合同成立。招標投標程序中，涉及意思表示的環(huán)節(jié)一共有兩個：遞交投標文件和定標委員會定標。定標委員會成員為招標方選定人員，其行為可以代表招標方的意思，因此定標委員會在眾多投標文件中選定了最符合招標方的利益的文件時，雙方的意思表示即達成一致，此時合同方為成立。

2.發(fā)出主義與到達主義

由于承諾生效的時間決定了合同成立的時間，因此，它在合同法中具有重大意義。承諾理論關于中標通知書即承諾何時生效問題仍有爭論。一般來說，在我國法律上，承諾通知到達要約人時生效，不論明示的承諾還是默示的承諾，均應當適用該規(guī)則。但由于《招標投標法》第45條第2款“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”的簡略性規(guī)定，引發(fā)了招投標法規(guī)定的發(fā)出主義和傳統(tǒng)民法理論上到達主義之間相當大的爭論。

發(fā)出主義具有一定合理性。其主要觀點為，若中標通知書只在到達投標人時才生效，當招標人發(fā)出中標通知書但尚未到達投標人處時合同并未成立，雙方自然不受合同約束。這便給了雙方當事人任意更改合同內容甚至悔標的機會。同時，郵寄可能會發(fā)生丟失或誤郵寄到他人之處的可能，種種狀況都可能致使招投標雙方主體難以在法律要求的時間內簽訂正式的書面合同，招投標活動將會停滯，中標人也可能因此喪失了中標的資格，不利于當事人的利益保護。

《民法典合同編通則若干問題的解釋》第4條第1款明確了中標通知書采用到達主義。發(fā)出主義起源于英美法系。在非對話方式下英美法采用發(fā)信主義，即投郵規(guī)則。該規(guī)則確立于1818年Adams v.Lindsell案。因為當時使用郵遞服務是十分常見的，但發(fā)信主義誕生的時代科技并不發(fā)達。雙方的交流不得不采用郵寄書信、報價單等方式。發(fā)信主義是為了防止在這期間的不確定性而力圖盡早將合同內容予以確定。但當下通訊已為最為簡便之方式，電子郵件、傳真等即時通訊十分便利，雙方意思表示的交互障礙已幾乎不存在。

對于承諾無論是發(fā)出主義還是送達主義都是“需要受領的意思表示”，而招標投標程序具有特殊性，其承諾無須通知即可成立合同，是以意思實現(xiàn)理論成立合同的方式，因此對于招標投標合同兩種主義都不適用。對于意思實現(xiàn)理論后文將展開詳述。

（二）預約理論

預約乃是約定將來成立一定契約之契約。預約理論認為，招標投標的過程有兩個重要的時間節(jié)點，一是招標公告開始到發(fā)出中標通知書為止，二是在中標通知書到達投標人到雙方訂立書面合同為止。第一個時間節(jié)點是在雙方成立關于未來訂立合同的預約合同，此時關于招標投標的主合同尚未成立，直至雙方簽訂書面合同之時方才成立。預約合同已經(jīng)成立后，若發(fā)生悔標的情況，即應承擔違反預約合同的違約責任，從而保護了守約方的利益。

甄別一個合同是預約合同還是本約合同，需要考慮其是否具有建立某種具體權利義務關系的意思表示。預約合同也是合同，其成立也需雙方的意思表示一致。當投標人遞交投標文件時即為向招標方發(fā)出要約，其目的唯有希望與招標人之間成立關于招標項目的合同，合同盡快確立是雙方的期冀。投標人并不希望先訂立預約合同而未來再簽訂本約合同。依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，在定標人定標時合同即告成立，當事人的權利義務已得到確定，不履行合同義務等悔標行為即應承擔違約責任，當事人權利已得到保護。

預約理論表面上符合了《招標投標法》第46條的規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！痹摋l本意是督促當事人盡早以書面形式將已成立的合同的內容進行具現(xiàn)，是產生一種證據(jù)效力的，并非是指只有在雙方簽訂書面合同時合同才成立。況且預約合同尚有“磋商義務說”和“締約義務說”之紛爭，額外的為招標投標程序創(chuàng)設阻礙實屬不必。

三、招標投標合同成立問題之實務爭議

實務中對于招標投標合同成立問題之所以出現(xiàn)了“同案不同判”問題，關鍵是對中標通知書送達投標人時合同是否成立各個法院的認定不同。多數(shù)法院認為，合同尚未成立，悔標方應承擔締約過失責任。

（一）合同成立問題之裁判爭議

法院對于招標投標合同相關案件的裁判不同之處主要集中在中標通知書生效時間以及中標通知書的效力范圍上。例如，（2016）最高法民再11號“新疆中新資源有限公司與大慶油田工程有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛案”中，最高人民法院認為中標通知書到達投標方時合同即告成立，適用的是要約承諾理論，對于中標通知書生效問題采用了到達主義。但在（2017）甘023 民終88號民事判決中法院支持了發(fā)出主義。

法院更多的分歧集中在中標通知書生效后合同是否成立問題上。在“新疆維吾爾自治區(qū)冶金建設公司與中國新星石油有限責任公司西北石油局建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為，在中標通知書到達投標方處時合同即成立且生效，投標人按照此招標文件編制投標文件，對招標文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應，表明雙方已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，應認為此時合同已經(jīng)成立，違反義務一方應承擔違約責任而非締約過失責任。在（2017）蘇0803民初5309號案上具有相同判決。但如（2022）魯02民終11040號、（2023）粵01民終3207號、（2020）京0108民初39897號、（2015）遼中民二初字第872號等案皆認為合同在中標通知書生效后簽訂書面合同前皆未成立，違反義務一方只能承擔締約過失責任，導致相同案件守約方當事人的經(jīng)濟補償相差巨大。

（二）裁判分歧的成因

法院的裁判有如此差異的最終原因是當初的法律規(guī)定模糊，《招標投標法》第45條僅表述為中標通知書發(fā)出后雙方當事人受到法律約束，而未說明到底何種約束，是合同已經(jīng)成立還是僅成立預約合同。而第46條又加深了45條的疑惑。該條規(guī)定雙方應簽訂書面合同，至于這個合同是證據(jù)效力性質還是自合同簽訂時合同才成立并未有解答。

合同是否成立對雙方當事人權益影響頗深，締約過失責任僅支持期待利益損失，而違約責任可支持履行利益損失，法院的判決應當具有一貫性，同案不同判只會導致不公平。

四、招標投標合同成立時間之探討

招標投標合同成立的時間節(jié)點至關重要，簡單的要約承諾規(guī)則并不適用復雜的招標投標程序，合同并非必須以要約承諾方式訂立，以意思實現(xiàn)方式訂立合同更能滿足招標投標程序的要求。

（一）意思實現(xiàn)理論

《民法典》第471條規(guī)定，“當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！备鶕?jù)法條的表述，其他方式是與要約承諾并列的訂立合同方式，廣義的承諾包括需受領的意思表示與不需受領的意思表示。我國《民法典》對承諾的規(guī)定是以“需受領意思表示”為模型，而其他不需受領意思表示的承諾即《民法典》的第471條中的“其他方式”，主要包括交叉要約、意思實現(xiàn)和事實的合同關系。

所謂意思實現(xiàn)，德國《民法典》第151條規(guī)定，根據(jù)交易習慣，承諾人無需向要約人表示，或者要約人預先聲明無須表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經(jīng)作出，合同即告成立。意思實現(xiàn)仍然是一種意思表示。在我國，《民法典》第484條第2款為意思實現(xiàn)的立法依據(jù)，法條表述為“承諾不需要通知的，根據(jù)習慣或要求做出承諾的行為時生效”?？梢?，我國認為意思實現(xiàn)是一種承諾，只是無須通知。既然無需通知，那么也是一種無須受領的承諾。而在整個招投標程序中，符合意思表示達成一致的時刻是定標委員會作出定標決定時，此時招標人作出承諾并且無須通知投標人承諾即為生效，合同因此而成立。因此，招標投標合同真正成立的時間節(jié)點為定標委員會做出定標決定之時，若無其他限制合同成立之時即刻生效，一方若不履行義務即應承擔違約責任。

（二）中標通知書之性質

招投標合同是以意思實現(xiàn)方式成立的合同，中標通知書也僅僅是做通知之用，而非作為承諾需到達投標方才發(fā)生效力繼而成立合同。中標通知書，僅僅是一個通知書，它的意義就是招標方通知投標方合同成立了。但是，在中標通知書發(fā)出以前合同就已經(jīng)成立了，現(xiàn)在用要約和承諾來適用招標投標程序，完全不符合民法典第471條規(guī)定的其他方式，這種締約方式也完全不符合招標招投標程序本身的特點。同時，《招標投標法》第46條要求的合同并非《民法典》第464條意義上的合同，它主要是為了讓雙方的權利義務更加明確。也就是說，它是讓雙方從非常復雜的招標文件和投標文件中間體現(xiàn)出最為重要的合同內容，給雙方帶來的更多是一種證據(jù)效力，而非一般理解上的簽訂合同時合同才成立。

五、結束語

由于原來法律規(guī)定的不清楚，給理論界與實務界帶來了巨大困擾?！睹穹ǖ浜贤幫▌t若干問題的解釋》的出臺似乎將問題解決了，但其忽視了《民法典》第471條的規(guī)定，導致其理論基礎出現(xiàn)問題。招標投標合同并不能簡單適用要約承諾規(guī)則，其特殊性體現(xiàn)在其承諾無須通知，自然也無須受領，自定標委員會決定定標對象時即做出承諾，合同即告成立。招標投標合同成立問題厘清之后，違反義務一方的責任自然清晰，有利于司法的統(tǒng)一，有利于維護法律的權威。

參考文獻：

[1]? ?何紅峰.招標投標法研究[M].天津：南開大學出版社，2004：6.

[2]? ?韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2018：125.

[3]? ?史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：20.

[4]? ?孟洋.中標通知書效力研究[D].重慶：西南政法大學，2015：6.

[5]? ?江平.中華人民共和國合同法精解[M].北京：中國法制出版社，1993：22.

[6]? ?惠濤.淺談中標通知書的法律性質及責任[J].中國招標，2005（6）：25-27.

[7]? ?鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社，2004：42.

[8]? ?王利明.預約合同若干問題研究：我國司法解釋相關規(guī)定述評[J].法商研究，2014（1）：59.

[9]? ?楊善明.投標人改變中標結果應當承擔民事責任：對一起建筑工程招標投標糾紛案的評析[J].人民司法，2002（10）：73.

Clarification of the Establishment of Bidding Contracts

SU Yuhang

（Heilongjiang University， Harbin 150006， China）

Abstract： Article 45 of the Tendering and Bidding Law stipulates that the notice of winning the bid has legal effect on both parties involved in the tendering and bidding relationship. However， because this article does not stipulate when the contract is established， there are a lot of disputes about this issue in theory and practice， and most of the offer and acceptance rules are used in the tendering and bidding contracts. Article 4 of the Interpretation of Several Issues on the General Provisions of Contracts in the Civil Code seems to answer this question， that is， the contract party is established when the notice of award reaches the bidder， but the theoretical basis of this article is still wrong. The Civil Code provides for other forms of contracting， typically competitive contracting. Due to its particularity， the bidding contract should apply the rules of other forms of contract stipulated in the code， and conclude the contract by means of the realization of the intention of the promise without notifying the other party.

Key words： The contract is formed; Acceptance of offer; Notice of winning the bid; Fulfillment of will

[責任編輯? ?興? ?華]