“首違免罰”制度在水土保持領(lǐng)域的實(shí)踐和思考

［關(guān)鍵詞］ “首違免罰”制度；營商環(huán)境；水土保持；規(guī)范

［摘 要］ “首違免罰”制度作為長期以來執(zhí)法實(shí)踐的內(nèi)生產(chǎn)物，歷經(jīng)各行政領(lǐng)域長期的基層執(zhí)法實(shí)踐探索后，被2021年最新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條明確了其適用的合法性依據(jù)。就其制度價(jià)值來講，“首違免罰”制度的法律化能夠在降低行政執(zhí)法成本、滿足優(yōu)化營商環(huán)境的需求和樹立“以人為本”的法治政府形象等三重維度上產(chǎn)生積極深遠(yuǎn)的影響。結(jié)合實(shí)際案例，闡述了“首違免罰”法條的規(guī)范含義及認(rèn)定條件。然而，“首違免罰”制度的實(shí)施考量性因素較多，結(jié)合水土保持行政領(lǐng)域的特有屬性，有必要進(jìn)一步完善“首違免罰”制度實(shí)施細(xì)則及其法律規(guī)范、強(qiáng)化行政執(zhí)法人員培訓(xùn)、健全“首違免罰”執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制等，以規(guī)范行政處罰行為，推動(dòng)法治政府建設(shè)。

［中圖分類號］ S157" [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] C" DOI：10.3969/j.issn.1000-0941.2024.05.002

“首違免罰”制度作為長期以來執(zhí)法實(shí)踐的內(nèi)生產(chǎn)物，歷經(jīng)各行政領(lǐng)域長期的基層執(zhí)法實(shí)踐探索后，被2021年最新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條明確了其適用的合法性依據(jù)。在水土保持監(jiān)管領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該如何認(rèn)定符合“首違免罰”情形，“免罰”后如何配套其他的行政措施以教育和幫助行政相對人改正錯(cuò)誤、主動(dòng)受罰等一系列問題，都關(guān)系到“首違免罰”制度在水土保持領(lǐng)域的執(zhí)行效果，因此有必要對其進(jìn)行探討。

1 案例概述

2021年6月，南京市水務(wù)局下屬綜合行政執(zhí)法總隊(duì)在日常巡查中發(fā)現(xiàn)，南京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主持開發(fā)的某房地產(chǎn)項(xiàng)目在未獲得水土保持方案許可的情況下開工建設(shè)，執(zhí)法人員調(diào)查取證后，責(zé)令該公司立即停止違法建設(shè)行為，并限期取得水土保持方案許可，但該公司未在整改期限內(nèi)獲得行政許可。經(jīng)調(diào)查，并非是當(dāng)事人自身不夠重視——當(dāng)事人其實(shí)已于2020年底簽訂了水土保持方案編制合同，并于2021年3月完成了方案送審稿，但由于水土保持方案審批所需的技術(shù)資料和證明性文件繁多，且受南京市疫情防控的影響無法及時(shí)取得，因此自然也無法及時(shí)獲得水土保持方案審批。同時(shí)，考慮到當(dāng)事人主動(dòng)配合調(diào)查，采取糾正措施，一方面加快相關(guān)證明性文件的辦理，另一方面在項(xiàng)目現(xiàn)場布設(shè)較為完善的水土流失預(yù)防措施體系，整改期間較好地預(yù)防了水土流失，基本上未造成水土流失危害后果，符合《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”情形，依法未給予行政處罰，而是進(jìn)行了約談并制發(fā)了監(jiān)督建議書。

2 “首違免罰”法條的規(guī)范含義

《行政處罰法》第三十三條共分為三款，其中第一款包含兩句：第一句為“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，明確處理方式為“不予行政處罰”；第二句為“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”，即執(zhí)法機(jī)關(guān)有一定的自由裁量權(quán)。該款分為兩句規(guī)定了兩種情形的處理方式，說明這兩種情形確實(shí)十分接近，難以區(qū)分。為了將第二句規(guī)定與第一句進(jìn)行區(qū)別，筆者將第一句中的處理方式定義為“不罰”，第二句中規(guī)定的處理方式定義為“免罰”。從字面上看，可以得知“首違免罰”制度的適用關(guān)鍵有三點(diǎn)：一是違反相關(guān)法律法規(guī)的行為是當(dāng)事人初次所為的，二是行為造成的危害后果輕微，三是及時(shí)改正。三個(gè)條件均完備方可獲得免于行政處罰的機(jī)會[1]。

2.1 “初次違法”的認(rèn)定

“初次違法”一般是指當(dāng)事人被執(zhí)法部門查獲的違法行為是在一定時(shí)間（一般以《行政處罰法》或各行業(yè)法律法規(guī)規(guī)定的追訴期為準(zhǔn)）內(nèi)第一次發(fā)生。

本案當(dāng)事人從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)，本應(yīng)遵守《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）第二十五條第一款規(guī)定編制水土保持方案并落實(shí)，且應(yīng)遵守該法第二十六條“依法應(yīng)當(dāng)編制水土保持方案的生產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目，生產(chǎn)建設(shè)單位未編制水土保持方案或者水土保持方案未經(jīng)水行政主管部門批準(zhǔn)的，生產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目不得開工建設(shè)”的規(guī)定，在獲得批準(zhǔn)前項(xiàng)目不得開工建設(shè)，但當(dāng)事人所開發(fā)項(xiàng)目地價(jià)高達(dá)68億元，財(cái)務(wù)壓力巨大，從經(jīng)濟(jì)角度不可能承受一直等到獲得批準(zhǔn)再開工的損失，所以在2020年底委托水土保持方案編制時(shí)已開工，自然地形成了違法事實(shí)，對應(yīng)的罰則是第五十四條“罰款五萬至五十萬元”。當(dāng)事人是某集團(tuán)專門運(yùn)作南京某地塊而于2020年5月投資注冊的公司，未從事其他項(xiàng)目開發(fā)，大量的調(diào)查結(jié)果（包括客觀證據(jù)和當(dāng)事人代表的陳述內(nèi)容）也證實(shí)了這一點(diǎn)，即當(dāng)事人為“首違”。執(zhí)法機(jī)關(guān)對本未批先建案進(jìn)行調(diào)查時(shí)，當(dāng)事人仍未取得行政許可，雖然其開工節(jié)點(diǎn)為2020年10月，但是違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，或者通俗理解為“現(xiàn)行”，當(dāng)然也不存在超過追訴期的情形。所以，本案執(zhí)法機(jī)關(guān)按照雙重認(rèn)定論，認(rèn)定該違法行為屬于“首違”事實(shí)清楚、依據(jù)充分。

2.2 “危害后果輕微”的認(rèn)定

違法行為危害后果的程度認(rèn)定是“首違”可以“免罰”的又一關(guān)鍵必要條件，輕微型的危害結(jié)果意味著違法行為的社會危害性小，存在“免罰”的適用空間。判斷一個(gè)違法行為是否情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)從違法者的動(dòng)機(jī)、當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境和條件、所采取的手段是否惡劣、危害程度及所產(chǎn)生的社會影響等因素進(jìn)行綜合考量。從“首違免罰”制度的內(nèi)涵來看，“首違”同時(shí)要求違法行為并非為當(dāng)事人主動(dòng)故意實(shí)施，而是當(dāng)時(shí)的情形緊急，并且也采取了相應(yīng)的補(bǔ)救措施，未造成客觀危害結(jié)果或者危害結(jié)果輕微，能夠通過及時(shí)有效的糾正行為恢復(fù)被破壞的環(huán)境狀態(tài)，造成的社會影響微小。

在本案中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)從對社會秩序的破壞和對環(huán)境安全的破壞兩方面來判定危害結(jié)果的程度。前文已述，本案中當(dāng)事人是在財(cái)務(wù)壓力極大的情況下產(chǎn)生的違法行為，也積極補(bǔ)救，違法的主觀惡意很小。當(dāng)事人擅自開工直至非法狀態(tài)解除期間，雖然違法，但事實(shí)上一直在為取得許可而努力加快編制和完善水土保持方案送審稿，并在建設(shè)中采取了苫蓋、排水、沉沙等一系列水土保持措施，努力避免且事實(shí)上也并未發(fā)生明顯的水土流失和環(huán)境損害等危害后果。就其主觀態(tài)度而言，行為人具備了積極主動(dòng)的糾正心態(tài)，并積極進(jìn)行了補(bǔ)救，雖然違法行為造成了對行政秩序的破壞，但是未造成較明顯的危害后果。

而界定開發(fā)建設(shè)行為違反《水土保持法》造成危害的程度，依賴于對危害后果的全方位既定性又定量的專業(yè)認(rèn)定，認(rèn)定主體必須與當(dāng)事人無利益關(guān)聯(lián)并具備相當(dāng)程度的專業(yè)水平。本案中，南京市負(fù)責(zé)水土保持管理的專門機(jī)構(gòu)市水土保持管理中心，邀請業(yè)內(nèi)專家對當(dāng)事人的違法行為進(jìn)行了現(xiàn)場勘察和危害認(rèn)定，一致認(rèn)為當(dāng)事人采取了較為有效的水土保持措施，這些措施也成為水土保持方案中預(yù)防和治理措施的主要組成部分，有效地減少了項(xiàng)目建設(shè)造成的水土流失，基本沒有對區(qū)外排水系統(tǒng)造成水土流失影響，如淤積管網(wǎng)等，也沒有導(dǎo)致管理部門和個(gè)人的投訴，可以認(rèn)為違法行為危害程度較小。綜合考慮，可以適用“首違免罰”制度。

2.3 “及時(shí)改正”的認(rèn)定

“及時(shí)改正”要求當(dāng)事人對自身的違法行為有正確認(rèn)識，主動(dòng)停止、糾正違法行為，采取措施恢復(fù)被違法行為所破壞的行政管理秩序。

但上述改正必須是徹底的改正，而不是敷衍了事，只有整改之形而無整改之實(shí)。

在本案中，當(dāng)事人擅自開工直至非法狀態(tài)解除期間，其實(shí)一直在補(bǔ)辦手續(xù)——開工前即與咨詢單位簽訂了編制合同，2021年3月編制完成了第一稿，但因方案中缺少技術(shù)審查機(jī)構(gòu)要求的相關(guān)客觀資料（其他相關(guān)行業(yè)部門的批復(fù)文件）而一直未獲審查，直至6月17日方達(dá)到審查要求，但由于審查機(jī)構(gòu)自身原因8月26日方才被安排審查，9月30日方案才獲得許可，已超過執(zhí)法部門要求的7月16日獲得許可的最后期限。

就其主觀因素而言，當(dāng)事人首先具備了守法意識，在被動(dòng)違法后一直積極主動(dòng)地進(jìn)行改正，但由于非自身的各種原因未能在執(zhí)法部門要求的期限內(nèi)完成整改要求。如果執(zhí)法部門認(rèn)定當(dāng)事人改正不算“及時(shí)”而給予處罰，似乎依據(jù)也很充分，但考慮到當(dāng)事人在2021年初已編制完成水土保持方案，實(shí)際已開始“整改”，未在規(guī)定期限內(nèi)取得許可完成“改正”的主要原因不能歸咎于其主觀因素，不能認(rèn)為違法行為對管理秩序造成了較嚴(yán)重的破壞。那么，當(dāng)事人的改正仍然可以被認(rèn)為是及時(shí)的，符合免于處罰的情形。

3 “首違免罰”制度的實(shí)施意義

在《行政處罰法》修訂之前，“首違免罰”雖沒有明確法律依據(jù)，但作為呼應(yīng)社會的一種創(chuàng)新執(zhí)法舉措，已在市場監(jiān)管、稅收征管、交通管理、城市管理、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域開始廣泛實(shí)踐。近年來在優(yōu)化營商環(huán)境的大潮中，各地探索推行的輕罰免罰清單進(jìn)一步將“首違免罰”作為一項(xiàng)制度予以規(guī)范。為了積極回應(yīng)這一廣泛適用并具有良好社會效果的法治現(xiàn)象，盡管遭遇了各種質(zhì)疑，《行政處罰法》修訂時(shí)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在第三十三條中正式確認(rèn)了這項(xiàng)制度[2]。這項(xiàng)制度既然來源于實(shí)踐，那么它的實(shí)施必然帶來積極的影響。

3.1 優(yōu)化營商環(huán)境

對機(jī)制體制的法治化建設(shè)是最理性化的營商環(huán)境[1]，“首違免罰”制度的法治化建設(shè)就是對優(yōu)化營商環(huán)境的最新現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。

行政機(jī)關(guān)作為營商環(huán)境的首要營造者，適用“首違免罰”制度不僅關(guān)乎優(yōu)良營商環(huán)境的長期打造，還是檢驗(yàn)政府職責(zé)高效落實(shí)、深化行政體制改革的關(guān)鍵一環(huán)。2022年9月15日國務(wù)院辦公廳再一次明確指出，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范監(jiān)管和執(zhí)法行為，堅(jiān)決杜絕“一刀切”和“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法，以期打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，為穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟(jì)大盤提供有力支撐。如果企業(yè)存在首次違法行為，危害結(jié)果輕微且能夠積極彌補(bǔ)過錯(cuò)，而行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行行政處罰，并采取將其納入失信懲戒名單等輔助行政措施，那么將會極大影響企業(yè)發(fā)展前景，反之實(shí)施“首違免罰”制度則能減輕市場主體負(fù)擔(dān)，極大提升市場主體責(zé)任感，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)更好發(fā)展。

3.2 樹立“以人為本”的法治政府形象

樹立“以人為本”的服務(wù)型法治政府形象是“首違免罰”制度創(chuàng)設(shè)的內(nèi)生動(dòng)力之一。在由“管理型政府”向“服務(wù)型政府”的職能定位轉(zhuǎn)變過程中，富有人文關(guān)懷的行政理念也隨之成為行政執(zhí)法必須要執(zhí)行的基本準(zhǔn)則之一。“以人為本”價(jià)值理念要求行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)秉持依法、合理、人性化的執(zhí)法態(tài)度，把人民利益至上作為處理行政執(zhí)法工作的核心，從而樹立良好法治政府形象。

在執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)大多通過教育約談、列入重點(diǎn)關(guān)注名單、制作執(zhí)法監(jiān)督書等更為柔性的執(zhí)法方式來達(dá)到對違法行為人的教育和監(jiān)督，而不是先行處罰。對行政機(jī)關(guān)而言，人本執(zhí)法理念會擴(kuò)大其對違法行為人的寬容度，在違法行為已發(fā)生的前提下，更多探求行為發(fā)生的原因與結(jié)果，給予行為人改過的機(jī)會。這種包容審慎的執(zhí)法態(tài)度，能激發(fā)行政相對人主動(dòng)糾錯(cuò)和審視自身，從而避免違法行為的再次發(fā)生，進(jìn)而形成長期穩(wěn)定的優(yōu)良執(zhí)法環(huán)境。

3.3 降低執(zhí)法成本

行政執(zhí)法成本包括立案、調(diào)查、處罰的決定和執(zhí)行等一系列行政處罰過程中所投入的成本[1]。以本案為例，行政執(zhí)法成本具體為巡查人員與設(shè)備的配置，案件調(diào)查評估所消耗的人力、時(shí)間、費(fèi)用，危害后果專業(yè)評估鑒定費(fèi)等，還可能存在應(yīng)對行政相對人行政復(fù)議或者行政訴訟所要持續(xù)增加的成本及后續(xù)申請強(qiáng)制執(zhí)行的成本。顯然，對一個(gè)僅有輕微違法后果的違法行為，這樣的投入會顯得過當(dāng)而沒有必要。

“首違免罰”制度的建立，旨在幫助行政執(zhí)法人員細(xì)節(jié)化和制度化各類行政處罰標(biāo)準(zhǔn)，從判定行為性質(zhì)的源頭開始，將案件分流處理后合理分配執(zhí)法成本，按照既定的制度化流程快速審結(jié)案件。如此，通過行政執(zhí)法成本的科學(xué)化配置，將更多資源倒向社會危害性強(qiáng)、影響大的重大違法案件中，在整體上提高了行政執(zhí)法效率[1]。

4 水土保持“首違免罰”制度的完善措施

4.1 完善“首違免罰”制度實(shí)施細(xì)則及其法律規(guī)范

“首違免罰”制度順利推進(jìn)的首要前提，在于嚴(yán)格依法行政，恪守合法性原則，重點(diǎn)是完善“首違免罰”制度實(shí)施細(xì)則及其法律規(guī)范，通過實(shí)施細(xì)則、清單等規(guī)范化形式來增強(qiáng)制度的可操作性，從而指引行政機(jī)關(guān)執(zhí)法，保證適用上的區(qū)別對待。首先，明確界定“首違免罰”制度的規(guī)范含義?！笆状巍边`法采取雙重首次的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從行為性質(zhì)和主觀因素兩方面認(rèn)定危害結(jié)果輕微程度和糾錯(cuò)情節(jié)；“免罰”是指將所有行政處罰免除。其次，建立完善“首違免罰”的后續(xù)銜接制度。例如：采取何種行政措施來指引違法行為人；若行為人首次后再進(jìn)行違法行為，則應(yīng)當(dāng)給予何種行政處罰。最后，建立制度實(shí)施跟蹤機(jī)制。通過制度適用頻率、行為糾正程度、大眾接受情況等參數(shù)，來實(shí)時(shí)跟蹤評估“首違免罰”制度實(shí)施的后續(xù)情況，以逐步完善制度。

4.2 強(qiáng)化行政執(zhí)法人員培訓(xùn)

“首違免罰”制度的貫徹落實(shí)離不開行政執(zhí)法人員的專業(yè)執(zhí)法。行政執(zhí)法人員必須學(xué)法、懂法，才會正確執(zhí)法。因此，多形式開展制度學(xué)習(xí)和培訓(xùn)活動(dòng)，提高業(yè)務(wù)水平，加大執(zhí)法實(shí)踐，才能合法合理解決制度適用中的困難。一方面，借助多種媒介，不定期舉辦線上、線下制度學(xué)習(xí)課程，通過經(jīng)典案例評析、執(zhí)法人員現(xiàn)場講述等具體方式，確保行政執(zhí)法人員能夠準(zhǔn)確把握“首違免罰”制度的要點(diǎn)，明確“罰”與“免罰”的界線。另一方面，加大對行政執(zhí)法人員法治素養(yǎng)的提升力度，為“首違免罰”制度適用破除畏難、逃避等思想，尤其是要加大對最新優(yōu)化營商環(huán)境方面規(guī)范性文件的培訓(xùn)力度，充分理解制度的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。

4.3 健全“首違免罰”制度運(yùn)用監(jiān)督機(jī)制

健全監(jiān)督機(jī)制，核心在于監(jiān)督自由裁量權(quán)的規(guī)范行使。一是規(guī)范執(zhí)法流程。行政機(jī)關(guān)適用“首違免罰”制度應(yīng)當(dāng)依法履行告知義務(wù)，即對符合適用條件的當(dāng)事人進(jìn)行重點(diǎn)提醒、聽取當(dāng)事人陳述和申辯、核查真實(shí)情況，最后采取合法合理的行政管理措施。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正違法行為，并提交相應(yīng)的整改完成報(bào)告書。若因其主觀原因未在約定期限內(nèi)整改到位，則不適用“首違免罰”，而應(yīng)依法作出行政處罰。二是全過程監(jiān)督。在立案調(diào)查階段，可以增加微信公眾平臺、投訴電話等違法信息舉報(bào)渠道；積極在政府門戶網(wǎng)站做到主體資格、法定職權(quán)、法定程序等信息披露。在行政處罰案件審結(jié)階段，應(yīng)當(dāng)建立案件合議機(jī)制，通過執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部多部門集體協(xié)商的方式減少使用錯(cuò)誤。同時(shí)，完善錯(cuò)案責(zé)任追究制度，做到權(quán)責(zé)清晰。

5 結(jié)束語

黨的二十大報(bào)告提出，營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境，政府各部門需要進(jìn)一步改革完善監(jiān)管體制機(jī)制，改善生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。作為水土保持執(zhí)法部門，既要管好項(xiàng)目，杜絕項(xiàng)目建設(shè)對生態(tài)環(huán)境造成的破壞，又要多動(dòng)腦筋、用好政策，為市場主體清除無形的和有形的不合理的制度枷鎖，助力各市場主體“放下包袱、開動(dòng)機(jī)器”，全面搞活經(jīng)濟(jì)，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家開好局起好步。

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第一作者： 王紅杰（1971—），男，山西運(yùn)城人，法學(xué)學(xué)士，總隊(duì)長，主要從事水務(wù)行業(yè)監(jiān)督執(zhí)法工作。E-mail： 910503520@qq.com

（責(zé)任編輯 徐素霞）

［引用格式］ 王紅杰，孫光鎖，鄧先兵，等.“首違免罰”制度在水土保持領(lǐng)域的實(shí)踐和思考[J].中國水土保持，2024（5）：4-6，45.