面向行政犯治理的合作共治式刑事審判機(jī)制研究

魏薪酈

摘要：現(xiàn)代社會(huì)治理下犯罪形態(tài)逐漸由民事犯轉(zhuǎn)向行政犯，面向行政犯治理需要在中國(guó)法律體系和社會(huì)背景下規(guī)范關(guān)系，明確行政犯在前置法中的行為界定標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)頻頻出現(xiàn)的行政犯罪行為，推進(jìn)合作共治成為了新的路徑，法秩序統(tǒng)一下行刑銜接規(guī)范體系的重新建構(gòu)需要去除行政犯認(rèn)定的模糊表象，堅(jiān)持前置法定性與刑事法定量統(tǒng)一的治理原則，構(gòu)建合作共治刑事審判機(jī)制，積極推動(dòng)行政審判與刑事審判相融合的治理模式，創(chuàng)新行政犯治理機(jī)制，為社會(huì)治理體系的現(xiàn)代化建設(shè)助力。

關(guān)鍵詞：行政犯；行刑銜接；審判機(jī)制；合作共治

中圖分類(lèi)號(hào)：D915? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1672-0768（2024）02-0057-07

一、國(guó)家治理能力現(xiàn)代化建設(shè)背景下的行刑銜接問(wèn)題

2014年10月，中共中央十八屆四中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，明確提出了加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的重要性。該決定強(qiáng)調(diào)了健全案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序、建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之間的信息共享、案情通報(bào)、案件移送制度的必要性，以消除有案不移、有案難移、以罰代刑等現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰之間的無(wú)縫對(duì)接。進(jìn)入2021年8月，中共中央和國(guó)務(wù)院共同發(fā)布了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，再次強(qiáng)調(diào)了完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的重要性。綱要提出了加強(qiáng)“兩法銜接”信息平臺(tái)建設(shè)，推進(jìn)信息共享機(jī)制化，規(guī)范案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序。這一舉措的目的在于全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)法治政府?？梢钥闯觯⑼晟频男行蹄暯訖C(jī)制是一項(xiàng)重要的行動(dòng)，旨在確保行政執(zhí)法和刑事司法之間的協(xié)調(diào)配合，實(shí)現(xiàn)無(wú)縫銜接。

其實(shí)早在1885年，加羅法洛將犯罪按照違法性來(lái)源的不同而區(qū)分成自然犯與法定犯，這一體系至今仍在沿用［ 1 ］。然而，自然犯與法定犯的區(qū)別方式固然具有科學(xué)性，卻并非從規(guī)范刑法學(xué)角度提出的。在司法實(shí)踐中，自然犯與法定犯均由罪刑法定原則加以確認(rèn)。因此，包括人身犯罪等典型自然犯在內(nèi)的犯罪行為，均屬于“法定”范圍，而并非天然滿足了刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，以民事法作為前置法是自然犯之刑事違法性的必然前提，也是合理確定自然犯之法益侵害實(shí)質(zhì)的核心所在。因此，從國(guó)內(nèi)立法實(shí)踐來(lái)看，更適合以行政犯與民事犯進(jìn)行區(qū)分。以行政犯與民事犯進(jìn)行區(qū)分，有利于幫助我國(guó)刑事法術(shù)語(yǔ)進(jìn)一步規(guī)范的同時(shí)，提示刑事執(zhí)法即相關(guān)內(nèi)容可以準(zhǔn)確把握犯罪行為的法益侵害實(shí)質(zhì)與構(gòu)成規(guī)范構(gòu)造，避免出現(xiàn)將刑法理論體系視為封閉的學(xué)術(shù)話語(yǔ)體系，而是在違法一元論的原則下有機(jī)展開(kāi)行政犯或民事犯的前置法與刑事法之間的規(guī)范關(guān)系、程序銜接等工作。近些年，各類(lèi)行政犯罪行為頻頻出現(xiàn)，如疫情防控期間所出現(xiàn)的口罩系列暗金、冒名頂替上學(xué)等，引發(fā)了人們的廣泛關(guān)注，雖然此類(lèi)案件的發(fā)生領(lǐng)域與犯罪表現(xiàn)不同，然而深層次均指向了我國(guó)刑事治理已經(jīng)開(kāi)始從民事犯轉(zhuǎn)向了行政犯。

一方面，我國(guó)在刑法規(guī)定中的犯罪結(jié)構(gòu)及其發(fā)展正在迎合著從民事犯向行政犯的轉(zhuǎn)移（ 1 ）。無(wú)論是民事犯，還是行政犯，其均具有雙重違法性特征，即在滿足前置法不法性的前提下，其行為危害的嚴(yán)重程度已經(jīng)滿足了刑法中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，從而表現(xiàn)出刑事法違法性特征。因此二者的區(qū)別主要在于前置法的不同，從而形成了行民交叉案件或行刑交叉案件。從1997年開(kāi)始，隨著中華人民共和國(guó)刑法（1997年修訂）的出現(xiàn)，刑法關(guān)于行政犯治理方面的條文內(nèi)容便大幅激增，相較于1979年刑法，相關(guān)立法條文增加了313條，主要集中領(lǐng)域包括財(cái)政金融、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境資源保護(hù)等。由此可見(jiàn)，1997年后我國(guó)刑法便已經(jīng)從民事犯領(lǐng)域逐漸向行政犯領(lǐng)域發(fā)展，行政犯已經(jīng)成為中國(guó)刑事立法的“新寵兒”［ 2 ］，而且不僅我國(guó)如此，一些法律體系完善的德日法等國(guó)家同樣遵循著這一變化規(guī)律。另一方面，在刑事司法實(shí)踐中行政犯案件已經(jīng)成為刑事司法主要面對(duì)的案件類(lèi)型。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，自1999年至2019年行政犯案件大幅激增，其中擾亂市場(chǎng)秩序犯罪增長(zhǎng)了19.4倍，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪增長(zhǎng)了34.6倍，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪增長(zhǎng)了56.6倍（ 2 ）。在刑事司法實(shí)踐中，財(cái)政金融、公共安全兩類(lèi)案件在近年來(lái)已經(jīng)呈現(xiàn)出井噴之勢(shì)，而且從2018年伊始，危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)量便已經(jīng)超過(guò)了盜竊案件，成為刑事案件中最常見(jiàn)的犯罪類(lèi)型。不僅從行政犯案件數(shù)量層面顯示出了行政犯作為新時(shí)期刑事司法實(shí)踐的重要關(guān)注領(lǐng)域，而且目前社會(huì)主要關(guān)注的案件大多集中在行政犯領(lǐng)域，如玉米收購(gòu)案、深圳鸚鵡案等，均引發(fā)了社會(huì)的廣泛熱議。不僅如此，近年來(lái)刑事司法改革大多以行刑銜接作為重大課題，以致力于改善當(dāng)前行政犯治理體系作為主要任務(wù)進(jìn)行推進(jìn)，如《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2035年）》指出“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制”，2021年，最高人民檢察院印發(fā)公布《關(guān)于推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，由此可見(jiàn)，對(duì)行政犯治理的關(guān)注不僅是民心所向，更是國(guó)家意志的體現(xiàn)。

二、中國(guó)刑法語(yǔ)境下的行政犯概念

行政犯概念于上世紀(jì)末引入我國(guó)，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政犯概念已有多視角的研究，在中國(guó)刑法語(yǔ)境下對(duì)行政犯的概念界定本質(zhì)是對(duì)刑法分則中某類(lèi)罪名的抽象化概括。因此，本研究中對(duì)行政犯的概念進(jìn)行了界定。從語(yǔ)義角度而言，行政犯與法定犯之間存在著明顯差異，雖然從概念角度可以等同理解，但考慮到行政犯的性質(zhì)和基本特征其仍然具有顯著差異。將行政犯認(rèn)定為法定犯是指代其違反了行政法規(guī)，而根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重，法定犯則具有了行政和刑事的雙重違法屬性（ 3 ）。張明楷認(rèn)為自然犯與法定犯之間存在著多重區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，二者具有不同分屬和不同的意義內(nèi)涵，因此不應(yīng)該完全混同，行政犯和法定犯之間的概念混同容易導(dǎo)致邊界模糊，明確行政犯的概念關(guān)系，需要從我國(guó)實(shí)際出發(fā)進(jìn)行概念梳理［ 3 ］。

行政犯的界定標(biāo)準(zhǔn)與其性質(zhì)和違法特征具有內(nèi)在聯(lián)系，目前國(guó)內(nèi)對(duì)行政犯性質(zhì)的界定大都參考了域外的教義學(xué)內(nèi)容（ 4 ）。德國(guó)與日本在行政犯上的立法背景與我國(guó)立法背景之間存在著巨大差異，因此參考域外相關(guān)教義學(xué)解釋內(nèi)容不能直接照抄照搬，而是要基于我國(guó)立法本身和背景予以充分考慮。對(duì)行政犯概念的界定應(yīng)立足于我國(guó)的法律規(guī)定，以我國(guó)刑法學(xué)理論基礎(chǔ)為參考實(shí)現(xiàn)對(duì)行政犯性質(zhì)的科學(xué)化界定。關(guān)于行政犯概念的界定應(yīng)考慮到如下幾條關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)：

其一，倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。以行為是否違背社會(huì)倫理道德為判斷依據(jù)，單獨(dú)考慮倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，其判斷也是十分模糊的，且依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)容易出現(xiàn)將行政犯與法定犯同一而論的情況，而對(duì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的界定則取決于使用者自身的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值理念，需要以特殊的環(huán)境和道德感知能力為基礎(chǔ)，因此行為本身是否道德并不絕對(duì)，究其本質(zhì)，倫理道德標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行為的社會(huì)意義進(jìn)行評(píng)定，而非對(duì)行為本身的評(píng)價(jià)認(rèn)定（ 5 ）。 因此面對(duì)社會(huì)中不同的情景則具有完全不同的道德屬性特征。法律作為倫理道德的最低限度與標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行實(shí)體法均是在倫理道德基礎(chǔ)上逐步完善確立的，行政犯作為一種特殊罪刑結(jié)合，并不指代某項(xiàng)罪名，因此僅根據(jù)個(gè)別罪名具有較弱的倫理性則推斷行政犯的倫理道德屬性不強(qiáng)，顯然并不科學(xué)，也無(wú)法對(duì)行政犯進(jìn)行全面歸納（ 6 ）。

其二，行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。行政犯界定中以行為性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法益侵害性區(qū)分的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為行政犯行為性質(zhì)上不侵犯或不構(gòu)成威脅法益的，則存在一定的法益欠缺屬性。對(duì)于法益欠缺性的理解，可以分為兩個(gè)角度，一方面為行政犯沒(méi)有侵犯法益，然而導(dǎo)致國(guó)家秩序受到了侵害，另一方面認(rèn)為行政犯侵犯了法益，但在證成邏輯和理論上存在著明顯的不足（ 7 ）?？偨Y(jié)而言，可以表明行政犯基本都是形式犯，按照我國(guó)《刑法》第133條規(guī)定為例（ 8 ），該罪名成立時(shí)不要求發(fā)生法益侵害的抽象危險(xiǎn)，法益概念本身存在對(duì)抽象法秩序的排斥，并且反對(duì)法益的抽象化。但此類(lèi)觀點(diǎn)具有明顯的缺陷預(yù)不足，就證據(jù)的合理性而言，立法應(yīng)主張行政犯行為不具備法益侵害性而此類(lèi)觀點(diǎn)是依據(jù)解釋論作出的認(rèn)定，主張行政犯僅僅為單純的不服從，不具有法益侵害性，然而需要通過(guò)立法處罰來(lái)避免其形成法益侵害性。此外，考慮到結(jié)論的合理性情況，主張行政犯不具法益侵害性會(huì)使得行政犯的處罰范圍隨意擴(kuò)大，也會(huì)導(dǎo)致刑罰失去了正當(dāng)性（ 9 ）。

雖然現(xiàn)階段對(duì)行政犯的界定標(biāo)準(zhǔn)存在著爭(zhēng)論，但仍然要從行政犯的核心進(jìn)行理解，深入分析雙重違法性標(biāo)準(zhǔn)的中國(guó)邏輯構(gòu)成，在此條件下必須進(jìn)行合理限縮。以行政違法性為前提不能被誤讀為罪刑規(guī)范的參照規(guī)范，如果不分罪名的構(gòu)成要件解釋需要參考行政規(guī)范，并需要在特定條件下才能滿足雙重違法性的要求，其解釋結(jié)論則可能因法益保護(hù)使其違法性突破行政規(guī)范界限，因此不能認(rèn)定為行政犯。

三、行刑銜接規(guī)范體系的重構(gòu)

對(duì)于自然犯的治理應(yīng)堅(jiān)持行刑一體化的基本理念，刑事立法規(guī)制邊界的確定應(yīng)在法益保護(hù)規(guī)則下開(kāi)展。法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)是刑法對(duì)公民個(gè)人法益的追求，其中提現(xiàn)了公民的生存和發(fā)展需求，其本質(zhì)是傳統(tǒng)的個(gè)人法益表現(xiàn)。在法益保護(hù)比例上，刑法保護(hù)的設(shè)置和啟動(dòng)，以前置法的第一保護(hù)性規(guī)范為上限（ 10 ）。上述規(guī)范內(nèi)容是法益保護(hù)的形式表現(xiàn)，其更加體現(xiàn)了刑事立法的形式主義特征。

其一，應(yīng)當(dāng)將前置法作為行政犯刑事法規(guī)范的前提。在此引導(dǎo)下，前置法中不包含的規(guī)制內(nèi)容不能直接進(jìn)入到刑法規(guī)制中，如有關(guān)野生動(dòng)物交易與食用方面的規(guī)制內(nèi)容，我國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第49條進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定（ 11 ）。但《刑法》第151條中也對(duì)走私珍貴動(dòng)物等違法犯罪行為進(jìn)行了規(guī)定，其中只針對(duì)國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物進(jìn)行了限制，對(duì)于普通野生動(dòng)物的限制條件比較寬松，這也導(dǎo)致市場(chǎng)中出現(xiàn)了大量銷(xiāo)售和食用野生動(dòng)物的行為，但該行為無(wú)法入刑定罪。為改變這種管理混亂的局面，需要從前置法制定層面予以率先調(diào)整，調(diào)整相關(guān)的行政法規(guī)制是進(jìn)入刑法規(guī)制的基本前提。有關(guān)野生動(dòng)物的保護(hù)必須加大規(guī)范力度，進(jìn)一步完善野生動(dòng)物保護(hù)的相關(guān)規(guī)范制度，擴(kuò)大保護(hù)范圍，對(duì)現(xiàn)階段野生動(dòng)物的保護(hù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)劃分與具體內(nèi)容完善，對(duì)于野生動(dòng)物交易行為和食用行為明確相關(guān)法律責(zé)任。

其二，刑法應(yīng)作為行政犯的前置法提供相應(yīng)保障。刑事法作為法律的保障性防線，其在社會(huì)規(guī)制上的內(nèi)容是有限的，對(duì)于前置法不具違法性的行為，刑事法不能提前越位將其行為認(rèn)定為犯罪，以此防止出現(xiàn)刑事立法權(quán)力濫用的情況。刑事法的后盾保障作用是極為關(guān)鍵的，隨著前置法的細(xì)化優(yōu)化，各類(lèi)不法行為的規(guī)制內(nèi)容不斷增加，此時(shí)刑事法規(guī)范需要予以及時(shí)調(diào)整，為前置法提供充分地保障。我國(guó)法律體系下，推進(jìn)前置法與刑事法的銜接，需要解決好犯罪規(guī)制的適度擴(kuò)張問(wèn)題和責(zé)任配置問(wèn)題。對(duì)于行政犯而言，刑法的立法使命在于保護(hù)法益，因此在刑事立法中各項(xiàng)條款均以法益侵害為主，而前置法則大不相同，其主要以行為樣態(tài)為主，因此在行政犯規(guī)范制定中有必要對(duì)責(zé)任主體進(jìn)行詳細(xì)梳理，積極回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)治理中現(xiàn)實(shí)需求，發(fā)揮保刑事法的保障性功能。

四、面向行政犯治理的合作共治式刑事審判機(jī)制構(gòu)建

我國(guó)目前在社會(huì)治理上追求共建共治共享的社會(huì)治理格局，在刑事司法領(lǐng)域，隨著2018年刑事訴訟法中正式確立了刑事和解制度的法律地位以及2019年我國(guó)全面推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，已經(jīng)標(biāo)志著我國(guó)在刑事司法上開(kāi)始追求合作共治式的刑事審判機(jī)制，政府專(zhuān)業(yè)人員的角色定位正在向“邀請(qǐng)和吸納社區(qū)參與司法決策的促進(jìn)者”轉(zhuǎn)變［ 4 ］，而且正努力通過(guò)增強(qiáng)全民法治觀念的方式來(lái)促進(jìn)民眾“習(xí)慣于從公共的或半公共的動(dòng)機(jī)出發(fā)來(lái)行動(dòng)”［ 5 ］，促進(jìn)全民參與到法治中國(guó)的建設(shè)中。在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建面向行政犯治理的合作共治式刑事審判機(jī)制應(yīng)以合作式訴訟為前提，從而積極推動(dòng)行政審判與刑事審判相融合的審判模式。

（一）合作式訴訟的合理地位確認(rèn)

合作式訴訟與傳統(tǒng)對(duì)抗式訴訟不同，其強(qiáng)調(diào)控辯雙方從對(duì)抗關(guān)系走向合作關(guān)系，由二者間的合意來(lái)削弱法庭調(diào)查，引導(dǎo)訴訟重心走向?qū)彶槠鹪V，采取“確認(rèn)式庭審”的審判方式（ 12 ）。由概念可知，合作式訴訟的關(guān)鍵在于引導(dǎo)控辯雙方從對(duì)抗關(guān)系走向了合作關(guān)系。對(duì)抗式訴訟通過(guò)控辯雙方以舉證的激烈對(duì)抗方式來(lái)還原事實(shí)真相，從而確保審判工作中法律適用的準(zhǔn)確性，雖然二者是通過(guò)對(duì)抗關(guān)系來(lái)獲取具有法律效力的犯罪事實(shí)認(rèn)定結(jié)果，然而卻并非控辯雙方對(duì)此結(jié)果達(dá)成了合意，控辯雙方都可以接受這一結(jié)果。而合作式訴訟則強(qiáng)調(diào)雙方對(duì)結(jié)果的合意基礎(chǔ)，合作式訴訟通過(guò)基礎(chǔ)合作關(guān)系來(lái)共同行動(dòng)，并達(dá)成雙方可以接受的合作結(jié)果，可以在保障法律適用準(zhǔn)確性的同時(shí)，提升了法律對(duì)人權(quán)的保障力以及真正意義上實(shí)現(xiàn)了全民參與社會(huì)治理，而鑒于普通民眾的法律意識(shí)無(wú)法滿足專(zhuān)業(yè)性要求，這種參與程度與邊界恰恰是當(dāng)前全民參與犯罪治理可以接受的標(biāo)準(zhǔn)。因此，從這一角度而言，合作式訴訟是共建共治共享社會(huì)治理格局的有機(jī)組成部分，滿足了全新社會(huì)治理格局對(duì)刑事訴訟工作提出的變革要求。但需要注意的是，合作式訴訟雖然具有合理性，但并非意味著其可以直接取代傳統(tǒng)的對(duì)抗式訴訟，而僅是對(duì)對(duì)抗式訴訟的一種補(bǔ)充，有利于進(jìn)一步完善訴訟模式。

目前，國(guó)內(nèi)司法訴訟中已有合作式訴訟的實(shí)踐，但多集中于輕罪案件中，此類(lèi)案件存在以下特征：第一，控辯雙方對(duì)犯罪事實(shí)不存在爭(zhēng)議。在輕罪案件中，控辯雙方在證據(jù)充分的情況下，往往容易達(dá)成合意，對(duì)犯罪事實(shí)不存在任何爭(zhēng)議。第二，刑罰程度一般在3年有期徒刑以下刑罰，辯方對(duì)于刑罰程度較容易接受。第三，庭審基本流于形式，大多案件在短時(shí)間內(nèi)便可完成宣判。正因如此，部分學(xué)者將合作式訴訟與庭審實(shí)質(zhì)化的概念作出辨析，認(rèn)為其屬于一種新的刑事訴訟改革路徑，甚至有法官、檢察官認(rèn)為可以不開(kāi)庭審理合作式訴訟案件（ 13 ）。筆者對(duì)此不予以認(rèn)同，庭審實(shí)質(zhì)化要求刑事訴訟以審判為中心，庭審是審判工作的核心環(huán)節(jié)，其需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行考察并作出犯罪事實(shí)的認(rèn)定，在庭審程序上應(yīng)詳略得到，當(dāng)全則全，當(dāng)簡(jiǎn)則簡(jiǎn)。合作式訴訟案件大多為控辯雙方乃至社會(huì)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的法律適用，則需要與一些重大案件加以區(qū)分，從而避免司法資源的浪費(fèi)。因此，行政犯刑事訴訟程序的構(gòu)建可以實(shí)現(xiàn)行刑銜接在司法審判工作中的運(yùn)行，并以合作式訴訟的方式，在行政執(zhí)法人員對(duì)行政不法事實(shí)認(rèn)定以及行政法律責(zé)任追究的前提下，可以合理簡(jiǎn)化刑事審判的流程。這種做法不僅沒(méi)有違背庭審實(shí)質(zhì)化的精神內(nèi)核，反而為庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)提供了一種全新的路徑，而且在采用合作式訴訟的情況下，若因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)變化而導(dǎo)致被告人反悔其認(rèn)罪認(rèn)罰行為，此時(shí)亦可通過(guò)將案件轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖韥?lái)簡(jiǎn)化案件的審判流程。

當(dāng)前，我國(guó)并未針對(duì)刑事和解制度或者認(rèn)知認(rèn)罰從寬制度建立匹配的獨(dú)立協(xié)商程序，而是直接嵌入到現(xiàn)有司法訴訟程序中。筆者認(rèn)為協(xié)商式訴訟與合作式訴訟之間仍然具有一定差異的。從概念理解上，協(xié)商是指人際交往的一種手段，而合作則是包括目標(biāo)、理念與方式等共同構(gòu)成的人際交往體系，二者之間的內(nèi)涵存在一定差異，后者要比前者在內(nèi)涵上更加豐富。合作代表了人際交往在發(fā)展到一定程度的成熟表現(xiàn)形式，由當(dāng)前社會(huì)治理格局所強(qiáng)調(diào)的共建共治共享可知，現(xiàn)代社會(huì)治理的核心在于多方主體的合作，這一點(diǎn)也是與合作式共治追求的核心內(nèi)容相契合的，而協(xié)商則并沒(méi)有達(dá)到這一層次。而且，協(xié)商式訴訟只有控辯雙方的封閉參與，而相較之下，合作式訴訟在追求控辯雙方參與的基礎(chǔ)上，還要求社區(qū)代表、執(zhí)法機(jī)關(guān)等其他主體共同參與其中，為更多主體參與到犯罪治理中提供了更加開(kāi)放的空間。由此可見(jiàn)，協(xié)商式訴訟與合作式訴訟之間仍然存在著一定差異，且后者更加契合當(dāng)前社會(huì)治理的發(fā)展理念與目標(biāo)。

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中采用合作式訴訟時(shí)，需要同時(shí)滿足必須以控辯雙方合作的自愿性、量刑協(xié)議的公平性、協(xié)商程序的合法性三大要素，缺少任何一項(xiàng)都應(yīng)避免采用合作式訴訟（ 14 ）。其中，控辯雙方合作的自愿性是為了確?？剞q雙方在刑事訴訟中的平等地位，以保證刑法適用的程序平等與實(shí)體平等。量刑協(xié)議的公平性則是契合了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，需要在采取合作式訴訟時(shí)避免出現(xiàn)刑罰權(quán)的過(guò)度讓渡問(wèn)題以及雙方專(zhuān)業(yè)性差異問(wèn)題，否則會(huì)導(dǎo)致刑法失去了應(yīng)有的法律效力與公信力。協(xié)商程序的合法性則是契合了罪刑法定原則的要求，在保障司法公平的同時(shí)，需要向民眾公正地展示司法審判結(jié)果經(jīng)由控辯雙方合作而達(dá)成合意的過(guò)程。

（二）行政審判與刑事審判相融合的適用路徑

行政犯的認(rèn)定兼具行政法不法性與刑事違法性的雙重特征，因此該類(lèi)案件同時(shí)涉及到行政訴訟與刑事訴訟，甚至可能面臨著由行刑交叉問(wèn)題而造成的爭(zhēng)議，行政審判與刑事審判相分離的傳統(tǒng)審判機(jī)制，不僅造成了審判工作的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)，更加有可能因?yàn)闋?zhēng)議性問(wèn)題而導(dǎo)致對(duì)法秩序統(tǒng)一價(jià)值的破壞，并進(jìn)而導(dǎo)致法律失去了公信力。如在疫情防控期間發(fā)生的一起無(wú)合法來(lái)源證明的口罩銷(xiāo)售案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)廣東濟(jì)和堂藥業(yè)連鎖有限公司順德延年路分店銷(xiāo)售的兩種品牌口罩采取了不同的處理方式，兩種口罩屬于同批涉案口罩，而在處理其中一種時(shí)選擇了移送至公安機(jī)關(guān)，而在處理另一種時(shí)則直接對(duì)其進(jìn)行了行政處罰（ 15 ）。諸如此類(lèi)的案例還有很多，在刑事訴訟中同樣存在此類(lèi)情況，不同法院或同一法院在不同案件中對(duì)同一事故責(zé)任的認(rèn)定存在差異，而部分案件則因?yàn)槿狈Ρ匾f(shuō)理而導(dǎo)致后續(xù)出現(xiàn)更大爭(zhēng)議。

目前，最高人民法院已經(jīng)開(kāi)始嘗試實(shí)施行、民兩審合一的審判模式，這種審判模式的實(shí)施使行政案件與民事案件的一審多發(fā)生在中級(jí)法院，雖然在一定程度上簡(jiǎn)化了刑事審理程序，但又在某種程度上造成了刑法在此類(lèi)案件中的附庸性質(zhì)。事實(shí)上，刑法作為我國(guó)法律體系的最后防線，必須具備在定罪與量刑上的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，不容存在任何附庸性質(zhì)。因此，行政犯不僅需要滿足行政法不法性的前置條件，更需要在行為危害程度上滿足了刑法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，即具有法益侵害的刑事犯罪事實(shí)。在量罪上，刑法決不能以前置法不法性便進(jìn)行判罪量刑，即必須保持刑事訴訟的獨(dú)立性，更不能對(duì)刑事訴訟進(jìn)行降級(jí)審理。因此，有必要構(gòu)建行政審判與刑事審判相融合的合作共治式刑事審判機(jī)制，保證審判組織的統(tǒng)一性。

合作共治式刑事審判機(jī)制需要堅(jiān)持前置法為先的原則。行政犯案件中，如果訴訟標(biāo)的是狹義行政管理行為，則在前置法為先的原則下率先進(jìn)行行政訴訟，行政訴訟的順序在刑事訴訟之前。而如果是行政處罰行為，則行政訴訟與刑事訴訟之間不存在誰(shuí)先的關(guān)系，原因是行政處罰與刑事處罰作為兩種不同的制裁方式，具有遞進(jìn)關(guān)系，刑事處罰的制裁方式更加嚴(yán)厲，在秉持刑法謙抑性原則的基礎(chǔ)上，需要在量刑時(shí)考慮到行政處罰的適用及其效果。如果在行政犯案件審理中采取刑事訴訟優(yōu)先的方式，將會(huì)導(dǎo)致行政訴訟被告的舉證責(zé)任被豁免，與行政訴訟“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任原則不符，從這一角度考慮，在構(gòu)建合作共治式刑事審判機(jī)制時(shí)同樣需要將刑事訴訟置于行政訴訟之后，即合作式刑事審判機(jī)制需要堅(jiān)持“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配原則。行政訴訟在訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，而刑事訴訟在訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上則要求排除合理懷疑。行政訴訟為先的審判程序安排，在可以保證不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)樾姓V訟延遲而造成的行政管理秩序長(zhǎng)期混亂的同時(shí)，還予以了當(dāng)事人的私益通過(guò)法律進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利，確保了刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。行政犯的法律責(zé)任其實(shí)為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的綜合，刑法謙抑性原則要求刑事責(zé)任的定罪量刑應(yīng)盡可能從寬處理，從而才能保證立法擴(kuò)張與司法限縮并行的行政犯治理理念在司法實(shí)踐中得到彰顯。

在具體推動(dòng)合作共治式刑事審判機(jī)制時(shí)，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手：第一，細(xì)化相關(guān)立法內(nèi)容。在實(shí)踐中可以將《人民法院組織法》第27條“人民法院根據(jù)審判工作需要，可以設(shè)必要的專(zhuān)業(yè)審判庭”作為出發(fā)點(diǎn)，由最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布司法解釋?zhuān)托姓徟信c刑事審判相融合的合作共治式刑事審判機(jī)制構(gòu)建機(jī)制及其相關(guān)運(yùn)行規(guī)范等加以確認(rèn)，保證在司法實(shí)踐中做到有法可依；第二，整合受案范圍。在當(dāng)前民、行兩審合一的案件受理范圍基礎(chǔ)上，進(jìn)一步拓展將典型的行政犯案件吸納進(jìn)來(lái)，并規(guī)定明確的法院予以統(tǒng)一管轄處理；第三，建立健全巡回法庭制度。需要根據(jù)行政犯案件的具體特征，進(jìn)一步拓寬巡回法庭的管轄范圍，甚至可以直接將其調(diào)整為專(zhuān)門(mén)處理行政犯案件的上訴法院；第四，進(jìn)一步完善職業(yè)共同體配置。可以從行政審判庭與刑事審判庭抽調(diào)出專(zhuān)業(yè)人才加入到巡回法庭中，并針對(duì)行刑銜接案件的相關(guān)事項(xiàng)加大專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)力度。同時(shí)，還要進(jìn)一步完善各類(lèi)訴訟參與人的專(zhuān)業(yè)資質(zhì)考核機(jī)制與訴訟參與能力的提升機(jī)制，從而不斷提升案件審理的綜合性與專(zhuān)業(yè)性水平。

（三）行刑銜接合作共享式審判機(jī)制的執(zhí)行

行政不法性是刑事違法性的基本前提，對(duì)行政犯刑事責(zé)任的追究是行政制裁力量不足的有效補(bǔ)充和對(duì)行政管理秩序的有力回復(fù)［ 6 ］。中國(guó)法律體系的行刑銜接機(jī)制是行政優(yōu)先原則和刑事先理原則的結(jié)合，對(duì)于行政優(yōu)先原則與刑事先理例外相結(jié)合的機(jī)制，具體應(yīng)由相應(yīng)的機(jī)制構(gòu)成，首先是案件線索信息共享機(jī)制，該機(jī)制中行政機(jī)關(guān)對(duì)于不法案件進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)向刑事偵查機(jī)關(guān)移送案件的相關(guān)線索內(nèi)容。其次，行政調(diào)查與形式偵查立案前審查的并行機(jī)制，該機(jī)制以行政執(zhí)法和刑事偵查聯(lián)合辦案為主，主要適用于行政執(zhí)法的調(diào)查程序階段。最后，案件移送機(jī)制。相關(guān)的案件移送程序應(yīng)在行政執(zhí)法調(diào)查結(jié)束后及時(shí)開(kāi)展，對(duì)于已經(jīng)確定的行政不法行為且構(gòu)成犯罪的，應(yīng)移送刑事偵查機(jī)關(guān)開(kāi)展后續(xù)工作，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政犯行為認(rèn)定中借助刑事偵查機(jī)關(guān)的審查力量，有利于解決行政執(zhí)法辦案措施有限和取證能力不足的問(wèn)題。后文將進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明。

當(dāng)前社會(huì)分工呈現(xiàn)精細(xì)化趨勢(shì)，社會(huì)公眾對(duì)于社會(huì)治理的專(zhuān)業(yè)性提出來(lái)更高的要求，行政權(quán)力的行使需要在強(qiáng)有力的監(jiān)督下進(jìn)行，中國(guó)語(yǔ)境下的行刑銜接機(jī)制能夠相對(duì)完美的契合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)狀，即前文提到的行政優(yōu)先與刑事先理例外相結(jié)合的原則。首先來(lái)討論行政優(yōu)先原則。根據(jù)2021 年《行政處罰法》第27條：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”?？墒侨魧?duì)行政案件的調(diào)查還沒(méi)有結(jié)束，是否構(gòu)成行政違法都不能確定，又將如何判定行為是否構(gòu)成犯罪？在這種情況下中止對(duì)行政違法的調(diào)查，顯然不符合“行為涉嫌犯罪”的移送條件。另外根據(jù)2021年《行政處罰法》第57條第1款的規(guī)定能夠看出，對(duì)行政犯罪案件的移送，應(yīng)當(dāng)是調(diào)查結(jié)束，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)違法行為作出行政處罰的時(shí)候，絕對(duì)不應(yīng)是在行政調(diào)查結(jié)束之前或者調(diào)查過(guò)程中。接下來(lái)探討刑事先理這一例外原則?，F(xiàn)行《刑法》第201條第4款的性質(zhì)在學(xué)界飽受爭(zhēng)議，其究竟是出罪條款還是行政處罰甚至刑事處罰的前置性過(guò)程？但是依據(jù)“前置法定性與刑事法定量”原則，從行政處罰和刑事追訴時(shí)效的角度可以進(jìn)行解答。我國(guó)行政處罰時(shí)效基本是兩年，稅收因其特殊性被規(guī)定為五年。但是刑事訴訟時(shí)效最短是五年，這與最長(zhǎng)的行政處罰時(shí)效進(jìn)行了銜接。由此可以看出，如果行政處罰是刑事處罰的前置性過(guò)程，那行政違法行為已過(guò)處罰時(shí)效則不能進(jìn)行刑事處罰，顯然刑事處罰的獨(dú)立性受到侵犯。將《刑法》第201條的司法適用與2015年《稅收征收管理法》的第86條、第52條規(guī)定結(jié)合可以看出（ 16 ），即便逃稅行為不在行政處罰的時(shí)效范圍內(nèi)，但是行政機(jī)關(guān)依舊可以對(duì)其做出征補(bǔ)等行政處理，這就說(shuō)明行政時(shí)效不會(huì)使一些行為失去違法性，因此刑事司法具有相當(dāng)理由追訴行政犯罪行為?？梢钥闯觯?dāng)行政違法行為沒(méi)有被有權(quán)行政機(jī)關(guān)及時(shí)處理時(shí)，刑事追訴可以越過(guò)行政處罰程序單獨(dú)進(jìn)行。

五、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)行政犯理論已經(jīng)進(jìn)入需要在本土環(huán)境下展開(kāi)討論的時(shí)期，摒棄對(duì)域外理論的直接采用已經(jīng)迫在眉睫。行刑銜接作為程序性體制，行刑二者相互之間的轉(zhuǎn)化既是為了克服“以罰代刑”，也是為了預(yù)防“以刑代罰”，妥當(dāng)處理行刑銜接問(wèn)題能夠預(yù)防犯罪、保障人權(quán)，以更好的實(shí)現(xiàn)刑法的機(jī)能。筆者認(rèn)為，合作共治式刑事審判是應(yīng)對(duì)中國(guó)行政犯問(wèn)題較為有效的機(jī)制。理論應(yīng)盡最大可能契合具體司法實(shí)踐，依托實(shí)踐中的司法指導(dǎo)案例、新型案例等，總結(jié)審判規(guī)則，推動(dòng)實(shí)踐與學(xué)理的統(tǒng)一，在共識(shí)中推動(dòng)行刑銜接案件的科學(xué)解決。

注釋?zhuān)?/p>

（1）參見(jiàn)李煜興：《行刑銜接的規(guī)范闡釋及其機(jī)制展開(kāi)——以新《行政處罰法》行刑銜接條款為中心》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022年第4期，第64-78頁(yè)。

（2）參見(jiàn)田宏杰：《行政犯治理與現(xiàn)代刑法的政治使命》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期，第113頁(yè)。

（3）參見(jiàn)陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020年第6期，第1464頁(yè)。

（4）德國(guó)有關(guān)行政犯與刑事犯區(qū)別的學(xué)說(shuō)，在我國(guó)一般應(yīng)被視為判斷行政違法和刑事違法之關(guān)系的學(xué)說(shuō)，但必須明確的是，前述理論在我國(guó)語(yǔ)境下屬于對(duì)行政違法和刑事違法區(qū)別的討論，不可不加區(qū)分地直接為我所用。

（5）參見(jiàn)黃明儒：《也論行政犯的性質(zhì)及其對(duì)行政刑法定位的影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期，第84頁(yè)。

（6）參見(jiàn)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期，第87頁(yè)。

（7） 參見(jiàn)王志遠(yuǎn)，董文哲：《論行政犯的犯罪本質(zhì)——基于行政犯入罪邏輯的思考》，載《河北法學(xué)》2021年第2期，第18頁(yè)。

（8）《中華人民共和國(guó)刑法》第133條：第一百三十三條之一 在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的;（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的;（三）從事校車(chē)業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過(guò)額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過(guò)規(guī)定時(shí)速行駛的;（四）違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的。機(jī)動(dòng)車(chē)所有人、管理人對(duì)前款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)行為負(fù)有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第一百三十三條之二？ 對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。

（9）參見(jiàn)孫國(guó)祥：《行政犯違法判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期，第50頁(yè)。

（10）參見(jiàn)田宏杰：《知識(shí)轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個(gè)基本問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2018年底6期，第30頁(yè)。

（11）《中華人民共和國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法》第49條：生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)使用國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品或者沒(méi)有合法來(lái)源證明的非國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其制品制作食品，或者為食用非法購(gòu)買(mǎi)國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品的，由縣級(jí)以上人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門(mén)或者市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)？按照職責(zé)分工責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收野生動(dòng)物及其制品和違法所得，并處野生動(dòng)物及其制品價(jià)值二倍以上十倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（12）參見(jiàn)李蓉、黃小龍：《論訴訟合作模式下的案件真實(shí)——合意真實(shí)理念之提倡》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第1期，第88-95頁(yè)；

（13）參見(jiàn)陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第37頁(yè)；田宏杰：《合作共治：行政犯治理的路徑選擇》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2022年第5期，第155-165頁(yè)。

（14）參見(jiàn)董坤：《審判階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相關(guān)問(wèn)題研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5期，第48-55頁(yè)。

（15）廣東佛山市順德區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局順市監(jiān)良罰字〔2020〕24號(hào)行政處罰決定書(shū)。

（16）2015 年《稅收征收管理法》第 86 條規(guī)定： “違反稅收法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。”第 52 條規(guī)定： “因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金?！薄耙蚣{稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在三年內(nèi)可以追征稅款、滯納金; 有特殊情況的，追征期可以延長(zhǎng)到五年?！?，“對(duì)偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制?！?/p>

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［責(zé)任編輯：馬好義］