郭宗杰：競業(yè)協(xié)議已被異化為限制員工流動的工具性措施

楊楠　陳詩雨

2018年以來，競業(yè)限制越發(fā)泛濫。面對入職即要簽訂競業(yè)協(xié)議的現(xiàn)狀，多位接受《南方人物周刊》采訪的律師能給出的建議也就是跳槽后做個“隱形人”，不被發(fā)現(xiàn)。

“雙方簽了條款，約定了競業(yè)限制義務(wù)，這個條款很完善，如果抗辯只能從沒有違背競業(yè)限制的行為這點(diǎn)去抗辯?！氨本┲新劊ㄉ虾＃┞蓭熓聞?wù)所合伙人洪志峰律師說，“有些案子木已成舟，已經(jīng)確實(shí)的證據(jù)，我們也沒什么辦法。”

近日，在全國兩會期間，最高人民法院民一庭庭長陳宜芳接受媒體采訪時表示，實(shí)踐中，有的用人單位不區(qū)分勞動者是否真正屬于掌握本單位商業(yè)秘密、與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)保密事項的人員，一律與之簽訂競業(yè)限制協(xié)議，一旦勞動者離職后進(jìn)入有競爭關(guān)系的新用人單位，就要求勞動者承擔(dān)高額違約金，這“顯然侵害了勞動者的合法權(quán)益”。

陳宜芳從審判實(shí)踐分析道，目前涉競業(yè)限制爭議呈現(xiàn)出競業(yè)限制協(xié)議適用范圍廣、適用人群寬泛等問題?！跋乱徊?，最高法院將進(jìn)一步平衡好勞動者自主擇業(yè)與市場公平競爭之間的關(guān)系，不斷尋求市場公平競爭與勞動者價值創(chuàng)造之間的最佳平衡點(diǎn)?！标愐朔颊f。

在各國的法規(guī)中，競業(yè)限制被視為利益平衡的結(jié)果，即為了保護(hù)企業(yè)正當(dāng)商業(yè)利益而對勞動者的就業(yè)權(quán)予以限制。最新的變化或許將在美國發(fā)生。2024年4月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（以下簡稱 “FTC“）將對《禁止競爭條款規(guī)則》的最終版本進(jìn)行投票，意圖通過行政規(guī)定完全廢除在就業(yè)市場使用多年的競業(yè)限制。FTC認(rèn)為，能夠自由地?fù)Q工作是自由、有競爭力、繁榮的經(jīng)濟(jì)的核心。而競業(yè)限制剝奪了員工們獲得更好的工資和工作條件的機(jī)會，也剝奪了企業(yè)建立、擴(kuò)大人才庫的機(jī)會。FTC希望通過終結(jié)競業(yè)限制，促進(jìn)更有活力、創(chuàng)新意識的健康競爭。他們估計，若該草案通過，將有3000萬美國人的就業(yè)機(jī)會被擴(kuò)大，每年增加工資3000億美元。

近三年，我國法學(xué)界對于如何規(guī)制競業(yè)限制也有諸多討論，如引入反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法、將商業(yè)秘密保護(hù)與專利制度妥適搭配、完善競業(yè)限制中同類業(yè)務(wù)的認(rèn)定等，以保護(hù)員工的流動性。又或是引入競業(yè)單位賠償責(zé)任和勞動者離職競業(yè)限制違約責(zé)任保險，構(gòu)建離職競業(yè)限制違約金的風(fēng)險及成本分擔(dān)機(jī)制。

在一篇題為《競業(yè)限制協(xié)議濫用反壟斷規(guī)制的理論檢證》的論文中，暨南大學(xué)法學(xué)院副院長、法學(xué)教授郭宗杰提出，當(dāng)前競業(yè)限制會因濫用而被異化為排除、限制競爭行為，當(dāng)勞動法內(nèi)部的規(guī)則調(diào)適無法抵消協(xié)議的反競爭效果，反壟斷法的介入就有其正當(dāng)性。

圍繞競業(yè)限制泛濫以及相關(guān)問題，《南方人物周刊》專訪了郭宗杰。他指出，當(dāng)前濫用競業(yè)協(xié)議的現(xiàn)象已經(jīng)背離了該項制度設(shè)立的初衷，即保護(hù)商業(yè)秘密及防止“搭便車”，呈現(xiàn)出“以競業(yè)禁止為名，行禁止一切競爭為實(shí)”的泛化傾向，競業(yè)限制已被異化為限制員工流動的工具性措施。

人：人物周刊 郭：郭宗杰

競業(yè)限制擴(kuò)大化是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果

人：你大概是什么時候關(guān)注到競業(yè)限制協(xié)議濫用的現(xiàn)象？

郭：我主要做競爭法研究，因此一切涉及到競爭領(lǐng)域的問題都是我關(guān)注的對象。

競爭法的調(diào)整范圍日益擴(kuò)大，由早期較為單純的關(guān)注貿(mào)易及工業(yè)領(lǐng)域的競爭現(xiàn)象，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地延伸到了關(guān)注體育、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域的各種競爭問題。比如前段時間，歐盟法院和西班牙馬德里法院都裁決歐足聯(lián)禁止歐超聯(lián)賽是違法的。體育領(lǐng)域因為越來越商業(yè)化，競爭也就越來越激烈，就需要競爭法來調(diào)整。

當(dāng)市場發(fā)展起來，一定會有市場主體想要“搭便車”“彎道超車”，也一定會有反競爭、限制競爭。

競業(yè)限制誕生之初有兩個目的，第一是為了保護(hù)商業(yè)秘密，限制員工把企業(yè)的商業(yè)秘密帶走，損害原企業(yè)的利益。所以競業(yè)限制要約束持有商業(yè)秘密的員工，防止競爭對手與老東家之間形成不合理的競爭優(yōu)勢。

第二個目的是為了防止“搭便車”。企業(yè)用人是有成本的，比如花時間去培訓(xùn)員工。如果員工掌握相應(yīng)技能后就去另一家企業(yè)，直接利用了學(xué)習(xí)的技術(shù)，那新的企業(yè)其實(shí)沒有付出用工成本。這就是“搭便車”，要被限制。

競業(yè)限制協(xié)議誕生是符合競爭發(fā)展、法律發(fā)展要求的。但隨著競爭日益激烈，競業(yè)限制開始擴(kuò)大化，最明顯的就是以保護(hù)商業(yè)秘密為由對員工實(shí)施無差別的競業(yè)限制，甚至包括那些低技能或者無技能員工都無例外。媒體曝光一些企業(yè)無差別對全體員工實(shí)施競業(yè)限制措施，這顯然違背了競業(yè)限制制度設(shè)立的初衷，不是為了防止商業(yè)秘密流失，而是為了限制員工流動。與2022年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中提出的“健全統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場體系，促進(jìn)勞動力、人才跨地區(qū)順暢流動”的要求背道而馳。

人：近年來，特別是2018年之后，企業(yè)對勞動力要素的爭奪和競爭，部分地轉(zhuǎn)移到競業(yè)限制糾紛上。這其中的原因是什么？換而言之，為什么近幾年競業(yè)限制愈加泛濫？

郭：我個人認(rèn)為有三個原因，其一是隨著我國經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展，各行業(yè)各領(lǐng)域特別是互聯(lián)網(wǎng)、新能源等領(lǐng)域的市場競爭日益加劇，部分企業(yè)為了獲取競爭優(yōu)勢，將從競爭對手處挖人當(dāng)作了一種競爭手段，比如把對手的副總挖過來做老總，把副高級工程師挖過來提成正高級等等。相應(yīng)地，為了防止人才流失甚至是為了防止員工流失，企業(yè)不斷擴(kuò)大競業(yè)限制的適用范圍。這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的必然結(jié)果。

第二個原因是我國市場存在贏家通吃的現(xiàn)象。大企業(yè)不斷擴(kuò)大自己的領(lǐng)地，擴(kuò)展到一個新領(lǐng)域時，就利用自己的雄厚資本通過挖人實(shí)現(xiàn)快速成長。

同時，市場上又存在同質(zhì)競爭的問題。你搞汽車我也搞汽車，你搞游戲我也搞游戲，這就是同質(zhì)競爭。而同質(zhì)競爭則使得市場上不同的企業(yè)存在大量所需技術(shù)、資質(zhì)、能力類似的工作崗位，從競爭對手處挖人可以極大節(jié)約人工培養(yǎng)成本，實(shí)現(xiàn)快速成長。

第三，我覺得整個商業(yè)領(lǐng)域存在一個很重要的現(xiàn)象：相當(dāng)一部分企業(yè)注重短期利益，對員工合法利益沒有能夠予以足夠重視，也缺乏保障員工長遠(yuǎn)利益的合理機(jī)制。我們多數(shù)企業(yè)既沒有年金制度或是員工持股，也沒有長期保障機(jī)制。因為缺少這種機(jī)制，員工難以形成對企業(yè)的認(rèn)同，在這里工作、在那里工作都一樣，誰給更高工資馬上就能走。員工與用人單位之間就沒有形成一個利益共同體，員工根本沒有轉(zhuǎn)換工作崗位的成本或者成本很低。用人單位就把競業(yè)限制作為了防止員工流失的一種工具性措施。

一位工作四個多月便離職的員工，被啟動6個月的競業(yè)限制。圖/受訪者提供

人：在你看來，競業(yè)限制協(xié)議濫用的后果有哪些？

郭：最直接的后果是損害勞動力市場的正常流動。勞動力是統(tǒng)一大市場建設(shè)中非常重要的要素，如果勞動力不能有效流動，那生產(chǎn)資料、資本要素都沒有辦法有效配置，競爭秩序也會被破壞，對整個市場競爭的破壞都非常大。

損害勞動力市場的自由流動，也就損害了生產(chǎn)關(guān)系和市場經(jīng)濟(jì)秩序，減損了經(jīng)濟(jì)效率。比如勞動者在A企業(yè)能生產(chǎn)出價值100元的產(chǎn)品，但在B企業(yè)能生產(chǎn)出價值200元的產(chǎn)品，如果限制勞動者去B企業(yè)釋放更大的生產(chǎn)力，也就毫無疑問損害了勞動者和消費(fèi)者的利益。

競爭秩序是公共利益，涉及到每個人的利益。

壟斷行為就是以契約自由之名，行排除、限制競爭之實(shí)

人：引入反壟斷法來規(guī)制競業(yè)限制泛濫的必要性是什么？

郭：在市場化不斷拓展的過程中，必然引起相應(yīng)的競爭問題。當(dāng)這些領(lǐng)域出現(xiàn)競爭受到排除或者限制的情形，當(dāng)競業(yè)限制協(xié)議被濫用進(jìn)而成為了排除或者限制競爭的工具時，反壟斷法的介入就既有其必要性，也有其正當(dāng)性。

抑制競業(yè)限制協(xié)議濫用的主要目的在于維護(hù)勞動力市場競爭秩序。而競爭秩序無疑是我們?nèi)鐣缄P(guān)注的“公共利益”?？梢哉f，反壟斷法出現(xiàn)的核心原因、反壟斷法實(shí)施的根本目的都是確?；诟偁幹刃蚨軌?qū)崿F(xiàn)的公共利益，勞動力市場競爭秩序是整體市場競爭秩序的一部分，因此我們說，抑制競業(yè)限制泛濫，維護(hù)勞動力市場競爭秩序，就是為了保護(hù)公共利益。

人：你在論文中提到，目前在勞動法內(nèi)部不好解決競業(yè)限制協(xié)議的濫用，原因是什么？你所說的“既有路徑缺乏抑制因素”，如何解釋？

郭：勞動法主要處理勞動者與用人單位之間的雇傭關(guān)系，在具體的法律關(guān)系中往往是一種特定的雙方主體之間的關(guān)系。而競業(yè)限制協(xié)議濫用可能損害相關(guān)勞動力市場內(nèi)整體的競爭秩序，單純依靠勞動法的內(nèi)部調(diào)適無法解決這種整體競爭問題，或者說不能普遍性地一次解決所有競爭限制問題，引入反壟斷法則能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的。在此意義上我們說，現(xiàn)有勞動法律制度無法有效解決因競業(yè)限制協(xié)議濫用產(chǎn)生的競爭問題，即所謂的“既有路徑缺乏抑制因素”。

人：通常認(rèn)為反壟斷法是保護(hù)消費(fèi)者的利益，在規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議中，反壟斷法又是如何保護(hù)勞動者的利益？

郭：反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者的利益，也是通過保護(hù)競爭，確保市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，從而提高資源配置效率來實(shí)現(xiàn)的。在反壟斷法介入競業(yè)限制協(xié)議濫用的過程中，雖然勞動者的利益并不是直接目的，但反壟斷法通過維護(hù)勞動力市場的競爭秩序，保護(hù)勞動者勞動自由權(quán)的最大實(shí)現(xiàn)，在此意義上，反壟斷法的介入也是對勞動者利益的維護(hù)。

同時，也應(yīng)當(dāng)注意到，反壟斷法介入競業(yè)限制協(xié)議濫用時，對于普通員工和技能型員工的利益保護(hù)角度是不同的，對于根本不需要進(jìn)行競業(yè)限制的普通員工而言，反壟斷法可能通過完全禁止對此類員工實(shí)施任何競業(yè)限制措施從而保障其最大的勞動自由權(quán)利；而對于技能型員工而言，反壟斷法通過確保用人單位競業(yè)限制措施的“適配性”，也最大化地保護(hù)其合法的勞動自由權(quán)利。

人：具體而言，你在論文中所說的“對契約自由濫用的矯正需要借助競爭的媒介予以實(shí)現(xiàn)”是什么樣的路徑？

郭：契約自由是傳統(tǒng)私法強(qiáng)調(diào)的核心原則之一，是民間社會發(fā)展的基礎(chǔ)。但法律所維護(hù)的契約自由應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的契約自由，而不是形式上的契約自由。我們回顧反壟斷法產(chǎn)生的背景就會發(fā)現(xiàn)，美國謝爾曼法的出現(xiàn)正是對于當(dāng)時由于濫用契約自由原則而導(dǎo)致了托拉斯組織大量出現(xiàn)，進(jìn)而破壞了競爭秩序，減損了經(jīng)濟(jì)效率，因此美國通過制定謝爾曼法維護(hù)了實(shí)質(zhì)上的契約自由。

托拉斯最初是在美國石油等行業(yè)出現(xiàn)的壟斷組織。19世紀(jì)后期，標(biāo)準(zhǔn)石油公司吞并了一些小廠商，形成了一個高度聯(lián)合型的“托拉斯”壟斷機(jī)構(gòu)。這些小廠商必須加入托拉斯這個組織，交出經(jīng)營權(quán)，失去商業(yè)、生產(chǎn)和法律上的獨(dú)立性。如果小廠商，比如小加油站不接受收購，那石油公司就不會賣油給他。類似的，相應(yīng)的托拉斯組織逐漸壟斷了糖油礦產(chǎn)等行業(yè)，導(dǎo)致很多中小企業(yè)破產(chǎn)。

加入托拉斯的行為是通過簽訂契約完成的。因此，反托拉斯法即反壟斷法的出臺就是為了對抗表面的契約自由。壟斷行為就是以契約自由之名，行排除、限制競爭之實(shí)。

放到競業(yè)限制來看，勞動者和用人單位簽訂競業(yè)協(xié)議，不簽就不能入職，這就只是表面的契約自由，被濫用成了無差別的限制。損害了競爭，反壟斷法就要介入。

一位應(yīng)屆生在工作兩年五個月后離職，于2024年2月末收到仲裁結(jié)果：被要求支付115萬違約金 圖/受訪者提供

取締競業(yè)限制是有前提的

人：怎樣理解你所論及的“反壟斷法的評價與勞動法對于競業(yè)限制協(xié)議的效力考察結(jié)果是一致的”？

郭：我經(jīng)常講，法律的核心要義在平衡各種利益。法條是非常簡單的，我們要理解的是法理，是社會的利益分配機(jī)制，要理解在不同主體之間如何進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦嫫胶狻?/p>

具體到競業(yè)限制來說，就是要平衡勞動者、用人單位和勞動秩序、競爭秩序這幾個方面的利益。勞動法保護(hù)勞動秩序，競爭法保護(hù)競爭秩序，這都是公共利益，法院需要根據(jù)當(dāng)下及長遠(yuǎn)的利益確定在具體的法律關(guān)系中應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益及其權(quán)利歸屬主體。

具體而言，在確定一項競業(yè)限制協(xié)議是否適法時，無論是從反壟斷法的角度，還是從勞動法的角度，都要考慮到三個因素：其一，企業(yè)是否存在真實(shí)受保護(hù)的商業(yè)秘密；其二，競業(yè)限制協(xié)議的成立是否真正出于商業(yè)秘密保護(hù)的目的；其三，商業(yè)秘密的價值與競業(yè)限制措施是否適配，即競業(yè)限制協(xié)議的時間、地域和范圍是否合理、必要。

通俗來說，就是無論反壟斷法還是勞動法，要考察的核心都是競業(yè)是不是為了保護(hù)商業(yè)秘密，你的措施是否匹配你要保護(hù)的秘密。

在此意義上，我們認(rèn)為，反壟斷法的評價與勞動法對于競業(yè)限制協(xié)議的效力考察結(jié)果是一致的，可以說競業(yè)限制協(xié)議的效力直接影響到正當(dāng)抗辯理由或豁免事由的成立。但反壟斷法還需要在此基礎(chǔ)上對競爭損益進(jìn)行全面評估，從而最終確認(rèn)競業(yè)限制協(xié)議對商業(yè)秘密的保護(hù)是否超過必要限度并對市場競爭造成嚴(yán)重?fù)p害。

人：反壟斷法規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議的邊界在哪里？

郭：簡單地說，即“當(dāng)”且“只當(dāng)”競業(yè)限制協(xié)議具有排除或者限制勞動力市場的競爭問題時，反壟斷法才從維護(hù)勞動力市場競爭秩序的角度進(jìn)行介入，反壟斷法不能也不應(yīng)當(dāng)考慮勞動力市場競爭秩序維護(hù)之外的其他目的。

人：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將在2024年4月通過法規(guī)來廢除競業(yè)限制協(xié)議，在全國范圍內(nèi)保證勞動力的自由流動和充分競爭。你怎樣看待這樣的舉措或提議？如果要取消競業(yè)限制，我們還缺少哪些必要條件？

郭：在美國，包括加利福尼亞州、俄克拉荷馬州、北達(dá)科他州等在內(nèi)的部分州已經(jīng)全面取締競業(yè)限制，其他一些國家擬議中的立法改革也包含取締競業(yè)限制的提案。他們認(rèn)為取締競業(yè)限制，可以鼓勵人才自由流動，保障勞動力市場上的充分競爭?！都永Ｄ醽喼萆虡I(yè)和職業(yè)法典》第16600條規(guī)定，“任何限制個人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或各類業(yè)務(wù)的合同在此范圍內(nèi)都是無效的?！贝撕?，硅谷誕生且該州實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，競業(yè)限制禁令被普遍認(rèn)為為此作出了巨大貢獻(xiàn)，這一現(xiàn)象還被稱為“加利福尼亞效應(yīng)”。美國目前也有擬議全面取締競業(yè)限制。

美國部分州乃至全美全面取締競業(yè)限制是有前提的，那就是美國對于知識產(chǎn)權(quán)特別是商業(yè)秘密的保護(hù)有著較為完備的法律體系，如利用原公司的專利、代碼、圖紙等商業(yè)機(jī)密，就是犯罪，將面臨數(shù)年監(jiān)禁的重刑。這樣，競業(yè)限制的核心關(guān)切——對于商業(yè)秘密的保護(hù)，完全可以通過專門的法律予以實(shí)現(xiàn)。

我國目前對于商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系還處在不斷完善的過程中，現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)尚不足以全面保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，例如商業(yè)秘密保護(hù)民事立案的標(biāo)準(zhǔn)過高。我們在對企業(yè)調(diào)研時得知，企業(yè)要想通過民事途徑保護(hù)商業(yè)秘密，舉證責(zé)任很大，證據(jù)規(guī)則非常嚴(yán)苛。還有一些企業(yè)，就會通過刑事程序來維權(quán)，進(jìn)而浪費(fèi)司法資源等。

長遠(yuǎn)地看，隨著我國從上到下對于知識價值的重視乃至尊重程度的不斷提升，我們對于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識和相應(yīng)的法律體系必將日益完備，當(dāng)專門的商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系能夠承擔(dān)起通過競業(yè)限制保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密的任務(wù)時，在我國完全取締競業(yè)限制規(guī)定也是有可能的。

人：有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議濫用反壟斷規(guī)制的具體制度設(shè)計，你有什么具體設(shè)想么？

郭：我個人認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)對反壟斷法規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議濫用情形的理論研究，對于明顯反競爭的競業(yè)限制協(xié)議，應(yīng)當(dāng)明確禁止，并通過加強(qiáng)相應(yīng)的執(zhí)法、司法活動，遏制目前競業(yè)限制協(xié)議被濫用的現(xiàn)象。同時，也要加強(qiáng)對勞動力市場其他反競爭行為，如互不挖角協(xié)議（編者注：2023年8月，因為簽訂互不挖人公約有違《反壟斷法》精神，不利于構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，四家豬企龍頭被國家市場監(jiān)督管理總局約談）、固定薪資行為等問題的研究，出臺專門的勞動力市場反壟斷指南，為用人單位和勞動者提供更為清晰、明確的反壟斷指引。

另外，域外已經(jīng)有一些立法例可供參考借鑒，如美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會2016年就聯(lián)合發(fā)布了《人力資源專業(yè)人士的反壟斷指引》，指出互不挖角、固定薪資等人力資源領(lǐng)域的壟斷協(xié)議與固定價格等傳統(tǒng)核心卡特爾（壟斷企業(yè)利益聯(lián)盟）一樣排除限制了競爭，極大地?fù)p害了員工的合法權(quán)益。2021年，美國司法部還首次就此類案件提起反壟斷的刑事訴訟。歐盟委員會競爭事務(wù)委員瑪格麗特·維斯塔格也在2021年10月表示，固定薪資協(xié)議、互不挖角協(xié)議等將降低經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，并指出這些協(xié)議均可能構(gòu)成卡特爾。

在完善立法的同時，也要加強(qiáng)對于勞動者、用人單位的競爭法宣傳與貫徹指引，使勞動者了解自身的合法權(quán)益，用人單位明確自身的權(quán)利邊界。對于執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而言，在貫徹實(shí)施反壟斷法、勞動法、勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)時，也需要在勞動者、用人單位及競爭秩序所代表的公共利益三者之間進(jìn)行更好的利益平衡，避免機(jī)械化、教條主義地理解、適用相關(guān)法律條款，以更好地保護(hù)法律所追求的最高價值。