論面向虛擬世界的多點(diǎn)并行取證規(guī)則

熊丙萬(wàn) 李葉千

內(nèi)容提要： 面對(duì)虛擬世界中的違規(guī)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 傳統(tǒng)電子取證固證技術(shù)面臨取證成本高、 證據(jù)易被篡改和合法性欠缺等問(wèn)題。 多點(diǎn)并行取證技術(shù)規(guī)則從間接證明理論出發(fā)， 借助時(shí)空跨度大、 隨機(jī)性強(qiáng)的多個(gè)取證節(jié)點(diǎn)， 以可控的經(jīng)濟(jì)成本對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)或違約事實(shí)進(jìn)行更有效的證據(jù)收集， 同時(shí)賦予經(jīng)營(yíng)者合理的反證機(jī)會(huì)。 這種技術(shù)規(guī)則在行政執(zhí)法和消費(fèi)者維權(quán)場(chǎng)域都具有廣泛的適用空間， 但在構(gòu)建行政執(zhí)法系統(tǒng)時(shí)需聯(lián)系既有的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)， 在取證和固證環(huán)節(jié)通過(guò)人機(jī)分離、 數(shù)據(jù)備份等技術(shù)措施確保環(huán)境清潔。 在搭建面向消費(fèi)者的取證平臺(tái)時(shí)， 需恪守最小必要原則， 通過(guò)審查平臺(tái)企業(yè)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)等方式實(shí)現(xiàn)平臺(tái)中立， 利用公開(kāi)透明的取證手段和完整的證據(jù)鏈條確保電子證據(jù)的證據(jù)能力。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展， 虛擬與現(xiàn)實(shí)高度融合， 人們逐漸習(xí)慣于在虛擬世界圍繞衣食住行開(kāi)展各種交易活動(dòng)， 隨之產(chǎn)生的是海量的電子數(shù)據(jù)。 既有研究認(rèn)為， 電子數(shù)據(jù)具有易刪除、 易覆蓋、 易篡改、 易滅失等特點(diǎn)， 這些特點(diǎn)可能影響到其作為證據(jù)使用時(shí)的真實(shí)性。①參見(jiàn)蒲泓全、 郭艷芬、 衛(wèi)邦國(guó)： 《電子取證應(yīng)用研究綜述》， 載 《計(jì)算機(jī)系統(tǒng)應(yīng)用》 2019年第1 期， 第10-16 頁(yè)。譬如， 與其他類型的證據(jù)相比， 電子數(shù)據(jù)更容易因網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸中斷、 存儲(chǔ)介質(zhì)丟失等狀況， 無(wú)法保存原始數(shù)據(jù)。②參見(jiàn)白梅： 《電子證據(jù)司法適用的問(wèn)題研究》， 載 《人民論壇》 2022年第2 期， 第92-94 頁(yè)。此外，大數(shù)據(jù)體量龐大、 類型復(fù)雜的特點(diǎn)也為電子證據(jù)的取證帶來(lái)了雙重挑戰(zhàn)。 “IDC 研究表明， 數(shù)字領(lǐng)域存在著1.8 萬(wàn)億GB 的數(shù)據(jù)。 企業(yè)數(shù)據(jù)正在以55% 的速度逐年增長(zhǎng)。 Read Write Web 表示， 如今， 只需兩天就能創(chuàng)造出自文明誕生以來(lái)到2003年所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)總量。”③《IBM “智慧存儲(chǔ)” 戰(zhàn)略： 以更智慧的方式掌控大數(shù)據(jù)》， 載搜狐網(wǎng)， https: //business.sohu.com/20120620/n346064418.shtml，2023年8月18日訪問(wèn)。而大數(shù)據(jù)的高復(fù)雜度則意味著取證主體難以恰當(dāng)評(píng)估電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的質(zhì)量， 也不易選取具有價(jià)值的子集。 這些難點(diǎn)導(dǎo)致電子證據(jù)的收集需要耗費(fèi)巨大的時(shí)間成本與經(jīng)濟(jì)成本， 證據(jù)偏在的問(wèn)題較為突出， 在某些情形下甚至不具有合理存取的可能性。④參見(jiàn)高波： 《大數(shù)據(jù)： 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的挑戰(zhàn)與機(jī)遇》， 載 《重慶大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》 2014年第3 期， 第111-119 頁(yè)。

基于電子數(shù)據(jù)的這些特征， 法官對(duì)該類證據(jù)往往持相對(duì)審慎的態(tài)度。 電子數(shù)據(jù)在民事案件中被法院采信的可能性偏低。⑤參見(jiàn)史明洲： 《區(qū)塊鏈時(shí)代的民事司法》， 載 《東方法學(xué)》 2019年第3 期， 第111 頁(yè)。為緩解前述虛擬世界的證明難題， 修訂后的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第九十三條、 第九十四條就判斷電子證據(jù)真實(shí)性的問(wèn)題提供了裁判指引， 但應(yīng)當(dāng)如何利用該指引改善電子證據(jù)真實(shí)性的法定標(biāo)準(zhǔn)， 還需要進(jìn)一步的實(shí)踐優(yōu)化。⑥參見(jiàn)劉品新： 《論電子證據(jù)的真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)》， 載 《社會(huì)科學(xué)輯刊》 2021年第1 期， 第66-78 頁(yè)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷革新， 司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域也結(jié)合新興的區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)電子證據(jù)的存證和取證進(jìn)行了有益的探索。 例如， 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院建立了涵蓋“司法區(qū)塊鏈” 和“第三方存證” 兩大模塊的證據(jù)平臺(tái)， 北京互聯(lián)網(wǎng)法院通過(guò)搭建用戶、 第三方應(yīng)用接入平臺(tái)、 天平鏈和電子訴訟平臺(tái)之間的數(shù)字橋梁， 構(gòu)建出了證據(jù)完整的生命流程等。 區(qū)塊鏈存證技術(shù)采取鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)， 數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)發(fā)生的所有動(dòng)態(tài)過(guò)程都會(huì)被蓋上“時(shí)間戳”， 無(wú)法人為篡改， 隨時(shí)可以調(diào)取、 查閱和驗(yàn)證。⑦參見(jiàn)鄭戈： 《區(qū)塊鏈與未來(lái)法治》， 載 《東方法學(xué)》 2018年第3 期， 第76 頁(yè)。但是， 這種技術(shù)僅能解決電子證據(jù)存證后的真實(shí)性問(wèn)題， 難以保證電子證據(jù)在上鏈前的真實(shí)性。⑧參見(jiàn)劉品新： 《論區(qū)塊鏈存證的制度價(jià)值》， 載 《檔案學(xué)通訊》 2020年第1 期， 第21-30 頁(yè)。

在學(xué)術(shù)研究層面， 如何從傳統(tǒng)的證明規(guī)則入手解決電子證據(jù)的證明困境是學(xué)界重點(diǎn)關(guān)注的話題。 有觀點(diǎn)認(rèn)為可以沿用 《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 （以下簡(jiǎn)稱 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第二十三條第三款的舉證責(zé)任倒置規(guī)則， 將舉證不能的不利后果分配給經(jīng)營(yíng)者一方。 但是該條覆蓋的商品和服務(wù)范圍有限， 容易造成認(rèn)定和鑒定的周期過(guò)長(zhǎng)、 訴訟遲延等問(wèn)題。 另有觀點(diǎn)主張從推定真實(shí)的原理出發(fā)， 類比生活中的一般常識(shí)， 部署數(shù)個(gè)互相獨(dú)立的取證服務(wù)器來(lái)實(shí)現(xiàn)訪問(wèn)。 若服務(wù)器能夠互相印證同一事實(shí)， 則該事實(shí)大概率為真。⑨參見(jiàn)解文雅、 鄧矜婷： 《市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理可采用推定真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)》， 載微信公眾號(hào) “市場(chǎng)監(jiān)管半月沙龍”， https: //mp.weixin.qq.com/s/zn5K0JD3Y9h2epYia9PK5A， 2023年8月18日訪問(wèn)。這種方案是一個(gè)可能的解決方向， 但尚未經(jīng)過(guò)學(xué)理上的充分論證。 本文擬在該思路的基礎(chǔ)上繼續(xù)深入， 從虛擬世界面臨的取證難題出發(fā)， 剖析現(xiàn)場(chǎng)取證和遠(yuǎn)程取證兩種傳統(tǒng)取證模式在虛擬世界遇到的障礙， 以及因缺乏可操作的證明規(guī)則導(dǎo)致的執(zhí)法主體與司法部門(mén)協(xié)作失敗問(wèn)題。 本文將貼近虛擬世界的運(yùn)行規(guī)律和信息存取特點(diǎn)， 提出與虛擬世界相適應(yīng)的證明思維， 闡述一套多點(diǎn)并行取證的技術(shù)規(guī)則， 并評(píng)估這套證據(jù)規(guī)則的比較優(yōu)勢(shì)、 應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)， 創(chuàng)設(shè)出具有解決力的實(shí)踐方案。

一、 電子取證的證明困境

（一） 現(xiàn)場(chǎng)取證的成本與證據(jù)真實(shí)性存疑

現(xiàn)場(chǎng)取證因其在物理意義上接近證據(jù)、 能夠最大程度地保障證據(jù)的真實(shí)性， 在早期虛擬世界的電子數(shù)據(jù)調(diào)取工作中得到了廣泛應(yīng)用。 2022年修訂的《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》 第二十六條就將收集、 調(diào)取電子數(shù)據(jù)的原始載體規(guī)定為原則性的取證方式。 然而， 隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的高速發(fā)展， 網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的互聯(lián)互通性日趨加強(qiáng)， 這種取證模式的可操作性逐漸降低， 難以在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者權(quán)益的案件中發(fā)揮功能。

從行政執(zhí)法的角度來(lái)看， 現(xiàn)場(chǎng)取證會(huì)耗費(fèi)行政執(zhí)法部門(mén)大量的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本， 同時(shí)很難杜絕經(jīng)營(yíng)者篡改證據(jù)， 影響電子證據(jù)的真實(shí)性。 常見(jiàn)的電子證據(jù)的現(xiàn)場(chǎng)取證方式包括計(jì)算機(jī)電子取證和智能手機(jī)電子取證。 取證主體通過(guò)瀏覽器取證、 內(nèi)存取證、 人工提取、 芯片拆解等方法來(lái)提取存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)和智能手機(jī)內(nèi)部的電子數(shù)據(jù)， 圈定其中具有價(jià)值的部分作為證據(jù)使用。⑩參見(jiàn)前引①， 蒲泓全、 郭艷芬、 衛(wèi)邦國(guó)文， 第10-16 頁(yè)。但是， 隨著硬盤(pán)存儲(chǔ)能力的不斷提升， 計(jì)算機(jī)和智能手機(jī)內(nèi)部存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)日益龐雜， 搜查和圈定電子證據(jù)的工作很難開(kāi)展。 “傳統(tǒng)實(shí)物證據(jù)通過(guò)相關(guān)性及其與所處物理空間的密切聯(lián)系來(lái)限定搜查范圍的機(jī)制， 在電子數(shù)據(jù)的搜查和扣押中無(wú)法發(fā)揮其相應(yīng)功能?！?謝登科： 《論電子數(shù)據(jù)與刑事訴訟變革： 以 “快播案” 為視角》， 載 《東方法學(xué)》 2018年第5 期， 第49 頁(yè)。此類問(wèn)題在布置多個(gè)服務(wù)器的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者身上更加突出。 在信息互聯(lián)互通的大背景下， 經(jīng)營(yíng)者的數(shù)據(jù)往往儲(chǔ)存在上百個(gè)服務(wù)器當(dāng)中， 這些服務(wù)器可能分布在全國(guó)各地， 想要抵達(dá)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行取證意味著巨額的交通成本和人力成本。 即使行政執(zhí)法部門(mén)能夠支付這些成本， 如果不能在同一時(shí)刻對(duì)各地服務(wù)器 “一網(wǎng)打盡”， 經(jīng)營(yíng)者也可能會(huì)利用取證的時(shí)間差篡改數(shù)據(jù)， 導(dǎo)致最終收集到的電子數(shù)據(jù)欠缺真實(shí)性。

與行政執(zhí)法部門(mén)類似， 個(gè)體消費(fèi)者在進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)取證時(shí)同樣面臨取證成本高、 電子數(shù)據(jù)易被篡改的問(wèn)題， 甚至囿于主體身份的原因更難獲得經(jīng)營(yíng)者的配合， 不得不承擔(dān)額外的檢測(cè)費(fèi)用和鑒定費(fèi)用。概言之， 虛擬世界中的電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場(chǎng)取證會(huì)為取證主體帶來(lái)巨大成本。 即使主體暫時(shí)能承擔(dān)這些成本， 所收集到的電子數(shù)據(jù)證據(jù)也往往存在真實(shí)性上的疑問(wèn)， 難以證明案件事實(shí)。

（二） 遠(yuǎn)程取證的證據(jù)合法性欠缺

隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的蓬勃發(fā)展， 數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的載體出現(xiàn)從終端設(shè)備向云端遷移的趨勢(shì)， 電子取證的對(duì)象也隨之從獨(dú)立設(shè)備轉(zhuǎn)向云端。?參見(jiàn)黃少榮、 陳丹： 《大數(shù)據(jù)環(huán)境下的電子取證研究》， 載 《網(wǎng)絡(luò)空間安全》 2019年第7 期， 第79-82 頁(yè)。云端提供的不再是電子數(shù)據(jù)的原始載體， 而是電子數(shù)據(jù)的鏡像，這意味著取證人員無(wú)法再針對(duì)原始載體開(kāi)展現(xiàn)場(chǎng)取證工作。?參見(jiàn)江漢祥： 《電子取證面臨的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)》， 載 《中國(guó)刑事警察》 2022年第3 期， 第4-6 頁(yè)。在現(xiàn)場(chǎng)取證失靈的背景下， 借助云計(jì)算、 高速計(jì)算等信息技術(shù)的遠(yuǎn)程取證應(yīng)運(yùn)而生。 這種取證方式的優(yōu)勢(shì)是無(wú)須實(shí)際進(jìn)入經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)取證， 能夠大幅節(jié)約時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本， 更加契合虛擬世界規(guī)模大、 互聯(lián)互通性強(qiáng)的特點(diǎn)。 但是它一方面沒(méi)有從根本上解決電子證據(jù)數(shù)據(jù)量大、 數(shù)據(jù)復(fù)雜度高的固有問(wèn)題， 另一方面容易導(dǎo)致電子證據(jù)的合法性不足， 在后續(xù)的司法裁判環(huán)節(jié)中可能會(huì)影響電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

首先， 行政執(zhí)法部門(mén)通過(guò)遠(yuǎn)程取證收集到的電子證據(jù)會(huì)招致合法性層面的疑慮。 當(dāng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者權(quán)益的情況發(fā)生時(shí)， 行政執(zhí)法部門(mén)可以主動(dòng)對(duì)涉事經(jīng)營(yíng)者啟動(dòng)調(diào)查， 通過(guò)網(wǎng)絡(luò)嗅探等方式完成數(shù)據(jù)流信息取證， 也可以依賴消費(fèi)者的舉報(bào)， 被動(dòng)地開(kāi)展執(zhí)法和取證工作。 “在信息質(zhì)變?yōu)闄?quán)力基礎(chǔ)的當(dāng)下， 國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的互動(dòng)呈現(xiàn)緊張而又互相依賴的關(guān)系?！?裴煒： 《個(gè)人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當(dāng)程序的沖突及其調(diào)和》， 載 《法學(xué)研究》 2018年第2 期， 第42-61 頁(yè)。面對(duì)個(gè)人合理的隱私期待， 行政執(zhí)法部門(mén)自行調(diào)取個(gè)人證據(jù)的行為在取證主體、 取證范圍、 取證方式等維度都受到嚴(yán)格規(guī)制。 例如， 在取證工作中是否涉嫌過(guò)度收集個(gè)人信息、 不當(dāng)獲取商業(yè)秘密， 存取證據(jù)的環(huán)境是否清潔等。 稍有不慎， 即會(huì)受到合法性的質(zhì)疑。?參見(jiàn)前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。倘若依賴消費(fèi)者的自主舉報(bào)， 則會(huì)面臨其提交的店鋪鏈接或訂單信息截圖等初步證據(jù)不足以證明個(gè)人權(quán)益受到侵害的問(wèn)題， 執(zhí)法主體依舊需要搜集能夠進(jìn)一步證明案件事實(shí)的證據(jù)， 這時(shí)又會(huì)再次涉入前述的合法性困境。 可見(jiàn)， 無(wú)論沿用何種途徑， 行政執(zhí)法部門(mén)收集到的電子數(shù)據(jù)證據(jù)都會(huì)面臨證據(jù)能力層面的挑戰(zhàn)， 不利于后續(xù)可能的司法審判或行政復(fù)議等環(huán)節(jié)的開(kāi)展。

其次， 消費(fèi)者借助遠(yuǎn)程取證收集到的證據(jù)面臨證明力不足的困境。 個(gè)體很難證明權(quán)益實(shí)際受損， 最后仍需承擔(dān)舉證不能的不利后果。 “電子數(shù)據(jù)證據(jù)的采集具有專業(yè)性強(qiáng)、 技術(shù)性高的特點(diǎn)，并且在通常情況下， 當(dāng)事人如果不具備相應(yīng)的技術(shù)知識(shí)就難以正確地收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)?！?參見(jiàn)前引④， 高波文， 第111-119 頁(yè)。電子證據(jù)的數(shù)據(jù)量大、 復(fù)雜度高， 消費(fèi)者缺少在海量數(shù)據(jù)中辨別有價(jià)值的部分的專業(yè)技能， 耗費(fèi)大量時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本收集到的證據(jù)材料很可能面臨證明力不足的問(wèn)題。 以“馬某某訴中國(guó)南方航空股份有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案” 為例， 原告馬某某認(rèn)為自己的訂票信息系從南方航空經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站泄露的， 提供了南方航空公司發(fā)送的訂票短信、 詐騙短信和轉(zhuǎn)賬記錄作為電子證據(jù)。 但南京市公安局網(wǎng)警支隊(duì)調(diào)查后認(rèn)為“案涉訂票信息泄露的途徑很多， 并不能得出該訂票信息就是航空公司泄露（的結(jié)論）”， 法院因此認(rèn)定原告的證據(jù)屬于可能性分析， 與擬證明的案件事實(shí)無(wú)關(guān)， 判決原告敗訴。?江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2016） 蘇01 民終3947 號(hào)民事判決書(shū)。

基于上述原因， 遠(yuǎn)程取證會(huì)為后續(xù)的司法審判帶來(lái)一定問(wèn)題。 電子證據(jù)的證明力欠缺是消費(fèi)者取證面臨的最大難題， 消費(fèi)者自行收集的證據(jù)往往只提供了一種可能性分析， 不足以證明待證事實(shí)的唯一性。?參見(jiàn)鄧矜婷、 周祥軍： 《電子存證證據(jù)真實(shí)性的審查認(rèn)定》， 載 《法律適用》 2021年第2 期， 第31-41 頁(yè)。而行政執(zhí)法部門(mén)提供的證據(jù)則有著合法性的疑慮， 在某些情形下甚至沒(méi)有證據(jù)資格。面對(duì)這些存在 “嚴(yán)重缺陷”、 難以直接在裁判中使用的證據(jù)， 法院不得不通過(guò)司法鑒定等方式進(jìn)行復(fù)核， 將大量時(shí)間花費(fèi)在事實(shí)認(rèn)定上， 造成司法資源的浪費(fèi)。

針對(duì)遠(yuǎn)程取證在虛擬世界面臨的窘境， 近來(lái)有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士主張， 可以參照互聯(lián)網(wǎng)糾紛的解決方法， 借助區(qū)塊鏈技術(shù)解決電子數(shù)據(jù)的取證問(wèn)題， 將法官“從事實(shí)判斷中解放出來(lái)”。?參見(jiàn)前引⑤， 史明洲文， 第111 頁(yè)。區(qū)塊鏈取證的核心是哈希值校驗(yàn)， 它能夠?qū)⑺写鎯?chǔ)在鏈上的文件綁定在一起進(jìn)行真實(shí)性維護(hù)管理， 通過(guò)對(duì)原文的哈希值進(jìn)行重新計(jì)算和比對(duì)， 排除原始數(shù)據(jù)被篡改的可能性。?參見(jiàn)湯劉柳、 李海濤： 《單軌制管理模式下電子文件真實(shí)性技術(shù)保障對(duì)策研究——以 “X 工程電子文檔管理系統(tǒng)建設(shè)” 項(xiàng)目為例》， 載 《山西檔案》 2020年第2 期， 第125-130 頁(yè)。截至2019年初， 杭州、 北京、 廣州三家互聯(lián)網(wǎng)法院都采用了區(qū)塊鏈存證技術(shù)。 這或許是解決虛擬世界取證難題的可行方案之一， 但這種技術(shù)目前無(wú)法解決數(shù)據(jù)上鏈前的問(wèn)題， 影響電子證據(jù)的真實(shí)性。?參見(jiàn)前引⑧， 劉品新文， 第21-30 頁(yè)。以杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的區(qū)塊鏈存證規(guī)則為例， 法院將電子存證證據(jù)分為上鏈證據(jù)和真鏈證據(jù)， 其中上鏈證據(jù)只能保證證據(jù)在上鏈后不被篡改， 在裁判中不得被直接認(rèn)可， 證明責(zé)任主體必須另行證明證據(jù)上鏈前的真實(shí)性。?參見(jiàn)前引?， 鄧矜婷、 周祥軍文， 第31-41 頁(yè)。此外， 區(qū)塊鏈的安全性也因種類的不同而有高有低。 在共識(shí)機(jī)制尚未完備的情況下， 執(zhí)法和司法主體很難在實(shí)踐中明確其信任邊界。

（三） 行政執(zhí)法部門(mén)與司法部門(mén)的取證認(rèn)證協(xié)作不暢

傳統(tǒng)證明規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者權(quán)益的案件上的捉襟見(jiàn)肘， 行政執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)都希望對(duì)方能給出適應(yīng)虛擬世界的操作規(guī)則， 從而使自己在執(zhí)法取證和司法審判的過(guò)程中具備行為依據(jù)。 易言之， 行政執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)間存在“相互期待” 問(wèn)題， 不能很好地協(xié)作處理此類案件。

根據(jù)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局的不完全統(tǒng)計(jì)， 2020年市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)行政應(yīng)訴案件數(shù)不足行政處罰案件數(shù)的2%， 這種較少進(jìn)入司法權(quán)終局裁判階段的現(xiàn)實(shí)情況使行政執(zhí)法工作適用的取證和存證標(biāo)準(zhǔn)與行政訴訟的審判標(biāo)準(zhǔn)不完全一致。?參見(jiàn)前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。面對(duì)案情復(fù)雜的行政應(yīng)訴案件， 行政執(zhí)法部門(mén)傾向于將證據(jù)認(rèn)定的工作交給司法部門(mén)， 由法官在后續(xù)環(huán)節(jié)中按照固定的法律規(guī)則和辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁判， 從而為未來(lái)行政工作提供指引。 行政執(zhí)法部門(mén)提供的證據(jù)材料可能缺乏真實(shí)性， 難以作為證據(jù)被法院采納； 或是在調(diào)取過(guò)程中存在倫理方面的疑問(wèn)， 合法性不足， 沒(méi)有證據(jù)資格。 面對(duì)這些真實(shí)性、 完整性或合法性?我國(guó)證據(jù)屬性的通說(shuō)是三性說(shuō)， 即真實(shí)性、 關(guān)聯(lián)性和合法性。 考慮到電子證據(jù)的內(nèi)容和形式與傳統(tǒng)證據(jù)均存在較大差別，相關(guān)法律法規(guī)通常從真實(shí)性、 合法性和完整性的維度審查電子證據(jù)， 參見(jiàn) 《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》 《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政執(zhí)法電子數(shù)據(jù)取證暫行規(guī)定 （征求意見(jiàn)稿）》 等規(guī)范文件。存疑的證據(jù)， 法院不得不將大量時(shí)間花費(fèi)在事實(shí)認(rèn)定上， 他們實(shí)際上同樣期盼行政執(zhí)法部門(mén)在“前端” 解決問(wèn)題。 由此， 行政執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)呈現(xiàn)出協(xié)作不暢的困難局面， 彼此中間形成了證據(jù)的真空地帶， 虛擬世界的證明問(wèn)題懸而未決。

協(xié)作不暢的本質(zhì)在于行政執(zhí)法與司法審判采用的存證、 取證標(biāo)準(zhǔn)深度不一。 這一方面是由于大量的行政處罰案件難以進(jìn)入司法審判的視野， 另一方面是執(zhí)法與司法的功能期待迥異。 為填補(bǔ)證據(jù)的真空地帶， 可能的解決方案是設(shè)計(jì)出一套適用于現(xiàn)在的虛擬世界、 可操作性強(qiáng)的新規(guī)則， 既能夠被行政執(zhí)法部門(mén)順利運(yùn)用于取證和存證工作中， 也能夠在后續(xù)的司法審判環(huán)節(jié)為法院所認(rèn)同。 由于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)取證和遠(yuǎn)程取證在虛擬世界都會(huì)遇到障礙， 實(shí)踐中需要考慮對(duì)傳統(tǒng)思維進(jìn)行更新， 采用面向虛擬世界的證明思維， 從根本上解決這種問(wèn)題。

現(xiàn)場(chǎng)取證和遠(yuǎn)程取證在解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者權(quán)益案件上的弊端已經(jīng)初步顯現(xiàn)。 無(wú)論是取證成本高、 證據(jù)合法性不足還是證明力欠缺， 其根本原因都是虛擬世界中雙方當(dāng)事人無(wú)法公平地接近證據(jù)， 證據(jù)偏在問(wèn)題難以避免。?參見(jiàn)前引④， 高波文， 第111-119 頁(yè)。為矯正該現(xiàn)象， 有必要充分考慮虛擬世界自身規(guī)模大、 可變更、 數(shù)據(jù)流通快、 互聯(lián)互通性強(qiáng)的特點(diǎn)， 進(jìn)一步完善電子證據(jù)收集的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 進(jìn)行物理世界的取證可以破門(mén)而入， 而虛擬世界的取證則需要“虛擬進(jìn)入”。 一套理想的證明思維是： 結(jié)合虛擬世界“路過(guò)留痕” 的特點(diǎn)， 通過(guò)合適的規(guī)則和技術(shù)安排， 拉近行政執(zhí)法部門(mén)和消費(fèi)者與電子證據(jù)的距離； 把“驗(yàn)真” 的機(jī)會(huì)交給經(jīng)營(yíng)者， 讓經(jīng)營(yíng)者能夠有充足的空間自證清白。

二、 面向虛擬世界的證明思維更新

“無(wú)論是法定電子數(shù)據(jù)， 還是電子數(shù)據(jù)法定， 固然均是基于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展需求， 但法定化的思路、 方式和程度， 根本上仍取決于證據(jù)制度的理性構(gòu)建需要?！?占善剛、 王超： 《從法定電子數(shù)據(jù)邁向電子數(shù)據(jù)法定》， 載 《湖北大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2021年第2 期， 第119 頁(yè)。針對(duì)虛擬世界的證明難題， 大多學(xué)者嘗試從完善既有的證據(jù)規(guī)則的角度切入。 有學(xué)者主張通過(guò)舉證責(zé)任倒置制度， 緩解雙方當(dāng)事人與證據(jù)距離不對(duì)等的問(wèn)題， 但該制度輻射范圍有限， 且容易造成訴訟遲延的問(wèn)題。 有學(xué)者建議設(shè)置電子證據(jù)證明請(qǐng)求權(quán)、 借鑒文書(shū)提出命令制度、 建立電子數(shù)據(jù)證明妨礙排除制度等。?參見(jiàn)前引④， 高波文， 第111-119 頁(yè)。但在實(shí)踐中，經(jīng)營(yíng)者往往以各種理由拒絕提供證據(jù)， 難以證成其具有妨礙使用的目的， 在判斷程序上缺乏可操作性。 另有學(xué)者則從目前電子數(shù)據(jù)審查的相關(guān)規(guī)定出發(fā)， 創(chuàng)造性地提出 “多點(diǎn)并行取證” 的解決方案， 即選擇部署多個(gè)服務(wù)器、 多個(gè)節(jié)點(diǎn)同時(shí)對(duì)某違約或侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行指認(rèn)， 在并行點(diǎn)數(shù)達(dá)到一定數(shù)量的情況下， 該事實(shí)就有較大可能性為真。?參見(jiàn)前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。這是一個(gè)比較契合虛擬世界特點(diǎn)的思路， 但尚未從學(xué)理角度展開(kāi)詳細(xì)論證。 本節(jié)擬從傳統(tǒng)證明思維的理論經(jīng)驗(yàn)和虛擬世界的證明思維兩個(gè)角度分別進(jìn)行闡釋， 并在此基礎(chǔ)上初步提出面向虛擬世界的取證技術(shù)規(guī)則構(gòu)想。

（一） 傳統(tǒng)證明思維中的間接證明理論

在英美法系理論中， 直接證明與間接證明的區(qū)分存在一定爭(zhēng)議。 盡管理論和實(shí)務(wù)界基本認(rèn)可兩者的區(qū)別， 但有部分學(xué)者主張將直接證據(jù)和間接證據(jù)統(tǒng)稱為直接相關(guān)證據(jù)， 與間接相關(guān)證據(jù)（即大陸法系中的 “輔助證據(jù)”） 對(duì)立。 大陸法系則明確區(qū)分直接證明與間接證明， 前者指 “不需要通過(guò)任何中介就能證明某一要件事實(shí)存在或不存在的情形”， 后者則旨在證明 “那些并不直接與法律構(gòu)成要件相關(guān)的事實(shí)主張， 但是可以結(jié)合其他事實(shí)， 證成就要件事實(shí)是否存在的推論”。?參見(jiàn)曹志勛： 《民事一審裁判技術(shù)研究： 以事實(shí)認(rèn)定技術(shù)為中心》， 法律出版社2022年版， 第292-293 頁(yè)。我國(guó)通常根據(jù)證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)系來(lái)確定某項(xiàng)證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)。?參見(jiàn)紀(jì)格非： 《“直接證據(jù)” 真的存在嗎？ 對(duì)直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的再思考》， 載 《中外法學(xué)》 2012年第3 期， 第594-606 頁(yè)。

有學(xué)者嘗試對(duì)間接證明的過(guò)程進(jìn)行模型化的建構(gòu)。 譬如， 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 間接證明過(guò)程包括證據(jù)鏈與證據(jù)環(huán)兩大情形。?參見(jiàn)姜世明： 《證據(jù)評(píng)價(jià)論》， 廈門(mén)大學(xué)出版社2017年版， 第163-165 頁(yè)。這種區(qū)分從理論維度刻畫(huà)了不同間接證明過(guò)程的差異， 但無(wú)法直接用于解決虛擬世界的證明難題。 另有觀點(diǎn)認(rèn)為， 間接證據(jù)推論主要事實(shí)的推理方式包括直接推理與間接推理， 后者又可進(jìn)一步劃分為“鎖鏈型” 和“放射型” 兩種推理方式： 鎖鏈型推理指將數(shù)個(gè)間接證據(jù)表示的事實(shí)用一條直線串聯(lián)起來(lái)的推理。 間接證據(jù)數(shù)量越多， 主要事實(shí)為真的概率越低。 放射型推理指數(shù)個(gè)間接證據(jù)之間互不聯(lián)系、 但各自能夠推論出主要事實(shí)的推理。 與前者相反， 這種推理方式中的間接證據(jù)的數(shù)量與主要事實(shí)為真的概率成正相關(guān)。?參見(jiàn)王亞新： 《對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》 （第二版）， 清華大學(xué)出版社2010年版， 第155 頁(yè)。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理 “甲型肝炎案”?原告在某餐館多次食用牡蠣后患甲型肝炎， 其已經(jīng)舉證證明： 牡蠣是甲肝病毒的常規(guī)病原體； 大約三十人在該飯館用餐后患甲型肝炎。 德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為， 本案可以適用間接證明。 參見(jiàn)周翠： 《從事實(shí)推定走向表見(jiàn)證明》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6 期， 第108-126 頁(yè)。中使用的思路接近放射型推理。 兩種推理方式的本質(zhì)區(qū)別在于間接證據(jù)之間、 間接證據(jù)與主要事實(shí)的關(guān)系不同： 鎖鏈型推理需要從某一個(gè)間接事實(shí)推向另一個(gè)間接事實(shí)、 重復(fù)該流程直至推導(dǎo)出主要事實(shí)為止， 間接證據(jù)之間緊密依存； 放射型推理中每一個(gè)間接證據(jù)都獨(dú)立存在、 都能夠單獨(dú)推論出主要事實(shí)， 但證明力較弱， 需要借助其他間接證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

無(wú)論是直接證據(jù)還是間接證據(jù)， 其終極使命都是被當(dāng)事人用來(lái)證明案件事實(shí)至一定標(biāo)準(zhǔn)， 以使法官判定待證事實(shí)為真。 在虛擬世界中， 經(jīng)營(yíng)者違約或侵權(quán)案件帶來(lái)的取證難題可能涉及不同的訴訟法領(lǐng)域。 考慮到民事訴訟、 刑事訴訟和行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)各不相同， 有必要結(jié)合間接證據(jù)在三大訴訟中的涵義指向， 進(jìn)一步對(duì)各類證明標(biāo)準(zhǔn)間的差異進(jìn)行總結(jié)。

民事訴訟案件里的主要事實(shí)指當(dāng)事人雙方主要爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系發(fā)生、 變更、 消滅的事實(shí)。?參見(jiàn)陳光中主編： 《證據(jù)法學(xué)》 （第四版）， 法律出版社2019年版， 第218 頁(yè)。無(wú)法獨(dú)立證明該事實(shí)、 只能證明事實(shí)的某方面情況的證據(jù)， 是民事訴訟視野下的間接證據(jù)。 民事訴訟原則上適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉 的解釋》第一百零八條第一款、 第二款規(guī)定： “對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)， 人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)， 確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。 對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)， 人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)， 認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯模?應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在?！?可見(jiàn)， 在民事訴訟中， 當(dāng)間接證據(jù)能夠證明待證事實(shí)的存在具有高度蓋然性時(shí)， 法官便可以認(rèn)定該事實(shí)為真。

在行政訴訟法中， 案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合法， 因此行政機(jī)關(guān)的行為合法性就是案件的主要事實(shí)。 不能獨(dú)立證明行為合法性的證據(jù)， 屬于間接證據(jù)。 由于行政管理的領(lǐng)域較為寬泛、 行政行為類型眾多， 行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)多樣化的特征。 在行政檢查和行政強(qiáng)制措施領(lǐng)域， 執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)往往采取合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)， 即要求行政行為的作出需要一定事實(shí)根據(jù)； 在輕微的行政處罰決定、 部分行政裁決行為、 授益性行為、 程序性問(wèn)題、 國(guó)家賠償中受害人損害事實(shí)的認(rèn)定上， 則采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)， 即采信具有明顯優(yōu)勢(shì)的蓋然性、 更為可信的一方當(dāng)事人的主張； 在行政處罰和對(duì)當(dāng)事人權(quán)益有較大不利影響的行政行為上， 應(yīng)達(dá)到確鑿無(wú)疑的標(biāo)準(zhǔn)， 即排除任何合理懷疑。?參見(jiàn)何海波： 《行政訴訟法》 （第3 版）， 法律出版社2022年版， 第455-467 頁(yè)。因此， 不同類型的行政訴訟案件對(duì)間接證明的要求各不相同。

對(duì)刑事訴訟而言， 案件主要事實(shí)指的是“犯罪事實(shí)是否存在和該犯罪事實(shí)是否是犯罪嫌疑人或被告人所實(shí)施的事實(shí)”。?前引?， 陳光中主編書(shū)， 第218 頁(yè)。凡是無(wú)法獨(dú)立證明該待證事實(shí)的證據(jù)， 就是刑事訴訟中的間接證據(jù)。 刑事訴訟的不同階段設(shè)定有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)， 但最重要的還是有罪判決的“排除合理懷疑” 標(biāo)準(zhǔn)。 在三大訴訟中， 刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)最高， 對(duì)間接證明的要求也就最高。

盡管間接證據(jù)在現(xiàn)實(shí)世界具有廣泛的適用空間， 但仍應(yīng)考慮到它自身所具有的依賴性、 證明復(fù)雜性、 單個(gè)或然性， 在使用中注重間接證據(jù)的證據(jù)能力和證明力， 同時(shí)盡可能允許另一方當(dāng)事人反駁， 否定對(duì)己不利的事實(shí)。?前引?， 陳光中主編書(shū)， 第219-221 頁(yè)?？梢?jiàn)， 尋找真實(shí)可靠、 數(shù)量足夠的間接證據(jù)， 同時(shí)為相對(duì)人提供自證清白的機(jī)會(huì)， 是機(jī)制設(shè)計(jì)的關(guān)鍵。 這為我們接下來(lái)建立適合虛擬世界的證明思維提供了一定的啟示。

（二） 面向虛擬世界的間接證明理論

虛擬世界是網(wǎng)絡(luò)締造者借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)設(shè)出來(lái)的環(huán)境。 在這個(gè)環(huán)境中， 進(jìn)入者的全部活動(dòng)都會(huì)在通訊、 儲(chǔ)存與系統(tǒng)運(yùn)算層面被記錄下來(lái)， 呈現(xiàn) “路過(guò)留痕” 的樣貌。?參見(jiàn)蔣勇： 《個(gè)人信息保護(hù)視野下中國(guó)電子取證規(guī)制的程序法轉(zhuǎn)向》， 載 《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》 2019年第6 期，第140-148 頁(yè)。但是這種留痕通常只意味著證據(jù)數(shù)量的增加， 不代表當(dāng)事人在訴訟證明過(guò)程中擁有更多可以使用的證據(jù)資源， 更不必然導(dǎo)致取證難度的降低。 大數(shù)據(jù)包括“海量數(shù)據(jù)” 和“復(fù)雜類型的數(shù)據(jù)” 兩個(gè)層面的涵義。 如何評(píng)估數(shù)據(jù)的整體質(zhì)量、 圈定其中有價(jià)值的數(shù)據(jù)子集是虛擬世界取證的最大挑戰(zhàn)。?參見(jiàn)前引④， 高波文， 第111-119 頁(yè)。此外， 相較于掌握原始電子數(shù)據(jù)的經(jīng)營(yíng)者， 行政執(zhí)法部門(mén)與消費(fèi)者和電子證據(jù)的距離較遠(yuǎn)， 證據(jù)偏在的問(wèn)題十分明顯。 電子證據(jù)難以保存、 容易損毀的特點(diǎn)， 以及技術(shù)知識(shí)的缺乏和主體資格的顧慮更加深了證據(jù)偏在的弊端。?參見(jiàn)前引④， 高波文， 第111-119 頁(yè)。目前的取證方式和證據(jù)規(guī)則無(wú)力解決虛擬世界的結(jié)構(gòu)性難題， 而傳統(tǒng)證明思維里的間接證明理論為突破此類證明困境提供了解決之道。

電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的片段性記錄， 包括用戶注冊(cè)信息、 系統(tǒng)登錄日志、 通訊記錄、 數(shù)字證書(shū)等， 往往以零散細(xì)碎的形式呈現(xiàn)出來(lái)。?參見(jiàn)張芮萌、 李豐宇、 李澤鋒： 《全生命周期視角下電子證據(jù)可信管理研究》， 載《管理工程師》 2022年第4 期， 第35-41 頁(yè)。這種片段性的特征使其與 “不能獨(dú)立證明案件主要事實(shí)、只能證明案件事實(shí)的某方面情況” 的間接證據(jù)頗為相似。?前引?， 陳光中主編書(shū)， 第219 頁(yè)?；仡櫱笆隼碚摽芍?間接證據(jù)在數(shù)量充足、 能夠形成完整的證據(jù)體系的情形下， 同樣可以證明案件事實(shí)， 但是在適用時(shí)必須確保這些證據(jù)已經(jīng)具備證據(jù)能力和證明力。 電子數(shù)據(jù)體量龐大， 天然具備數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)， 符合適用間接證明的先決條件； 電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用時(shí)所須具備的證據(jù)能力， 也可以通過(guò)周密的技術(shù)手段和制度安排加以保障。 可見(jiàn)， 欲借助間接證明理論挖掘電子數(shù)據(jù)的證明潛力、 破解虛擬世界的證明困局， 關(guān)鍵在于結(jié)合訴訟法學(xué)者對(duì)間接證明的模型化構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)， 創(chuàng)設(shè)合適的間接證明情境， 打造完善的證據(jù)體系。

回顧前述訴訟法學(xué)者對(duì)間接證明的模型化構(gòu)建嘗試， 放射型推理是一個(gè)比較理想的借鑒對(duì)象。這是因?yàn)椋?放射型推理只需找到分散在虛擬世界里的、 能夠單獨(dú)證明待證事實(shí)的電子數(shù)據(jù)， 再設(shè)法將它們匯集起來(lái)， 通過(guò)補(bǔ)強(qiáng)的方式加強(qiáng)證明力， 從而使其在后續(xù)的行政執(zhí)法和司法審判中得到認(rèn)可。 而鎖鏈型推理卻要求從某一個(gè)間接事實(shí)推向另一個(gè)間接事實(shí)， 這就意味著取證主體需要掌握盡可能充分的間接證據(jù)。 由于虛擬世界中證據(jù)偏在的現(xiàn)象普遍存在， 某些具有關(guān)鍵性的電子數(shù)據(jù)實(shí)際掌握在經(jīng)營(yíng)者或第三方手中， 無(wú)法被取證主體輕易獲取。 在鎖鏈“缺環(huán)” 的情形下， 這些電子證據(jù)依舊缺乏證明力， 不能真正破解虛擬世界的證明困境。

（三） 從多人指認(rèn)到多點(diǎn)并行取證

一個(gè)典型的現(xiàn)實(shí)世界爭(zhēng)議情境是， 當(dāng)借款人欠債不還并且拒絕承認(rèn)曾經(jīng)借款的事實(shí)時(shí)， 可以由其他人對(duì)其進(jìn)行指認(rèn)。 如果有多名知情者同時(shí)指認(rèn)借款人曾向貸款人借款， 則借款事實(shí)大概率為真。 該情境本質(zhì)上是間接證明理論中放射型推理的一種現(xiàn)實(shí)應(yīng)用， 即其他個(gè)體指認(rèn)的借款事實(shí)之間互不關(guān)聯(lián)， 但能夠各自推論出借款事實(shí)存在。 對(duì)放射型推理來(lái)說(shuō)， 證明標(biāo)準(zhǔn)的高低影響著證成待證事實(shí)所需的間接證據(jù)數(shù)量的多寡。 延伸至該爭(zhēng)議情境， 則參與指認(rèn)的個(gè)體數(shù)量越多， 借款事實(shí)存在的可信度就越高。

類似的思路也可以應(yīng)用于虛擬世界當(dāng)中： 為走出虛擬世界的證明困境， 可以考慮引入一種多點(diǎn)并行取證的技術(shù)規(guī)則， 即跨區(qū)域部署多個(gè)服務(wù)器節(jié)點(diǎn)對(duì)相同事實(shí)進(jìn)行指認(rèn)， 從而構(gòu)建出完善的證明情境。 這樣一來(lái)， 爭(zhēng)議事實(shí)為真的蓋然性將大幅提高。 這種技術(shù)規(guī)則以構(gòu)建多人指認(rèn)的證明情境為目標(biāo)， 既能夠?qū)⒎醋C的機(jī)會(huì)交給侵權(quán)或違約主體， 降低消費(fèi)者的證明難度， 又能夠?qū)ⅰ膀?yàn)真” 的機(jī)會(huì)交給行政相對(duì)人， 規(guī)避行政執(zhí)法部門(mén)取證的道德風(fēng)險(xiǎn)。 具體來(lái)說(shuō)， 消費(fèi)者可能無(wú)法在第一次下單交易時(shí)充分取證， 此時(shí)可以向充當(dāng)其他節(jié)點(diǎn)的主體尋求幫助， 請(qǐng)求他們參與指認(rèn)， 從而間接證明經(jīng)營(yíng)者存在侵權(quán)或違約情節(jié)。 行政執(zhí)法部門(mén)也可以作為特殊節(jié)點(diǎn)參與此環(huán)節(jié)。 這種情境與現(xiàn)實(shí)的消費(fèi)者集體訴訟制度有類似之處， 區(qū)別在于多點(diǎn)并行取證是以技術(shù)化的手段將這種制度在虛擬世界固定下來(lái)。

與傳統(tǒng)的取證方式相比， 多點(diǎn)并行取證也具有成本上的優(yōu)勢(shì)。 法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為， 評(píng)估某項(xiàng)證據(jù)制度需要同時(shí)考慮其可能產(chǎn)生的“直接成本（Direct Cost）” 和“錯(cuò)誤成本（Error Cost）”， 一項(xiàng)運(yùn)行良好的證據(jù)制度應(yīng)盡可能使兩項(xiàng)成本之和最小化。?Jeffrey S. Parker, Bruce H. Kobayashi, Evidence: General Economic Analysis, Encyclopedia of Law and Economics, 2000, p.290-305.對(duì)多點(diǎn)并行取證來(lái)說(shuō)， 直接成本指的是參與指認(rèn)的節(jié)點(diǎn)取證的成本、 匯集節(jié)點(diǎn)證據(jù)的成本； 錯(cuò)誤成本指的是共同指認(rèn)的經(jīng)營(yíng)者侵權(quán)或違約的事實(shí)不存在帶來(lái)的成本。 就直接成本而言， 節(jié)點(diǎn)取證與證據(jù)匯集的成本可以通過(guò)構(gòu)建執(zhí)法系統(tǒng)與聚合平臺(tái)的方式進(jìn)行壓縮。 這種技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)維具有鮮明的邊際成本遞減特征， 行政執(zhí)法部門(mén)設(shè)置一套網(wǎng)絡(luò)通信服務(wù)設(shè)施后即可長(zhǎng)期使用， 后續(xù)再增設(shè)節(jié)點(diǎn)只需要接入更多的服務(wù)器， 花費(fèi)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本極低。 就錯(cuò)誤成本而言， 多點(diǎn)并行取證帶來(lái)的錯(cuò)誤指認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)妥善的技術(shù)規(guī)則與制度安排， 以及給予經(jīng)營(yíng)者合理的推翻機(jī)會(huì)進(jìn)行規(guī)避。 由此可知， 多點(diǎn)并行取證這一制度設(shè)計(jì)能夠使直接成本與錯(cuò)誤成本之和最小化， 具有較好的應(yīng)用前景。

不過(guò)， 在看到多點(diǎn)并行取證的發(fā)展前景的同時(shí)， 我們也需要細(xì)致觀察和評(píng)估這種技術(shù)帶來(lái)的道德和倫理風(fēng)險(xiǎn)， 并通過(guò)針對(duì)性的制度來(lái)避免這些風(fēng)險(xiǎn)。

三、 面向行政執(zhí)法的多點(diǎn)并行取證規(guī)則

前文比照現(xiàn)實(shí)世界的間接證明機(jī)制， 初步建立了一套與虛擬世界相適應(yīng)的證明思維， 即構(gòu)建多人指認(rèn)的證明情境， 由多個(gè)節(jié)點(diǎn)同時(shí)指認(rèn)待證事實(shí)， 同時(shí)將反證的機(jī)會(huì)交給被不利證明的當(dāng)事人。本節(jié)將繼續(xù)細(xì)化誕生于這種思維下的技術(shù)規(guī)則， 評(píng)估其優(yōu)勢(shì)與潛在的風(fēng)險(xiǎn)， 并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建多點(diǎn)并行取證技術(shù)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作機(jī)制。

（一） 多點(diǎn)并行取證的證明優(yōu)勢(shì)與應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)

多點(diǎn)并行取證能夠較好地解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬性和現(xiàn)有證明規(guī)則無(wú)法應(yīng)對(duì)虛擬世界的問(wèn)題。 由多個(gè)節(jié)點(diǎn)在同一時(shí)間對(duì)相同事實(shí)進(jìn)行指認(rèn)的做法增加了經(jīng)營(yíng)者篡改原始數(shù)據(jù)的難度， 電子證據(jù)的真實(shí)性得到保障， 證明力大幅提高。 參與指認(rèn)的數(shù)量越多， 經(jīng)營(yíng)者違約或侵權(quán)事實(shí)存在的概率越高，當(dāng)事人擬證明的違約或侵權(quán)損害存在的事實(shí)更容易達(dá)到訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。 由于虛擬世界具有“路過(guò)留痕” 的特點(diǎn)， 在這種證明情境下， 經(jīng)營(yíng)者也有更多的機(jī)會(huì)反證推定事實(shí)的不存在。 可見(jiàn)，無(wú)論是對(duì)主張事實(shí)存在的當(dāng)事人還是對(duì)被不利推定的一方當(dāng)事人而言， 擬證明的事實(shí)都更容易達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。 在這種技術(shù)規(guī)則下， 當(dāng)事人付出的是取證成本和匯集節(jié)點(diǎn)證據(jù)的成本， 無(wú)須單獨(dú)支付后續(xù)的鑒定費(fèi)用等， 極大緩解了虛擬世界證明上的困難。

不過(guò)， 這并不是說(shuō)多點(diǎn)并行取證是一個(gè)十全十美的解決方案。 在虛擬世界的取證問(wèn)題上， 這種制度雖然比傳統(tǒng)的現(xiàn)場(chǎng)取證和遠(yuǎn)程取證更具有證據(jù)屬性上的優(yōu)勢(shì)， 但仍然存在道德和倫理層面的潛在風(fēng)險(xiǎn)。 例如， 行政執(zhí)法部門(mén)能否通過(guò)養(yǎng)號(hào)的方式進(jìn)行取證？ 如上文所述， 分布在不同地點(diǎn)的行政執(zhí)法部門(mén)既可以現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法， 也可以注冊(cè)賬號(hào)遠(yuǎn)程取證。 但是在后一種情形中， 部分平臺(tái)可能以保護(hù)商業(yè)隱私、 反制其他網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為（如爬取行為） 等理由， 將這些賬號(hào)判定為異常賬號(hào)， 進(jìn)行 “特殊照顧”。 如此一來(lái)， 執(zhí)法人員實(shí)際上獲取的是與普通消費(fèi)者不同的內(nèi)容， 證據(jù)的真實(shí)性也就無(wú)從談起了。 為了防止這種情況發(fā)生， 執(zhí)法人員可能會(huì)作為普通節(jié)點(diǎn)參與指認(rèn)， 采用養(yǎng)號(hào)的方式取證， 即通過(guò)點(diǎn)單、 更換IP 地址等方式偽裝成普通消費(fèi)者， 以規(guī)避平臺(tái)的標(biāo)簽化判定。

養(yǎng)號(hào)的首要目的不是解決證據(jù)合法性的疑問(wèn)， 而是在事實(shí)層面突破信息偏誤或者被相對(duì)人誤導(dǎo)的困境。 但進(jìn)一步的問(wèn)題是， 通過(guò)這種方法獲取的商業(yè)活動(dòng)信息能否作為執(zhí)法證據(jù)來(lái)使用？ 行政執(zhí)法部門(mén)偽裝成普通消費(fèi)者收集證據(jù)、 證明經(jīng)營(yíng)者侵害權(quán)益的做法是否違背倫理？ 或者說(shuō)， 這種養(yǎng)號(hào)取證的做法和“釣魚(yú)執(zhí)法” 之間是否存在區(qū)別？

事實(shí)上， 民事訴訟和行政執(zhí)法實(shí)踐中早有圍繞類似問(wèn)題的討論。 首先， 民事訴訟中存在類似的陷阱取證問(wèn)題。 以“北京北大方正集團(tuán)公司、 北京紅樓計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、 北京高術(shù)科技公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案” 為例， 一審法院認(rèn)為原告為獲取被告侵權(quán)的證據(jù)而采取的租賃房屋、 購(gòu)買(mǎi)激光照排機(jī)等方式屬于陷阱取證， 但這種取證方式并未被法律所禁止， 因此法院對(duì)其予以認(rèn)可。?參見(jiàn)王亞新、 陳杭平、 劉君博： 《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》 （第二版）， 高等教育出版社2021年版， 第97 頁(yè)。二審法院則以陷阱取證并非本案唯一獲取侵權(quán)證據(jù)的方式為由，否定了該行為的正當(dāng)性。 然而， 最高人民法院推翻了二審法院的認(rèn)定， 強(qiáng)調(diào)對(duì)于法律沒(méi)有明文禁止的行為， 應(yīng)當(dāng)綜合利益衡量與價(jià)值取向兩個(gè)維度進(jìn)行判斷。 法院認(rèn)為， 本案中原告的目的并無(wú)不正當(dāng)性， 且沒(méi)有對(duì)他人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益造成損害。 考慮到計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)， “采取該取證方式， 有利于解決此類案件取證難問(wèn)題， 起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用， 也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神”。?最高人民法院 （2006） 民三提字第1 號(hào)民事判決書(shū)。

其次， 行政執(zhí)法部門(mén)采用類似取證方式時(shí)也存在執(zhí)法圈套和誘惑調(diào)查的區(qū)分。?在討論行政執(zhí)法中誘惑調(diào)查的合法性時(shí)， 行政法學(xué)者往往會(huì)類比刑事案件偵查程序中存在的 “偵查圈套” 與 “誘惑偵查”區(qū)別， 或 “犯意誘發(fā)型偵查” 與 “機(jī)會(huì)提供型偵查” 區(qū)別， 將行政法領(lǐng)域中的此類調(diào)查行為一分為二。 盡管使用的術(shù)語(yǔ)有所區(qū)別， 但他們大多都認(rèn)可具有一定隱蔽性、 不使行政相對(duì)人產(chǎn)生新的違法意圖的調(diào)查行為符合法理， 只是在采用時(shí)要注意從權(quán)力主體、 適用范圍、 實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、 權(quán)利救濟(jì)等方面進(jìn)行規(guī)制。前者以 “釣魚(yú)執(zhí)法” 為代表， 潛在的行為邏輯是向公民心中植入違法意圖、 引誘其做出本來(lái)不會(huì)做的行為， 從而方便行政執(zhí)法部門(mén)進(jìn)行取證。 這種取證方法的程序合法性嚴(yán)重不足， 因此受到學(xué)界的非議， 在司法實(shí)務(wù)中也較少獲得法院的認(rèn)可。 以“張某訴上海閔行區(qū)城市交通執(zhí)法大隊(duì)行政處罰行政糾紛案” 為例， 執(zhí)法人員以胃病發(fā)作為由請(qǐng)求原告 “捎一段”， 在原告照做后卻對(duì)其作出行政處罰決定， 法院認(rèn)定被告的處罰決定違法。?參見(jiàn)梁三利、 郭明： 《論行政執(zhí)法中的誘惑調(diào)查——上海 “釣魚(yú)執(zhí)法” 事件的理性思考》， 載 《法治論叢》 2010年第2 期，第125-129 頁(yè)。而前述的養(yǎng)號(hào)行為本身不會(huì)使經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生新的違法意圖， 本質(zhì)邏輯更接近于某縣質(zhì)監(jiān)局扮演外地商販、 向?qū)冶慌e報(bào)銷售假煙的超市訂購(gòu)一批假煙的行為?參見(jiàn)陳陽(yáng)： 《行政法視野下的誘惑調(diào)查及其法律規(guī)制》， 載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 2010年第5 期， 第14-18 頁(yè)。， 屬于誘惑調(diào)查的范疇。 學(xué)界普遍認(rèn)為誘惑調(diào)查符合基本法理， 在滿足某些限制條件的情況下可以使用。 當(dāng)然，將現(xiàn)實(shí)世界的經(jīng)驗(yàn)移植到虛擬世界當(dāng)中， 還需要針對(duì)虛擬世界的特點(diǎn)做出進(jìn)一步的流程性規(guī)定。

（二） 基于多點(diǎn)并行取證規(guī)則的執(zhí)法系統(tǒng)構(gòu)建

面對(duì)虛擬世界取證的倫理困境， 有人主張將指認(rèn)的機(jī)會(huì)全部交給普通消費(fèi)者， 也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高司法隊(duì)伍的技術(shù)素質(zhì)， 使司法人員掌握適應(yīng)虛擬環(huán)境的新興取證技術(shù)。 就前者而言， 雖然將參與指認(rèn)的主體限制在消費(fèi)者群體當(dāng)中能夠有效避免合法性的風(fēng)險(xiǎn)， 但對(duì)具體的個(gè)案來(lái)說(shuō)， 不一定能找到分散在不同地點(diǎn)的消費(fèi)者對(duì)相同事實(shí)進(jìn)行指認(rèn)。 指認(rèn)的主體數(shù)量不夠， 可能會(huì)影響到違約或侵權(quán)事實(shí)存在的蓋然性； 節(jié)點(diǎn)的隨機(jī)性或分散的跨度不足， 可能會(huì)導(dǎo)致無(wú)法充分排除取證過(guò)程中的干擾信息， 難以證明結(jié)論的唯一性。 在多點(diǎn)并行取證的運(yùn)作機(jī)制中， 行政執(zhí)法部門(mén)承擔(dān)著必要的補(bǔ)充作用， 不能打著維護(hù)證據(jù)合法性的旗號(hào)使自己置身事外。

提高司法隊(duì)伍的技術(shù)素質(zhì)則是司法體制改革長(zhǎng)久以來(lái)的努力方向。 一方面， 司法解釋等文件提高了對(duì)司法人員技術(shù)能力的要求。 例如， 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》 第一百一十條、 第一百一十一條， 《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》 第二十二條、 第二十三條， 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第九十三條和 《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問(wèn)題的規(guī)定》 第十一條等， 鼓勵(lì)司法人員參與到電子數(shù)據(jù)的直接審查中。 另一方面， 我國(guó)致力于發(fā)展技術(shù)人員輔助司法的制度， 包括請(qǐng)具有專門(mén)知識(shí)的人參與辦案、 由法庭技術(shù)人員向法官提供技術(shù)幫助、 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中建立技術(shù)調(diào)查官制度等。 提高司法隊(duì)伍的技術(shù)素質(zhì)固然是面向未來(lái)的解決路徑之一， 但絕非一朝一夕之功， 面對(duì)日新月異的信息技術(shù)和層出不窮的網(wǎng)絡(luò)案件， 還需要在提升隊(duì)伍素質(zhì)的同時(shí)給出其他的解決方案， 及時(shí)規(guī)避電子取證的風(fēng)險(xiǎn)。

借助多點(diǎn)并行取證這一技術(shù)規(guī)則， 不同地點(diǎn)的行政執(zhí)法部門(mén)可以同時(shí)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行執(zhí)法， 如扣押分散在各個(gè)地區(qū)的服務(wù)器等， 防止行政相對(duì)人利用時(shí)間差篡改數(shù)據(jù)； 也可以親自在待查平臺(tái)上注冊(cè)賬號(hào)， 提取載有行政相對(duì)人違法行為的截圖或錄屏， 與其他節(jié)點(diǎn)共同認(rèn)定該事實(shí)的存在。?參照現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)證據(jù)中的取證規(guī)范， 兩種取證方式之間似乎也有優(yōu)先度的區(qū)分， 行政執(zhí)法部門(mén)首選的取證方式應(yīng)是現(xiàn)場(chǎng)扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)， 如無(wú)法實(shí)現(xiàn)再采用線上取證的做法。 現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)范有 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第七條、 《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》 第五條， 等等。經(jīng)過(guò)前文的分析可以發(fā)現(xiàn)， 行政執(zhí)法部門(mén)對(duì)證據(jù)合法性的擔(dān)憂主要來(lái)自電子取證領(lǐng)域程序性規(guī)則的空白。 為了避免道德和倫理層面的爭(zhēng)議， 一個(gè)切實(shí)有效的方案是圍繞著多點(diǎn)并行取證技術(shù)， 繼續(xù)細(xì)化目前有關(guān)證據(jù)效力和取證方式的規(guī)定， 對(duì)實(shí)踐中累積的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行類型化處理， 將其上升至規(guī)范層面固定下來(lái)， 構(gòu)建出高效安全的行政執(zhí)法系統(tǒng)， 最終實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)生命周期的全部覆蓋。 在整體規(guī)范層面， 應(yīng)根據(jù) 《中華人民共和國(guó)民法典》、 《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》 （以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）、 《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》 等法律， 明確電子證據(jù)收集使用的目的、 手段、 程序、 范圍和場(chǎng)景， 有效保護(hù)隱私及個(gè)人信息； 可聯(lián)系《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》 及即將頒布的 《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政執(zhí)法電子數(shù)據(jù)取證暫行規(guī)定》?該項(xiàng)規(guī)定目前處在公開(kāi)征求意見(jiàn)的階段。 參見(jiàn)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局官方網(wǎng)站公告， https: //www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_cdb50d1a24374b97a6e4f2ec2a9e629c.html， 2023年8月25日訪問(wèn)。等市場(chǎng)監(jiān)督管理領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)， 制定配套的平臺(tái)證據(jù)管理制度， 以實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)獲取、 存儲(chǔ)、 傳輸、 使用等各環(huán)節(jié)的安全。 在程序?qū)用妫?針對(duì)電子數(shù)據(jù)取證環(huán)節(jié)， 在采用自主技術(shù)方式獲得電子證據(jù)時(shí)， 執(zhí)法人員應(yīng)做到對(duì)取證依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的硬件、 軟件環(huán)境進(jìn)行檢測(cè)， 做到取證指令發(fā)出后人機(jī)分離， 必要時(shí)提取數(shù)字簽名、注冊(cè)信息等關(guān)聯(lián)信息， 實(shí)現(xiàn)取證環(huán)境的清潔、 安全； 針對(duì)電子證據(jù)的存儲(chǔ)環(huán)節(jié)， 則可以考慮進(jìn)行即時(shí)性數(shù)據(jù)備份， 防止電子數(shù)據(jù)被篡改， 方便后續(xù)的調(diào)取。

節(jié)點(diǎn)設(shè)計(jì)是多點(diǎn)并行取證的核心， 同樣是行政執(zhí)法系統(tǒng)的構(gòu)建重點(diǎn)。 針對(duì)行政訴訟中多樣化的證明標(biāo)準(zhǔn)， 行政執(zhí)法部門(mén)可以根據(jù)行政行為類型的不同， 分別比照合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、 優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與排除任何合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)， 由低到高安排節(jié)點(diǎn)的數(shù)量、 分布跨度和隨機(jī)性。 多點(diǎn)并行取證甚至能夠超越目前行政執(zhí)法的要求。 例如， 《中華人民共和國(guó)行政處罰法》 第四十二條規(guī)定實(shí)施處罰時(shí)執(zhí)法人員不得少于兩人， 多點(diǎn)并行取證規(guī)則卻可以部署數(shù)百個(gè)服務(wù)器或人工節(jié)點(diǎn)， 確保取證程序的正當(dāng)性， 從而實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)共同推進(jìn)的目標(biāo)。

至于前文所述的“養(yǎng)號(hào)” 和“協(xié)作不暢” 等細(xì)節(jié)問(wèn)題， 也可以通過(guò)適當(dāng)?shù)闹贫劝才胚M(jìn)行針對(duì)性規(guī)避。 養(yǎng)號(hào)的執(zhí)法人員可以作為普通節(jié)點(diǎn)參與指認(rèn)， 但需要將其納入規(guī)制范疇， 通過(guò)授權(quán)特定賬戶的方式進(jìn)行市場(chǎng)監(jiān)管， 根據(jù)不同的登錄樣態(tài)采取相應(yīng)的管控手段， 以保障自身執(zhí)法行為的合法性。而在行政執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)協(xié)作不暢的問(wèn)題上， 執(zhí)法人員可以出具大跨度取證物理節(jié)點(diǎn)并行的證據(jù)報(bào)告， 以便司法主體根據(jù)取證節(jié)點(diǎn)的數(shù)量、 與證據(jù)所在地的距離評(píng)估報(bào)告的證明力。 取證節(jié)點(diǎn)數(shù)量越多、 距離證據(jù)越近， 報(bào)告的證明力越強(qiáng)， 違約或侵權(quán)事實(shí)為真的蓋然性越高。 這種大跨度取證物理節(jié)點(diǎn)并行的證據(jù)報(bào)告實(shí)際上提供了一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 在執(zhí)法部門(mén)與司法主體之間架起了溝通雙方的橋梁， 從根本上解決了上文的協(xié)作不暢問(wèn)題。

四、 面向消費(fèi)者訴訟的多點(diǎn)并行取證規(guī)則

有限的行政資源與眾多的違法行為之間總是存在難以調(diào)和的矛盾。參見(jiàn)張新寶： 《大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)個(gè)人信息保護(hù)獨(dú)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)研究》， 載 《東方法學(xué)》 2022年第4 期， 第37-49 頁(yè)。這一困擾執(zhí)法者的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題在虛擬世界里仍然存在。 一個(gè)可能的解決思路是在監(jiān)管流程中引入新的主體， 打造由多元主體參與的協(xié)同治理機(jī)制， 分擔(dān)行政執(zhí)法主體的壓力。 考慮到電子證據(jù)內(nèi)容的廣泛性和私密性， 電子取證也體現(xiàn)出更強(qiáng)的穿透性和監(jiān)控性。 可以說(shuō)， 電子證據(jù)的留痕特性與電子取證的基本權(quán)干預(yù)特性是一體兩面、 相伴相生的。參見(jiàn)前引?， 蔣勇文， 第140-148 頁(yè)。為規(guī)避取證主體的道德風(fēng)險(xiǎn)， 不妨邀請(qǐng)消費(fèi)者參與到多元取證機(jī)制的建設(shè)當(dāng)中， 由他們直接指認(rèn)違約或侵權(quán)事實(shí)的存在。 下面回顧目前當(dāng)事人運(yùn)用第三方存證平臺(tái)進(jìn)行電子取證的實(shí)踐情況， 分析其在執(zhí)法與司法實(shí)務(wù)中的利弊表現(xiàn)， 在此基礎(chǔ)上提出基于多點(diǎn)并行取證這一技術(shù)規(guī)則而打造面向消費(fèi)者取證平臺(tái)的未來(lái)設(shè)想。

（一） 司法實(shí)踐中的第三方存證平臺(tái)

當(dāng)前， 電子存證與取證服務(wù)呈現(xiàn)聚合化趨勢(shì)， 借助電子簽名、 可信時(shí)間戳、 哈希值校驗(yàn)等與區(qū)塊鏈相關(guān)技術(shù)的各類第三方電子存證平臺(tái)逐漸進(jìn)入到市場(chǎng)視野當(dāng)中。參見(jiàn)前引⑤， 史明洲文， 第112 頁(yè)。由于個(gè)體通常缺乏電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 越來(lái)越多的當(dāng)事人轉(zhuǎn)向選擇接受該項(xiàng)服務(wù)。 司法部門(mén)順應(yīng)這一現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)， 在2020年修訂的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 中針對(duì)記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺(tái)的存證問(wèn)題作出了相應(yīng)規(guī)定。

盡管第三方電子存證平臺(tái)在一定程度上解決了電子證據(jù)真實(shí)性的問(wèn)題， 但在個(gè)案中仍有可能引發(fā)對(duì)電子存證平臺(tái)合法性、 電子存證技術(shù)可靠性和電子存證證明力的抗辯。 雖然法院能夠通過(guò)說(shuō)明電子存證的技術(shù)原理、 論述電子存證的性質(zhì)、 現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)和演示、 分配舉證責(zé)任等方式為當(dāng)事人進(jìn)行電子存證平臺(tái)合法性、 電子存證技術(shù)可靠性方面的釋疑， 但如何判斷電子證據(jù)的證明力大小仍舊是實(shí)踐中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)。參見(jiàn)前引?， 鄧矜婷、 周祥軍文， 第31-41 頁(yè)。

如前文所述， 多點(diǎn)并行取證能夠較好地回應(yīng)電子證據(jù)證明力不足的質(zhì)疑。 權(quán)益受損的消費(fèi)者在準(zhǔn)備向行政部門(mén)舉報(bào)或向司法部門(mén)起訴時(shí)， 可以尋求其他節(jié)點(diǎn)的幫助， 通過(guò)分布在不同地域的消費(fèi)者的共同指認(rèn)， 證明經(jīng)營(yíng)者的違約或侵權(quán)事實(shí)真實(shí)存在。 考慮到消費(fèi)者舉報(bào)或起訴屬于民事訴訟領(lǐng)域的問(wèn)題， 此類證明也應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。 易言之， 此時(shí)充當(dāng)節(jié)點(diǎn)的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)達(dá)到特定數(shù)量、 具有高度隨機(jī)性和廣泛的地域跨度， 確保待證事實(shí)的存在具有高度蓋然性。 落實(shí)到具體的操作流程， 則是由當(dāng)事人在平臺(tái)上發(fā)起取證請(qǐng)求， 平臺(tái)系統(tǒng)在檢驗(yàn)取證環(huán)境清潔性的基礎(chǔ)上， 調(diào)取其他參與指認(rèn)的消費(fèi)者上傳的電子證據(jù)并備份至運(yùn)維云端， 初步篩去有瑕疵的證明材料、認(rèn)定技術(shù)事實(shí)， 再將經(jīng)過(guò)篩選的證據(jù)傳送至法院或消費(fèi)者協(xié)會(huì)。可以考慮從兩方面入手鼓勵(lì)其他節(jié)點(diǎn)參與指認(rèn)： 第一， 建立合理的激勵(lì)分配機(jī)制， 例如， 將所得的懲罰性賠償在參與節(jié)點(diǎn)與平臺(tái)之間進(jìn)行分配； 第二， 參照實(shí)踐中的律師調(diào)查令制度， 由法官將調(diào)查取證權(quán)以某種形式委托給消費(fèi)者， 鼓勵(lì)其行使對(duì)應(yīng)權(quán)利。 需要強(qiáng)調(diào)的是， 此處參與指認(rèn)的節(jié)點(diǎn)僅限于普通消費(fèi)者， 行政部門(mén)的執(zhí)法人員有參與指認(rèn)的義務(wù)， 而 “職業(yè)打假人” 則屬于一種特殊類型的消費(fèi)者， 暫不在本文的討論范圍之內(nèi)。借助這樣的機(jī)制設(shè)計(jì)， 消費(fèi)者取證的時(shí)間成本與經(jīng)濟(jì)成本大幅降低， 個(gè)體維護(hù)自身權(quán)益將不再像從前那樣困難。 這樣的構(gòu)建也實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者維權(quán)的流程化， 個(gè)體可以通過(guò)平臺(tái)實(shí)時(shí)追蹤自己的維權(quán)進(jìn)度， 取證和舉報(bào)機(jī)制的透明程度亦得到進(jìn)一步提升。 對(duì)行政執(zhí)法部門(mén)而言， 部分取證工作可以由消費(fèi)者在平臺(tái)上自行完成， 自身的執(zhí)法壓力得以減輕。 對(duì)司法裁判來(lái)說(shuō)， 通過(guò)聚合平臺(tái)收集到的電子證據(jù)通常具有較強(qiáng)的證明力。 法官可以直接圍繞案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行審理， 有助于提高司法資源的利用效率。

（二） 基于多點(diǎn)并行取證規(guī)則的消費(fèi)取證平臺(tái)構(gòu)建

有觀點(diǎn)認(rèn)為， 既然消費(fèi)者與行政執(zhí)法部門(mén)在虛擬世界中適用的都是多點(diǎn)并行取證技術(shù)， 那么可以讓消費(fèi)者和行政執(zhí)法部門(mén)共用一套電子取證系統(tǒng)， 以節(jié)約另行搭建平臺(tái)的成本。 這樣的解決方案固然具有成本上的優(yōu)勢(shì)， 但忽略了行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)往往還儲(chǔ)存著大量其他主體的商業(yè)秘密與個(gè)人隱私， 不宜直接向消費(fèi)者開(kāi)放的現(xiàn)實(shí)。 相對(duì)審慎、 妥善的做法是引入社會(huì)化服務(wù)， 由第三方另行提供面向消費(fèi)者的商業(yè)性聚合平臺(tái)。 這樣一來(lái)， 既能夠避免消費(fèi)者取證過(guò)程中可能面臨的倫理道德風(fēng)險(xiǎn)， 又能夠降低行政執(zhí)法部門(mén)的監(jiān)管成本。 為了調(diào)動(dòng)各方主體參與的積極性， 還可以考慮結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 中有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則， 將所獲賠償在消費(fèi)者和平臺(tái)之間根據(jù)適當(dāng)規(guī)則進(jìn)行分配， 鼓勵(lì)消費(fèi)者參與取證， 同時(shí)推動(dòng)平臺(tái)完善自身的運(yùn)維服務(wù)。

面向消費(fèi)者構(gòu)建的基于多點(diǎn)并行取證的第三方平臺(tái)， 可以借鑒目前司法區(qū)塊鏈平臺(tái)和第三方中立存證平臺(tái)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 再結(jié)合多點(diǎn)并行取證的特點(diǎn)輔以適當(dāng)?shù)募夹g(shù)規(guī)則和制度安排。 在原則層面， 平臺(tái)應(yīng)當(dāng)恪守《個(gè)人信息保護(hù)法》 的最小必要原則， 根據(jù)干預(yù)的基本權(quán)利的程度深淺對(duì)捕獲的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行分級(jí)處理， 對(duì)承載隱私期待利益較低的注冊(cè)信息加以柔性約束， 對(duì)與通信自由和通信秘密高度相關(guān)的內(nèi)容信息進(jìn)行剛性約束等。參見(jiàn)前引?， 謝登科文， 第49 頁(yè)。平臺(tái)還有必要通過(guò)去標(biāo)識(shí)化等安全技術(shù)措施保護(hù)個(gè)體隱私， 定期刪除存儲(chǔ)的消費(fèi)者個(gè)人信息， 限于實(shí)現(xiàn)處理目的所必要的最小范圍、 對(duì)個(gè)人權(quán)益影響最小的方式處理個(gè)人數(shù)據(jù)。 在規(guī)范目的層面， 提供社會(huì)化服務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備特定主體資格， 自身經(jīng)營(yíng)范圍覆蓋電子存證與取證服務(wù)， 且與當(dāng)事人不存在利害關(guān)系； 在取證過(guò)程中， 手段應(yīng)當(dāng)公開(kāi)透明， 保障取證環(huán)境的清潔性； 在證據(jù)保管方面， 應(yīng)構(gòu)建由數(shù)據(jù)電文證據(jù)與附屬信息證據(jù)組成的證據(jù)保管鏈條， 確保數(shù)據(jù)來(lái)源的真實(shí)性、 數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的可靠性、 數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性， 以此保障電子證據(jù)的證據(jù)能力。參見(jiàn)劉品新： 《論電子證據(jù)的定案規(guī)則》， 載 《人民檢察》 2009年第6 期， 第37-40 頁(yè)。

平臺(tái)還可以借鑒學(xué)界提出的有關(guān)取證經(jīng)驗(yàn)共享方面的建議， 搭建良好的取證知識(shí)生態(tài)體系， 為消費(fèi)者提供專門(mén)的數(shù)據(jù)中心、 交流版塊等有價(jià)值的附加服務(wù)。參見(jiàn)前引?， 江漢祥文， 第4-6 頁(yè)。平臺(tái)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)用戶以腳本化的形式上傳取證流程至數(shù)據(jù)中心， 或在論壇的交流區(qū)版塊內(nèi)分享取證、 起訴等經(jīng)驗(yàn)。 后續(xù)其他消費(fèi)者再遇到類似情況， 可以調(diào)用數(shù)據(jù)中心的存儲(chǔ)腳本或查詢解決經(jīng)驗(yàn)， 進(jìn)一步節(jié)約維權(quán)成本。

這一制度構(gòu)想當(dāng)然存在繼續(xù)完善的空間， 如厘清行政執(zhí)法部門(mén)和提供平臺(tái)的企業(yè)之間是否存在委托關(guān)系、 如何妥善應(yīng)對(duì)職業(yè)索賠問(wèn)題等等， 但總體來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一個(gè)值得探索的方向。 該社會(huì)化平臺(tái)本質(zhì)上體現(xiàn)了一種多元化的價(jià)值取向， 即將消費(fèi)者納入多點(diǎn)并行取證的軌道當(dāng)中， 通過(guò)細(xì)致的規(guī)則建構(gòu)避免程序性風(fēng)險(xiǎn)， 實(shí)現(xiàn)執(zhí)法主體、 司法裁判和消費(fèi)者群體的協(xié)同治理。 在線上交易活動(dòng)日益豐富、 網(wǎng)絡(luò)違約和侵權(quán)案件層出不窮的當(dāng)下， 行政執(zhí)法部門(mén)難以再靠從前的 “大包大攬” 解決問(wèn)題， 與其他社會(huì)主體合力開(kāi)展協(xié)作勢(shì)在必行。 這種轉(zhuǎn)向有利于打造高度參與的法治體系， 促成從“壟斷性權(quán)威” 到“競(jìng)爭(zhēng)性權(quán)威” 的轉(zhuǎn)變， 推動(dòng)整體監(jiān)管機(jī)制朝著更加透明和多元的方向發(fā)展。

結(jié)論

本文從虛擬世界的取證難題入手， 提出解決問(wèn)題的關(guān)鍵在于建立一套適應(yīng)虛擬世界自身特點(diǎn)的證明思維。 考慮到虛擬世界是現(xiàn)實(shí)世界借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的再現(xiàn)， 本文回顧了傳統(tǒng)思維中的間接證明理論， 強(qiáng)調(diào)虛擬世界取證需要挖掘電子數(shù)據(jù)的證明潛力， 構(gòu)建適當(dāng)?shù)拈g接證明情境。 為解決虛擬世界中發(fā)生的眾多違約和侵權(quán)案件， 將現(xiàn)實(shí)里“多人指認(rèn)” 的生活情境引入虛擬世界， 通過(guò)調(diào)整指認(rèn)節(jié)點(diǎn)的數(shù)量來(lái)增加待證事實(shí)為真的概率， 進(jìn)一步將虛擬世界的證明思維具象化為多點(diǎn)并行取證技術(shù)規(guī)則。 最后， 分別從行政執(zhí)法工作和消費(fèi)者訴訟兩個(gè)角度對(duì)多點(diǎn)并行取證進(jìn)行細(xì)化設(shè)計(jì)， 搭建基于多點(diǎn)并行取證規(guī)則的執(zhí)法系統(tǒng)和消費(fèi)取證平臺(tái)， 完善這一規(guī)則的制度建構(gòu)。

“電子證據(jù)的司法適用不僅要關(guān)注末端的證明機(jī)理， 同樣也不能忽視形成和獲取階段的程序性規(guī)則?！鼻耙?， 蔣勇文， 第140-148 頁(yè)。在虛擬與現(xiàn)實(shí)高度融合的當(dāng)下， 新類型的案件層出不窮， 對(duì)既有的現(xiàn)實(shí)策略構(gòu)成了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)活動(dòng)中的違約和侵權(quán)問(wèn)題只是其中一個(gè)縮影。 這提示我們不能簡(jiǎn)單照搬現(xiàn)實(shí)世界的解決方案， 而是應(yīng)當(dāng)深入剖析虛擬世界的自身特點(diǎn)， 在參照傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)理論的基礎(chǔ)上， 重塑一套面向虛擬世界的新思維， 深入細(xì)化新的規(guī)則機(jī)制， 以期彌補(bǔ)理論與問(wèn)題之間的縫隙。