董事會(huì)的凸升：新公司法對(duì)雙治理中心的強(qiáng)化

王宏哲

中國特色的公司治理組織體系逐漸展現(xiàn)出其基本格局：股東會(huì)作為治理的基礎(chǔ)組織，承擔(dān)消極治理中心，而董事會(huì)或黨委會(huì)以動(dòng)態(tài)方式，通過靈活治理，成為公司治理的動(dòng)態(tài)中心

新公司法對(duì)公司治理的修改是圍繞董事會(huì)展開的。一個(gè)整體的判斷是：新公司法多方面增強(qiáng)董事會(huì)治理權(quán)能，建構(gòu)起股東會(huì)和董事會(huì)并行的治理格局，立法者期冀董事會(huì)能承擔(dān)更多的治理責(zé)任。本文在新公司法建構(gòu)的公司治理架構(gòu)范圍內(nèi)，以董事會(huì)權(quán)責(zé)變動(dòng)為基點(diǎn)，通過對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)的治理地位和職權(quán)的比較分析，察思我國公司治理體系和治理能力現(xiàn)代化的構(gòu)建之路，其中前者表現(xiàn)為雙治理中心，即所有者靜態(tài)控制（股東會(huì)中心主義）和經(jīng)營者動(dòng)態(tài)控制（董事會(huì)中心主義）并行，而后者表現(xiàn)為強(qiáng)化董事會(huì)的地位，靈活化董事會(huì)的權(quán)力，加強(qiáng)董事的責(zé)任等。

治理中心：徘徊在股東會(huì)與董事會(huì)之間

治理中心是理解公司治理的首要思路，也是公司治理的“總開關(guān)”。

公司治理中心作為一種模型理論，一旦被確立，就可洞察治理問題并獲知其答案。何為公司治理中心？根據(jù)可治理中心的主體，學(xué)界將其分為經(jīng)理中心主義、董事會(huì)中心主義、股東會(huì)中心主義，逐漸凸顯的控股股東中心主義以及被學(xué)者稱為國企特色的黨委中心主義等。從比較視角，現(xiàn)代公司治理中心主要在董事會(huì)和股東會(huì)之間進(jìn)行選擇。以下是評(píng)判二者孰為中心的主要學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)力分布論認(rèn)為根據(jù)股東會(huì)與董事會(huì)各自擁有的公司權(quán)力，可確定二者誰擁有決定性影響力；決策機(jī)制論認(rèn)為確定治理中心的標(biāo)準(zhǔn)是擁有公司重大決策（投資、并購、重大資產(chǎn)重組）權(quán)；法律地位論主要是看各國公司法對(duì)兩個(gè)機(jī)構(gòu)的權(quán)力定義及其法律地位；實(shí)際運(yùn)作論則認(rèn)為不要唯法條，而要看何種機(jī)構(gòu)在公司實(shí)際運(yùn)作中扮演主導(dǎo)角色。

我國采用的是哪種中心主義？多數(shù)學(xué)者基于公司法條，認(rèn)為我國公司法確立的是股東會(huì)中心主義，理由是：我國公司法規(guī)定“股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”，這一定位在初次立法和后續(xù)的六次修法中絲毫未變。首先，股東會(huì)擁有公司最主要的職權(quán)，如選舉和更換董事、監(jiān)事，審議批準(zhǔn)利潤分配方案和虧損彌補(bǔ)方案，增加或者減少注冊(cè)資本，決定公司合并、分立、解散或變更公司形式，以及修改公司章程等（盡管條款數(shù)目從12條縮減為11條或9條）。其次，新公司法之前的所有版本中都規(guī)定“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”。在我國政治和社會(huì)語境下理解“負(fù)責(zé)”一詞，會(huì)看到：兩個(gè)機(jī)構(gòu)更像是上下級(jí)關(guān)系，股東會(huì)是命令者，董事會(huì)是服從者。盡管這種等級(jí)關(guān)系，與來自西方的代理關(guān)系和信托關(guān)系差別較大，但它符合我國政治制度的建構(gòu)邏輯，容易被國人所理解，比如有的股東會(huì)通過決議推翻董事會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的決議就是這種等級(jí)觀念的體現(xiàn)。但需要指出的是，在公司治理實(shí)踐中，股東會(huì)實(shí)際上并沒有普遍地成為治理中心：一方面股東會(huì)開會(huì)時(shí)間太少，上市公司和非上市公眾公司根據(jù)證券監(jiān)管要求，每年一兩次會(huì)議，而絕大多數(shù)中小公司可能從來就沒開過股東會(huì)，股東會(huì)被虛置在旁；另一方面，由于我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍比較集中，上市公司和非上市公眾公司的股東會(huì)實(shí)際被控股股東控制，大股東（控股股東）對(duì)小股東的代理問題比較嚴(yán)重，而中小公司此種情形更甚。

控股股東中心主義不符合集體治理的理念，因而，并不被現(xiàn)代成熟公司治理體系所接受。控股股東和經(jīng)理作為治理中心的缺陷是同樣明顯的，只有回到委員會(huì)形式的股東會(huì)和董事會(huì)才符合公司治理的現(xiàn)代取向。所以，正式的公司治理制度要么是股東會(huì)中心主義，要么是董事會(huì)中心主義。新公司法在修訂過程中曾出現(xiàn)過董事會(huì)中心主義的建構(gòu)傾向。2021年12月公布的公司法（修訂草案）（一次審議稿）第六十二條規(guī)定：“董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會(huì)職權(quán)之外的職權(quán)。”這是我國公司法文本中唯一一次對(duì)董事會(huì)職權(quán)進(jìn)行的概括性表述。學(xué)者普遍把這一表述視為立法者試圖確立董事會(huì)中心主義的努力：一來，“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”是現(xiàn)代國際公司法對(duì)董事會(huì)的定位，此處的“執(zhí)行”一詞滿足上述權(quán)力分布、決策機(jī)制、法律規(guī)定和實(shí)際運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)，能實(shí)現(xiàn)我國立法和治理實(shí)踐的統(tǒng)合；二來，法律進(jìn)行概括性授權(quán)，在堅(jiān)持股東會(huì)職權(quán)的同時(shí)，將公司治理的剩余權(quán)力賦予董事會(huì)，而擁有公司治理的剩余權(quán)力也是確立治理中心的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。可惜的是，立法者的這種前沿立法，在后來的二審、三審和終審稿中都被放棄了，又回到了“董事會(huì)行使下列職權(quán)”式的有限列舉模式。

在新公司法背景下回顧和反思我國公司法試圖建立的治理中心，會(huì)看到：我國公司法一直堅(jiān)守股東會(huì)中心主義（股東優(yōu)位），但同時(shí)在不斷擴(kuò)充董事會(huì)的權(quán)力，試圖在二者之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。這應(yīng)該是我國公司立法的深層指導(dǎo)思想。這種平衡立法指導(dǎo)思想內(nèi)在地是由我國公司實(shí)踐的特點(diǎn)所決定的。1993年公司法制定前后，我國企業(yè)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)為所有制，均為國有企業(yè)，采用“老三會(huì)”模式治理。在該模式下，最先黨委會(huì)居于治理中心，這是企業(yè)政治化的必然要求；改革開放后，在黨政分離、政企分離背景下，經(jīng)理會(huì)又成為國有企業(yè)的治理中心。公司法制定的目的就是建立現(xiàn)代國有企業(yè)治理制度，現(xiàn)代的“新三會(huì)”治理模式被確立。2003年國務(wù)院國資委成立后，董事會(huì)中心主義被確定為國企治理現(xiàn)代化的目標(biāo)。無論是“老三會(huì)”治理模式，還是“新三會(huì)”治理模式，也無論是黨委中心主義、經(jīng)理中心主義，或者是董事會(huì)中心主義，其都是建立在股東所有權(quán)作為最高權(quán)力基礎(chǔ)之上的。因此，理論上：股東會(huì)中心主義分別與其他中心主義的關(guān)系并不是并行的，而是存在等級(jí)的，即股東會(huì)擁有公司治理的最終權(quán)力。但實(shí)踐卻并非如此，股東會(huì)并未如理論或法條所宣示的那樣居于治理中心。理論與實(shí)踐、法條與事實(shí)之間均存在著實(shí)際的鴻溝。股東會(huì)與其他治理主體在不同類型公司中，并不必然都處于優(yōu)勢(shì)地位，黨委在國企，董事會(huì)和經(jīng)理在上市公司或非上市公眾公司，控股股東在中小企業(yè)甚至在上市公司中，都實(shí)際上擁有超越股東會(huì)的地位。

職權(quán)比較：穩(wěn)定的核心與變動(dòng)的邊緣

比較1993年的公司法，以及此后的兩次修訂和四次修正文本，會(huì)看到一條主線：股東會(huì)和董事會(huì)的法定職權(quán)一直處于穩(wěn)定不變的狀態(tài)，盡管股東會(huì)職權(quán)在不斷縮減，董事會(huì)職權(quán)在不斷擴(kuò)展，但這種變化是細(xì)微的，難以改變兩個(gè)機(jī)構(gòu)核心權(quán)力的穩(wěn)定性。

自1993年公司法至已經(jīng)公布的新公司法，股東會(huì)和董事會(huì)的核心職權(quán)沒有發(fā)生根本變化。股東會(huì)的法定職權(quán)主要包括：一個(gè)“決定”（決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃，此職權(quán)已被新公司法刪除）、兩個(gè)“選舉與更換”（董事、監(jiān)事人選及報(bào)酬）、四個(gè)“審議批準(zhǔn)”（董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的工作報(bào)告、財(cái)務(wù)預(yù)決算方案和分紅/利潤方案）和三個(gè)“決議”（注冊(cè)資本的增加或者減少，合并、分立、解散、清算或者變更公司形式，發(fā)行債券）和修改公司章程等。而董事會(huì)的職權(quán)內(nèi)在地分為兩類。第一類是董事會(huì)的服務(wù)性職責(zé)，其內(nèi)容主要是為股東會(huì)提供表決方案或執(zhí)行股東會(huì)決議，這類活動(dòng)名為“權(quán)”，而實(shí)為“責(zé)”。這類職責(zé)包括：四個(gè)“制訂”（預(yù)決算方案，分紅或虧損彌補(bǔ)方案，增加或者減少注冊(cè)資本方案，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式的方案）以及“召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作”和“執(zhí)行股東會(huì)的決議”，等等。第二類才是董事會(huì)的自有職權(quán)，這些職權(quán)重在“權(quán)”，即董事會(huì)可自行決定。包括三個(gè)“決定”（公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案、公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、聘任或解聘經(jīng)理并根據(jù)經(jīng)理提名聘任或解聘公司其他高管及其薪酬）和一個(gè)“制定”（公司的基本管理制度）。上述職權(quán)是股東會(huì)和董事會(huì)的核心權(quán)力，相互依其邏輯而并存。比較兩機(jī)構(gòu)的上述職權(quán)，再次證明：從規(guī)范和理論視角，我國公司法自始至今都堅(jiān)守股東會(huì)中心主義立場，因?yàn)楣蓶|會(huì)不僅擁有最高和最后權(quán)力，而且，該等權(quán)力所涉事項(xiàng)均為公司戰(zhàn)略和重大經(jīng)營事項(xiàng)。就公司治理而言，比較二者職權(quán)，股東會(huì)對(duì)董事會(huì)擁有支配權(quán)，二者地位并不平等。

相比較而言，董事會(huì)權(quán)力一直處于增長狀態(tài)，在新公司法之前，多數(shù)新增權(quán)力均來自股東會(huì)，二者職權(quán)變化呈現(xiàn)此消彼長關(guān)系。盡管如前所述，股東會(huì)的核心職權(quán)一直未變，但比較公司法的六個(gè)文本，會(huì)看到：從數(shù)量上，股東會(huì)職權(quán)一直被縮減，從12項(xiàng)（1993年版、1999年版和2004年版）減為11項(xiàng)（2005年版、2013年版和2018年版，刪除“對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”），最后減為9項(xiàng)（2023年版，刪除“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”和“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”）。而與此同時(shí)，董事會(huì)的職權(quán)則不斷增長。根據(jù)公司法內(nèi)容變動(dòng)大小，可以把我國公司法自1993年至今30年的六個(gè)文本，很清楚地劃分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是1993年至2004年，共三個(gè)公司法文本，這一階段的特點(diǎn)是僵化，股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)是強(qiáng)制的，也未曾變動(dòng)；第二個(gè)階段是2005年至2023年，共三個(gè)公司法文本，這一階段的特點(diǎn)是探索，股東會(huì)和董事會(huì)的核心職權(quán)盡管未變，但都消減落后職權(quán)，變化的目的是與國際接軌，建立現(xiàn)代化標(biāo)準(zhǔn)的治理職權(quán)體系；第三個(gè)階段就是新公司法施行以后的時(shí)期，其特點(diǎn)為在中國化基礎(chǔ)上完善董事會(huì)職權(quán)。就董事會(huì)職權(quán)的變化及其幅度而言，在第一階段的11年內(nèi)，董事會(huì)的職權(quán)沒有增添；在第二個(gè)階段的18年內(nèi)，董事會(huì)職權(quán)的最大變化體現(xiàn)為“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這句話，即公司章程可規(guī)定董事會(huì)除法定職權(quán)外的其他職權(quán)，這一概括性授權(quán)，為企業(yè)靈活設(shè)定董事會(huì)職權(quán)提供了法律依據(jù)。因?yàn)檫@一規(guī)定，董事會(huì)獲得了潛在的、巨大的權(quán)力空間，獲得了事實(shí)上公司治理的剩余權(quán)力；新公司法在繼受這一立法原則和授權(quán)的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步規(guī)定“公司章程規(guī)定或者股東會(huì)授予的其他職權(quán)”。

股東會(huì)縮減的和董事會(huì)微增的都是邊緣性權(quán)力，之所以如此判斷是因?yàn)?，一方面，股東會(huì)縮減的些許權(quán)力不僅未對(duì)股東會(huì)地位產(chǎn)生負(fù)面影響，甚至有利于完善股東會(huì)職權(quán)。比如“對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”一權(quán)之目的是維護(hù)有限責(zé)任公司股東之間的人合性，除此程序外，公司法同時(shí)施加了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的兩層限制（過半數(shù)同意和優(yōu)先權(quán)），如此三層“捆綁”導(dǎo)致有限責(zé)任公司股權(quán)失去流動(dòng)性；將該權(quán)從股東會(huì)職權(quán)中刪除，不僅優(yōu)化股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，也通過精簡而完善股東會(huì)職權(quán)。另一方面，新公司法生效之前董事會(huì)權(quán)力唯一的擴(kuò)張就是可從公司章程中獲得額外權(quán)力，但在實(shí)踐中，由于不會(huì)授權(quán)（不知道授予董事會(huì)哪些權(quán)力是合法的或合適的），且公司章程多數(shù)是格式化（來自監(jiān)管機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一要求和股東忽視公司章程），結(jié)果是鮮見通過公司章程授予董事會(huì)法定職權(quán)外的權(quán)力。

董事會(huì)治理地位的提升

盡管2021年走向徹底的董事會(huì)中心主義沒有成功，但它至少反映了立法者的追求與導(dǎo)向：如何在穩(wěn)定現(xiàn)有公司治理權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，發(fā)揮治理體系的靈活性，實(shí)現(xiàn)公司治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。立法者為此做了很多立法突破。比對(duì)法條，盡管董事會(huì)并沒有明顯增加新的職權(quán)，但通觀四個(gè)治理主體之間的職權(quán)變化和治理關(guān)系，就可清楚地看到：整體上，新公司法提升了董事會(huì)的治理地位，董事會(huì)獲得了更廣泛的職權(quán)。

與2005年公司法相比，股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)再次呈現(xiàn)減增樣態(tài)。其一，股東會(huì)和董事會(huì)都刪除了年度預(yù)決算事項(xiàng)，這表明立法者認(rèn)為這一事項(xiàng)已經(jīng)失去其作為治理權(quán)的價(jià)值。其二，一直糾結(jié)的“經(jīng)營方針”與“經(jīng)營計(jì)劃”“投資計(jì)劃”與“投資方案”之別難題被解決，解決方式是簡單的：股東會(huì)失去“方針”和“計(jì)劃”權(quán)力，而董事會(huì)則保留了“計(jì)劃”與“方案”權(quán)力。這樣的一“失”一“?！睂?shí)際擴(kuò)展了董事會(huì)的職權(quán)。其三，在公司章程基礎(chǔ)上，新增股東會(huì)可以授予董事會(huì)新職權(quán)。這一規(guī)定擴(kuò)展了董事會(huì)獲得授權(quán)的來源，而股東會(huì)的授權(quán)比章程規(guī)定對(duì)董事會(huì)更有意義，因?yàn)楣蓶|會(huì)會(huì)議可以是“隨時(shí)的”，這使得董事會(huì)可以“更自由地”獲得授權(quán)；二者的權(quán)力“通道”被再次擴(kuò)寬。

我國公司法采用的是歐陸和日本的治理模式，四個(gè)組織機(jī)構(gòu)同時(shí)并存，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在新公司法中。隨著國際公司法和公司治理的發(fā)展，尤其隨著歐陸和英美治理模式的日漸融合，新公司法也在順應(yīng)國際潮流的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了創(chuàng)新融合。目前國際公司治理潮流是強(qiáng)化董事會(huì)地位，突出董事會(huì)在治理中的優(yōu)先地位。新公司法在堅(jiān)持股東會(huì)和董事會(huì)原有職權(quán)體系不被系統(tǒng)打破的基礎(chǔ)上，將董事會(huì)的治理優(yōu)先地位推進(jìn)了不少。

第一個(gè)體現(xiàn)是董事會(huì)成為公司治理體系中唯一的強(qiáng)制性組織。哪些治理組織是強(qiáng)制性的？即公司必須設(shè)立的。哪些治理組織是任意性的？即公司可以設(shè)立，也可以不設(shè)立的。除新公司法第七十四條規(guī)定“可以設(shè)立經(jīng)理”外，對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的設(shè)立并沒有用規(guī)范詞表達(dá)立法者的強(qiáng)制或任意的態(tài)度。但從新公司法規(guī)定，則可清楚地獲知：董事會(huì)的設(shè)立是強(qiáng)制的，其他三個(gè)組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立則是任意的。依此強(qiáng)制與任意關(guān)系，在新公司法下，我國公司治理的具體形態(tài)呈現(xiàn)出個(gè)性化特點(diǎn)，這體現(xiàn)出國家對(duì)公司自我治理的寬容態(tài)度，明顯增強(qiáng)了治理的任意性，豐富了治理形態(tài)。如用四個(gè)治理組織作為材料，可以組合出新公司法下的幾種公司治理形態(tài)。其一，沒有股東會(huì)的組織機(jī)構(gòu)：公司類型包括一人有限責(zé)任公司、一人股份有限公司和國有獨(dú)資公司；這些公司的治理主要依靠執(zhí)行董事或董事會(huì)。其二，沒有經(jīng)理的組織結(jié)構(gòu)：因?yàn)椤翱梢浴?，所以所有有限?zé)任公司都可以沒有經(jīng)理，由股東會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)組成治理機(jī)構(gòu)。其三，沒有監(jiān)事會(huì)的組織結(jié)構(gòu)：新公司法之前監(jiān)事會(huì)是強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，新公司法的明顯變化就是用董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)替代監(jiān)事會(huì)。

第二個(gè)體現(xiàn)是董事會(huì)實(shí)質(zhì)吸收了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。這是新公司法與之前版本公司法最大的區(qū)別，也是我國公司治理理念的巨大發(fā)展。董事會(huì)替代監(jiān)事會(huì)作為監(jiān)督主體，這是英美法系的單層治理模式的核心。我國至今采用的治理模式是歐陸和日本模式，很顯然，新公司法乃兩大治理模式之融合?！翱梢园凑展菊鲁痰囊?guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事”，其范圍涵蓋了有限責(zé)任公司、股份有限公司、上市公司和國有獨(dú)資公司等所有公司形態(tài)。盡管審計(jì)委員會(huì)行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)有一些問題需要繼續(xù)深入探討，比如審計(jì)委員會(huì)作為董事會(huì)的內(nèi)部組織如何行使監(jiān)事會(huì)的訴訟權(quán)、股東會(huì)的召集權(quán)和主持權(quán)等，但公司的監(jiān)督權(quán)從外部被引入董事會(huì)內(nèi)部，這大大強(qiáng)化了董事會(huì)的地位。監(jiān)事會(huì)設(shè)立30年來的實(shí)踐似乎證明它確實(shí)是無效的，所以，盡管董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)替代監(jiān)事會(huì)是一個(gè)選擇項(xiàng)，但可以預(yù)見更多的公司會(huì)選擇這一制度，而不是停留在傳統(tǒng)的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督。

第三個(gè)體現(xiàn)是董事會(huì)合并了經(jīng)理的職權(quán)。新公司法之前的公司法文本中，經(jīng)理與其他三個(gè)組織是并列的，表現(xiàn)之一就是羅列了具體職權(quán)。但在經(jīng)理的八個(gè)法定職權(quán)中，除“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議”中的“主持”一詞闡述了經(jīng)理的職責(zé)所在外，其他法定職權(quán)都是服務(wù)性職權(quán)（為董事會(huì)決策或決定提供方案或名單），新公司法規(guī)定“經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會(huì)的授權(quán)行使職權(quán)?！蓖蝗灰豢矗?jīng)理沒職權(quán)了！因?yàn)槠淠茏鍪裁词潜皇跈?quán)的，而不是法定的。如股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)一樣，董事會(huì)授權(quán)經(jīng)理會(huì)成為經(jīng)理職權(quán)最靈活、最具體、最頻繁的來源方式。經(jīng)理在失去法定職權(quán)的同時(shí)，董事會(huì)獲得授權(quán)地位，盡管經(jīng)理本身就是董事會(huì)執(zhí)行權(quán)的一部分，但法定與授權(quán)之變，讓經(jīng)理真正成為董事會(huì)的具體執(zhí)行人。

第四個(gè)體現(xiàn)是增強(qiáng)了董事會(huì)的執(zhí)行權(quán)。如前所述，在股東會(huì)與董事會(huì)關(guān)于“方針”與“計(jì)劃”“計(jì)劃”與“方案”的減增變化，保障了董事會(huì)在公司經(jīng)營中的獨(dú)立地位，強(qiáng)化董事會(huì)的主觀能動(dòng)性與決策能力。

雙治理中心：再回到股東會(huì)和董事會(huì)之間

“治理中心”是一種模型理論，是對(duì)治理經(jīng)驗(yàn)的歸類，它并不是治理本身?！皢我恢卫碇行摹敝栽诶碚撋媳煌瞥?，更多是因?yàn)樗喕酥卫韱栴}，單一治理中心是一種極端治理模式，公司治理的具體過程是多中心的，其治理中心甚或是隨機(jī)的。因此，必須認(rèn)識(shí)到治理中心是一種理論描述，其與具體治理經(jīng)驗(yàn)之間存在著張力，或者說，其理論意義大于實(shí)踐意義。

哪個(gè)或哪些組織成為治理中心是由股權(quán)結(jié)構(gòu)的類型決定的。絕對(duì)集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)和絕對(duì)分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定其治理中心的組織是極端突出的，其他治理組織的治理能力極為有限。比如股權(quán)尚未多元化的中小企業(yè)，其治理中心是控股股東，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理都沒有治理能力，因?yàn)榇祟惼髽I(yè)多為企業(yè)家或/和其合伙人自營，控股股東集決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)于一身，其治理中心特點(diǎn)就是極端的控股股東主義。再如美國的上市公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)極為分散，早期是經(jīng)理中心主義，現(xiàn)代是董事會(huì)中心主義，因?yàn)楣蓹?quán)結(jié)構(gòu)極為分散導(dǎo)致股東會(huì)表決機(jī)制容易無效，股東會(huì)失去治理功能；獨(dú)立董事或外部董事（外部董事組成的審計(jì)委員會(huì)）制度替代監(jiān)事會(huì)制度，使得董事會(huì)成為超級(jí)治理中心，形成典型的、極端的董事會(huì)中心主義。而相對(duì)集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)和相對(duì)分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)也必然決定股東會(huì)和董事會(huì)并行成為治理中心，差別是前者股東會(huì)比董事會(huì)強(qiáng)勢(shì)，后者董事會(huì)比股東會(huì)強(qiáng)勢(shì)。

為什么從法條視角，可以將我國公司治理歸類為股東會(huì)中心主義，而公司治理的實(shí)踐卻具有或然性，有的類型公司股東會(huì)處于治理中心，而有的類型公司處于治理中心的則是董事會(huì)、控股股東或經(jīng)理，甚至是黨委呢？根源是由我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)特性和公司形態(tài)的多樣化糾合而成。其一，1993年公司立法開始，無論國有企業(yè)，還是私人企業(yè)，股權(quán)結(jié)構(gòu)多是高度集中的，這決定了治理中心肯定是偏向股東會(huì)的。其二，股東會(huì)之所以一直被視為最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)，這與我國的人民代表大會(huì)的政治制度有直接關(guān)系，因?yàn)閲抑卫砼c公司治理在各個(gè)國家都分享著同一邏輯。在此邏輯下，股東會(huì)中心主義必然是唯一選擇，因?yàn)槠渚哂姓握_性。其三，我國公司形態(tài)的多樣性決定了公司治理中心不能是單一的，在股東會(huì)作為抽象中心之外，必然會(huì)存在一個(gè)具體中心。股東會(huì)和董事會(huì)兩個(gè)主體并行是我國公司治理最常見、最主要的兩個(gè)中心。其四，國有企業(yè)的政治屬性，從所有者視角又增加了治理中心的復(fù)雜性。黨委、股東會(huì)和董事會(huì)同時(shí)成為治理中心，從不同角度實(shí)現(xiàn)其治理功能?？傊x擇靈活的治理方式，必然是我國公司治理制度的基本價(jià)值。

董事會(huì)地位的提升大大增強(qiáng)了我國公司治理的靈活性。為什么公司法有確立董事會(huì)中心主義的沖動(dòng)？為什么在沒有確立董事會(huì)中心主義之后，新公司法對(duì)董事會(huì)進(jìn)行了擴(kuò)權(quán)？盡管有國際趨勢(shì)的原因，但內(nèi)在的原因是由于股東會(huì)是靜態(tài)治理中心，其組織和運(yùn)作較為僵硬，難以滿足個(gè)性化和任意性治理需求。相反，董事會(huì)在這兩方面都具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。另外，畢竟經(jīng)過30年的發(fā)展，我國公司治理水平有了大幅度提升，治理參與者希望公司法提供多樣選擇。在這些背景共同作用下，立法者試圖有所作為，有所回應(yīng)。中國特色的公司治理組織體系逐漸展現(xiàn)出其基本格局：股東會(huì)作為治理的基礎(chǔ)組織，承擔(dān)消極治理中心，而董事會(huì)或黨委會(huì)以動(dòng)態(tài)方式，通過靈活治理，成為公司治理的動(dòng)態(tài)中心。

作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，中國政法大學(xué)法學(xué)院股權(quán)法律研究中心主任