算法下的廣告推送與個(gè)人信息保護(hù)

蘇牧青 袁航

互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告日益普遍，其針對性一方面大大提高了商品營銷的效率，提高了消費(fèi)者選擇商品的便利性，但另一方面在對消費(fèi)者信息的收集和處理上卻存在著侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息的問題，個(gè)人信息權(quán)益的保護(hù)與商業(yè)化利用之間的矛盾是互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告發(fā)展中必須要解決的矛盾。本文試著從法律層面對這一矛盾進(jìn)行分析并探究其解決路徑。

矛盾緣起：互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告與個(gè)人信息的交互

（一）互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告的運(yùn)作機(jī)制

廣告作為市場營銷的重要手段之一，其與潛在客戶的匹配度越高，廣告的效用也就越大。對用戶信息進(jìn)行收集和預(yù)測是互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告得以實(shí)現(xiàn)的核心，而這又依賴于用戶畫像和用戶行為定向技術(shù)的發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)公司對平臺(tái)發(fā)布的網(wǎng)頁、圖片、視頻等數(shù)據(jù)貼上相應(yīng)的標(biāo)簽，再通過用戶行為定性技術(shù)給使用某一設(shè)備的用戶在瀏覽上述內(nèi)容時(shí)貼上相應(yīng)的標(biāo)簽，進(jìn)而形成用戶畫像。具體來講，就是互聯(lián)網(wǎng)公司在用戶的設(shè)備中安裝“小型文本文件”（cookie），用戶瀏覽過的網(wǎng)頁、圖片、視頻等蹤跡會(huì)被記錄在cookie中，由于網(wǎng)頁、圖片、視頻等已被打上了標(biāo)簽，互聯(lián)網(wǎng)公司再對cookie中儲(chǔ)存的用戶蹤跡信息進(jìn)行收集，分析后給用戶打上對應(yīng)的標(biāo)簽，最后形成對用戶的數(shù)字模型，也就是用戶畫像?；ヂ?lián)網(wǎng)算法推送廣告利用算法將需要推送的廣告與用戶畫像進(jìn)行匹配，進(jìn)而將廣告推送至匹配的用戶設(shè)備上。

（二）互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息的特征

《個(gè)人信息保護(hù)法》第四條規(guī)定，個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識(shí)別或者可識(shí)別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。由此可見“識(shí)別性”和“關(guān)聯(lián)性”是個(gè)人信息區(qū)別于其他信息的重要特征，那么根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告的運(yùn)作原理可以看出在互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息具有以下特征：

1.直接用戶畫像所收集、處理的信息是個(gè)人信息

以是否直接使用某一特定人的信息為依據(jù)，可以把用戶畫像劃分為直接用戶畫像和間接用戶畫像，前者是指直接使用特定自然人的個(gè)人信息所形成的用戶特征信息，后者是指通過來源于個(gè)人信息以外的數(shù)據(jù)（多為設(shè)備數(shù)據(jù)）所形成的用戶特征模型。通過直接用戶畫像進(jìn)行的廣告推送，是直接使用個(gè)人信息的行為。

2.間接用戶畫像所收集、處理的部分信息具備成為個(gè)人信息的可能性

由于間接用戶畫像并不收集特定個(gè)人的信息，所以基于間接用戶畫像的廣告推送不侵犯個(gè)人信息。但隨著數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析技術(shù)的應(yīng)用，固定的標(biāo)簽組合在某些場景中所確定的推送群體，很可能因?yàn)槟繕?biāo)用戶數(shù)量過小而導(dǎo)致對某個(gè)特定人的識(shí)別，這時(shí)基于設(shè)備的信息具備個(gè)人信息屬性的可能性，為避免商業(yè)利益驅(qū)使下對個(gè)人信息的濫用和泄露，對該部分信息進(jìn)行收集、使用和處理中也應(yīng)遵守相關(guān)法律對個(gè)人信息保護(hù)的要求。

矛盾現(xiàn)狀：互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息法律保護(hù)的問題

（一）法律法規(guī)缺位

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人信息在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的地位越來越重要，我國對個(gè)人信息保護(hù)的法律制度日益完善，《民法典》第六章對隱私權(quán)和個(gè)人信息做出了明確規(guī)定，厘清了隱私權(quán)和個(gè)人信息的關(guān)系，《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺(tái)進(jìn)一步明確了個(gè)人信息的保護(hù)范圍，為個(gè)人信息的保護(hù)提供了法律基礎(chǔ)。但我國目前對互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息的保護(hù)缺乏專門的法律規(guī)定。我國《廣告法》第四十四條雖然加強(qiáng)了對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)制，規(guī)定了應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈窗等形式發(fā)布的廣告提供退出機(jī)制，但其并未明確將各類網(wǎng)站、搜索引擎、社交媒體等日益多樣化的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告發(fā)布主體納入廣告法的調(diào)整范圍。《電子商務(wù)法》第十八條為規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告提供了法律依據(jù)，要求電子商務(wù)經(jīng)營者向消費(fèi)者推送搜索結(jié)果時(shí)提供關(guān)閉針對個(gè)人特征的選項(xiàng)，確立了定向搜索的退出機(jī)制。但《電子商務(wù)法》第十八條一方面并未明確“搜索結(jié)果”能否涵射所有的廣告類型；另一方面其僅是對客戶能明確感知到的接收端的規(guī)范，而對客戶無法明確感知的信息收集、處理、利用并未規(guī)定，《廣告法》第四十四條也存在這一問題。

綜上，我國現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的信息保護(hù)制度散見于各部法律規(guī)范中，雖可涉及互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告領(lǐng)域，但針對性不強(qiáng)，且未能對個(gè)人信息保護(hù)的全流程進(jìn)行覆蓋。

（二）行業(yè)自律規(guī)則與個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要不匹配

2014年3月中國廣告協(xié)會(huì)互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)分會(huì)頒布并實(shí)施的《框架標(biāo)準(zhǔn)》，是我國第一部專門針對互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告用戶信息使用的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律未對個(gè)人信息進(jìn)行規(guī)定的情況下，為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告行業(yè)的用戶信息保護(hù)發(fā)揮了重要的指引作用。由于當(dāng)時(shí)我國并沒有關(guān)于個(gè)人信息法律層面的定義，《框架標(biāo)準(zhǔn)》更多從隱私保護(hù)的角度出發(fā)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的相關(guān)行為。但隨著國家對個(gè)人信息保護(hù)的日益重視，《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律的相繼出臺(tái)，對個(gè)人信息從范圍到使用規(guī)則作出較為完備的規(guī)定，而《框架標(biāo)準(zhǔn)》作為互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告領(lǐng)域的專門自律規(guī)范的歷史局限日益凸顯。

（三）行政執(zhí)法監(jiān)管機(jī)構(gòu)不明

《個(gè)人信息保護(hù)法》第七章第六十六條規(guī)定了違法處理個(gè)人信息或者不履行個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)的行政責(zé)任，規(guī)定了行政執(zhí)法的主體和行政處罰的類型。根據(jù)該法第六十條的規(guī)定，履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門包括國家網(wǎng)信部門、國務(wù)院有關(guān)部門和縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門，其中除國家網(wǎng)信部門作為統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)可以直接依據(jù)該條被認(rèn)定為履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門外，其他履職主體還需按照其他法律、行政法規(guī)或國家有關(guān)規(guī)定確定。具體到本文討論互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告，作為廣告的一種，《廣告法》雖然將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了市場監(jiān)督管理部門監(jiān)管的范圍，但其側(cè)重對廣告內(nèi)容、投放主體和過程是否合法進(jìn)行監(jiān)管，而非對個(gè)人信息處理的監(jiān)管。

矛盾化解：互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息的保護(hù)路徑

（一）完善互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)體系

《廣告法》和《電子商務(wù)法》規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域廣告的退出機(jī)制，《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺(tái)一定程度上彌補(bǔ)了前兩部法律關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)不全面的弊病。但作為行業(yè)領(lǐng)域的專門法，《廣告法》和《電子商務(wù)法》應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)跟進(jìn)《個(gè)人信息保護(hù)法》的進(jìn)程，拓寬對互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)€人信息處理的全鏈條規(guī)制。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告作為目前重要的廣告營銷模式，應(yīng)在《廣告法》和《電子商務(wù)法》中對該模式進(jìn)行規(guī)定，以明確互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告過程中個(gè)人信息處理的適用依據(jù)。

（二）優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告領(lǐng)域的行業(yè)自律機(jī)制

作為個(gè)人信息保護(hù)制度的有益補(bǔ)充，互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告行業(yè)的良性發(fā)展離不開行業(yè)自律機(jī)制的完善。一方面，中國廣告協(xié)會(huì)應(yīng)依據(jù)《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律，對《框架標(biāo)準(zhǔn)》及時(shí)做出調(diào)整和更新，推動(dòng)相關(guān)概念的統(tǒng)一性，避免語義上的不同造成適用上的困境。如《框架標(biāo)準(zhǔn)》對單位在數(shù)據(jù)處理時(shí)規(guī)定了“去身份化”的義務(wù)，而《個(gè)人信息保護(hù)法》則使用了“去標(biāo)識(shí)化”“匿名化”的概念，含義更加細(xì)化。另一方面，建立個(gè)人信息合規(guī)體系以及相配套的認(rèn)證制度，增強(qiáng)自律機(jī)制的約束力?！犊蚣軜?biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行與監(jiān)督部分增加個(gè)人信息合規(guī)體系及認(rèn)證制度的設(shè)置，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)建立個(gè)人信息合規(guī)體系，并由第三方每年度對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)相關(guān)公司進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估通過的獲得認(rèn)證，并建立適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)懲制度。

（三）明確互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息保護(hù)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

在《個(gè)人信息保護(hù)法》確立的由國家網(wǎng)信部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作，有關(guān)部門依職責(zé)范圍管理的總體分工框架下，需修改《廣告法》，一方面增加市場監(jiān)督管理部門作為監(jiān)管廣告領(lǐng)域個(gè)人信息的職責(zé)，為市場監(jiān)督管理部門監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)算法推送廣告中個(gè)人信息處理行為提供法律依據(jù)；另一方面明確與網(wǎng)信部門的權(quán)力邊界，減少重復(fù)性執(zhí)法或執(zhí)法不力產(chǎn)生的矛盾和沖突。