孤兒作品的利用： 以當(dāng)前立法缺憾為背景的討論

楊吉

摘 要：對孤兒作品的利用成為挑戰(zhàn)當(dāng)代版權(quán)制度的一大難題，隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，該問題的廣泛性、緊迫性和重要性愈發(fā)凸顯。截至目前，以美國、加拿大、歐盟國家為代表在探索孤兒作品使用的立法時(shí)，分別產(chǎn)生了限制救濟(jì)、準(zhǔn)強(qiáng)制許可、有限例外三種主要模式。對此，我國缺乏相關(guān)立法，實(shí)為一種缺憾。但從眼下出發(fā)，本著務(wù)實(shí)成效的態(tài)度，我們可以在現(xiàn)行著作權(quán)法律框架內(nèi)有限度地找到孤兒作品使用的法律依據(jù)與解決方案。

關(guān)鍵詞：孤兒作品 合理使用 利益平衡 作品傳播

一、研究緣起

“孤兒作品”是一個(gè)較為形象的術(shù)語，直譯自英文單詞“Orphan Works”，它指稱那些處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，但經(jīng)過勤勉查找，仍無法確定作者身份，或作者下落不明、聯(lián)系不能的作品。[1]換句話說，作品還在，但它的“主人”失聯(lián)了。

此種作品的存在客觀上造成了諸多使用與保護(hù)的困境。例如圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館等機(jī)構(gòu)數(shù)字館藏品的開放訪問與轉(zhuǎn)化利用的版權(quán)清算；[2]日常生活環(huán)境中，對于發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上權(quán)利人無從識別或無法聯(lián)絡(luò)的作品，如何確保合法使用與二次傳播。[3]由于著作權(quán)保護(hù)體系奉行“權(quán)利自動(dòng)產(chǎn)生”原則，并且，又有“先授權(quán)、后使用”的財(cái)產(chǎn)權(quán)行使規(guī)則，這一制度設(shè)計(jì)存在的固有缺陷恰恰導(dǎo)致了一旦作者信息缺失或“查無此人”，就會(huì)極大阻礙這些作品的有效利用，不利于文化的發(fā)展與繁榮。由此，孤兒作品問題的暴露和凸顯進(jìn)一步引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注和熱議。

反饋在立法修法上，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）在第三次修正時(shí)曾將孤兒作品的保護(hù)與使用規(guī)則納入其中。對應(yīng)的條款為《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中第51條，其規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用：（一）著作權(quán)人身份不明的；（二）著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體實(shí)施辦法，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。”根據(jù)國家版權(quán)局在修訂草案說明中所述，第51條是我國對于孤兒作品的立法創(chuàng)新，具有探索性與突破性，但由于條文規(guī)定得過于原則、寬泛，缺乏操作性與合理性[4]，同時(shí)也是理論界和立法者對此課題尚未形成基礎(chǔ)理論共識[5]，最終這一備受矚目的條款也就被刪除了。新修訂的《著作權(quán)法》在對待孤兒作品議題上實(shí)則一如過去，沒有專門的規(guī)定，唯一些許有所回應(yīng)的還是《著作權(quán)法實(shí)施條例》的第13條，該條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)?！?/p>

然而，立法上按下暫停鍵并不意味著孤兒作品保護(hù)與利用的問題無需重視，或在學(xué)術(shù)研究上難有建樹。有鑒于近些年法律界對孤兒作品的討論熱度已然大減，同時(shí)已有的一些研究文獻(xiàn)并未及時(shí)置于新《著作權(quán)法》實(shí)施的前置條件下展開討論，或提出的一些建設(shè)性方案有賴于技術(shù)護(hù)駕或制度移植的手段而現(xiàn)階段尚欠可行性?？傊覀?nèi)孕枰獙?shí)證地、務(wù)實(shí)地加強(qiáng)對孤兒作品現(xiàn)象的重視與思考，為欠缺授權(quán)要件的前提下能合理利用該作品提供一種學(xué)理參考。

二、孤兒作品保護(hù)體例評析

對比國內(nèi)相關(guān)立法的缺失，國外對孤兒作品的留意與管理由來已久。尤其遇到“谷歌數(shù)字圖書館”項(xiàng)目引發(fā)的版權(quán)保護(hù)與合理使用的爭議，更是一度將孤兒作品的利用與保護(hù)推至風(fēng)口浪尖。[6]時(shí)至今日，海外針對孤兒作品已采取相應(yīng)的使用模式，根據(jù)具體規(guī)則設(shè)計(jì)的不同，大致分為三種，即以美國為代表的“限制救濟(jì)”模式、以加拿大為典型的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可”模式和歐盟國家普遍采用的“有限例外”（或“特定限制”）模式。三種不同的保護(hù)路徑各有側(cè)重，亦利弊互現(xiàn)，其對我國選擇與構(gòu)建孤兒作品的立法體例具有參考意義。

（一）限制救濟(jì)

“限制救濟(jì)”方案率先由美國提出，支撐此構(gòu)想的法理依據(jù)則源自兩部《孤兒作品法案》（Orphan Works Act），前后分別于2006年、2008年提交國會(huì)審議。可惜，事不遂人愿，過程也一路磕絆。2006年版的法案在臨門一腳時(shí)在國會(huì)中被撤回，2008年版的雖然在國會(huì)參議院通過了，卻未在規(guī)定期限內(nèi)在眾議院闖關(guān)成功。此后數(shù)年，有關(guān)立法活動(dòng)陷入低谷，但與孤兒作品相關(guān)的新案件、新問題卻層出不窮，于是在2012年與2015年，美國聯(lián)邦版權(quán)局兩次計(jì)劃重啟立法，并且表示孤兒作品保護(hù)難題的破解之道是“美國國會(huì)的一個(gè)主要目標(biāo)以及美國版權(quán)局的一項(xiàng)優(yōu)先任務(wù)”。尤其是那份2015年提交的《孤兒作品與大規(guī)模數(shù)字化》（Orphan Works and Mass Digitization： A Report of the Register of Copyrights）的報(bào)告，在綜合評述世界主要國家或組織的孤兒作品立法成果的基礎(chǔ)上，嶄新而全面地介紹了本國的立法思路。[7]

盡管美國經(jīng)歷數(shù)次孤兒作品法案的提交、討論、修改接著又不了了之，至今未有一部生效的法律，但比對幾次草案，在具體內(nèi)容變動(dòng)之余，一些基本制度仍得到了保留。概括地講，使用者只要履行過勤勉查找的義務(wù)，并且在公開渠道發(fā)出過要使用的聲明，那么即便沒有獲得事先許可，其對孤兒作品的使用也是免責(zé)或減輕責(zé)任的。當(dāng)然，一旦后續(xù)查明權(quán)利人，使用者應(yīng)當(dāng)向作者支付合理費(fèi)用。這里有個(gè)例外，即對于像博物館、圖書館、檔案館、公共廣播、非營利性教育機(jī)構(gòu)等組織出于非商業(yè)性目的使用的，是無需繳納補(bǔ)償金的。[8]

限制救濟(jì)模式有諸多可圈可點(diǎn)的地方。它本著“小政府、大市場”的理念，盡量限縮了政府的職能，而將使用便利盡可能地傾向于使用者一邊，此舉既簡化了孤兒作品的繁瑣的許可或報(bào)備程序，也免除了使用者們在權(quán)利人身份不明的情況下須額外承擔(dān)的費(fèi)用，降低了他們的交易成本。然而它的缺陷在于，一旦有證據(jù)表明使用者盡到了勤勉查找的義務(wù)，這將導(dǎo)致當(dāng)著作權(quán)人出現(xiàn)后，其可以獲得的救濟(jì)也是有限的；特別是遇到使用者已經(jīng)將孤兒作品進(jìn)行了改編演繹，如果屆時(shí)雙方對補(bǔ)償價(jià)格存在分歧，或使用者拒不支付補(bǔ)償金，作者也是無法請求法院對該演繹作品發(fā)布禁止令的。在某種程度上，該模式解釋了為何被稱作“救濟(jì)限制”的由來，同時(shí)亦有論者擔(dān)心它因少了對使用者的約束，進(jìn)而縱容了代價(jià)低廉的侵權(quán)。[9]

（二）準(zhǔn)強(qiáng)制許可

不同于專利法，我國著作權(quán)法并不存在強(qiáng)制許可制度。然而像加拿大、日本等有些國家為了解決孤兒作品的使用難題，引入了一些有前置條件的許可手續(xù)，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以“準(zhǔn)強(qiáng)制許可”命名為宜。[10]

不論前綴是否應(yīng)加“準(zhǔn)”，該模式的要點(diǎn)在于使用者必須盡其努力找尋作者，倘若經(jīng)過合理的、必要的勤勉程序后權(quán)利人還是杳無音信的，此時(shí)便可以向國家指定機(jī)構(gòu)提出申請，經(jīng)授權(quán)機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后方可使用孤兒作品。需要指出的是，因其有官方授權(quán)，且伴有事先審查、核準(zhǔn)流程，所以在這一模式下，使用者須得預(yù)先向政府指定的第三方機(jī)構(gòu)支付一筆使用費(fèi)。該費(fèi)用待著作權(quán)人信息確認(rèn)后予以轉(zhuǎn)付，若作者身份始終無法查明，則通常把經(jīng)費(fèi)用于公益事業(yè)。[11]

在這一模式下，使用人和作者都能得到切實(shí)保障。一個(gè)是因?yàn)橐呀?jīng)預(yù)先繳納了費(fèi)用，大可不必?fù)?dān)心將來著作權(quán)人的出現(xiàn)控告其涉嫌侵權(quán)；另一個(gè)從權(quán)利人的角度無需擔(dān)憂費(fèi)用無法收取而導(dǎo)致合法利益受損。所以，有觀點(diǎn)就認(rèn)為它實(shí)現(xiàn)了“作者所有權(quán)與公眾使用權(quán)的平衡”。[12]誠然有值得肯定之處，但也不乏質(zhì)疑、批評的聲音。對此，反對意見主要集中在指責(zé)該模式缺乏靈活性，效率低下，而且程序運(yùn)轉(zhuǎn)起來較為繁瑣，提前收?。ɑ颉疤岽妗保┦褂谜叩馁M(fèi)用略顯不公，且往往要價(jià)偏高。尤其是特別不適合公益性質(zhì)使用的情形。另外，遵循著作權(quán)法的基本原理，由政府設(shè)立的從事孤兒作品授權(quán)的機(jī)構(gòu)是否擁有此項(xiàng)特權(quán)也是有疑問的。如果說著作權(quán)集體管理組織基于信托關(guān)系成立，其前提也得是與著作權(quán)人訂立了協(xié)議并取得其授權(quán)代為行使?！凹热还聝鹤髌返臋?quán)利人不屬于會(huì)員，集體管理組織自然也沒有授權(quán)他方的資格?！盵13]

（三）有限例外

2012年10月歐盟頒布《孤兒作品指令》，其旨在賦予歐盟成員國中肩負(fù)促進(jìn)“公共利益”的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館、檔案館或其他類似組織享有規(guī)定的孤兒作品的使用權(quán)。結(jié)合指令主要由一些原則性的規(guī)范構(gòu)成以及其中第9條規(guī)定“2014年10月29日前，各成員國必須制定與本指令一致的法律、法規(guī)”，實(shí)際上，該指令更多體現(xiàn)了公共政策性和規(guī)范指導(dǎo)性，它為具有公益屬性、起到文化遺產(chǎn)保護(hù)作用的組織使用孤兒作品打開了一個(gè)例外的窗口。指令對各成員國當(dāng)然地產(chǎn)生約束力，但由于畢竟不是一部規(guī)定細(xì)致、可供執(zhí)行的準(zhǔn)據(jù)法，因此，在解決孤兒作品問題時(shí)，各國照舊保留因地制宜、自主立法的權(quán)利。[14]

指令的發(fā)布為歐盟先期圖書館項(xiàng)目的建設(shè)掃除了制度障礙。歐盟曾于2008年推出“歐洲數(shù)字圖書館計(jì)劃”，其目的是應(yīng)對彼時(shí)美國谷歌公司的相同計(jì)劃，同時(shí)也是出于適應(yīng)數(shù)字化浪潮、網(wǎng)絡(luò)在線發(fā)展的需求。而作為該計(jì)劃的前期試驗(yàn)性子項(xiàng)目，同年11月，一項(xiàng)名為“孤兒作品版權(quán)信息登記與授權(quán)系統(tǒng)”（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works）的項(xiàng)目上線實(shí)施。通過該工程，歐盟嘗試在覆蓋歐洲范圍內(nèi)建立一個(gè)具有可操作性、權(quán)威性的，可用以確定作品版權(quán)狀態(tài)以及識別公有領(lǐng)域作品、孤兒作品、絕版作品和其他在版權(quán)保護(hù)下的作品的版權(quán)信息的數(shù)據(jù)庫。[15]

歐盟實(shí)施這一措施的優(yōu)點(diǎn)是顯著的。它有利于圖書館、檔案館等公益機(jī)構(gòu)對孤兒作品展開規(guī)?；?，并且高效便捷、成本低廉。另一方面，對著作權(quán)人也是一種保護(hù)。前述機(jī)構(gòu)從使用中獲得的補(bǔ)償，只能用于彌補(bǔ)成本支出；當(dāng)權(quán)利人出現(xiàn)后有權(quán)從使用者處獲得合理補(bǔ)償，補(bǔ)償規(guī)則則交由成員國自行規(guī)定。不過就實(shí)踐而言，它也存在一些欠佳的效果。首先，這是一種版權(quán)利用的“例外”，僅限于公共文化機(jī)構(gòu)，適用主體相當(dāng)有限；其次，該模式雖然免除了使用者的勤勉查找的義務(wù)，但此責(zé)任直接轉(zhuǎn)移到了集體管理組織頭上，它們?nèi)孕枰M(jìn)行找尋、判斷、定價(jià)，過程費(fèi)時(shí)費(fèi)力，所以相應(yīng)的成本并未消除；最后，從道德風(fēng)險(xiǎn)角度看，集體組織可能為了自身利益考慮，在缺乏有效的激勵(lì)機(jī)制情形下，從而怠于行使勤勉查找的職責(zé)。

綜上所述，三大模式的確能在一定程度上應(yīng)對孤兒作品利用與保護(hù)中的實(shí)際難題，但還做不到徹底解決，每一種方案或多或少存在不足與缺陷，結(jié)果上會(huì)掣肘制度實(shí)施的成效。與此同時(shí)，模式的選擇與策略的構(gòu)建都反映了本國的國情、文化、傳統(tǒng)與觀念，是與之相匹配的，而非動(dòng)輒的“拿來主義”或盲目的“法律移植”。考慮到眼下我國并沒有針對孤兒作品的專門規(guī)定，實(shí)際情況是我們處于一種事實(shí)的“無法可依”的狀態(tài)。盡管已有不少文章提出過有關(guān)孤兒作品合理使用規(guī)則創(chuàng)制的思路[16]，但從著眼于當(dāng)前、務(wù)實(shí)主義的立場，如何在既有的著作權(quán)法律框架內(nèi)有限度地直面孤兒作品才是本文關(guān)切的重點(diǎn)。

三、孤兒作品的使用：基于國內(nèi)現(xiàn)狀

前文提到，我國沒有孤兒作品的相應(yīng)規(guī)制條款，甚至連孤兒作品的稱謂本身也毫無提及，但這并不可否認(rèn)現(xiàn)實(shí)中大量孤兒作品存在的事實(shí)。目前，稍微涉及孤兒化類型作品的條款主要是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條，但它只是接近、略有重合，而不是等同。另外，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條、第7條的規(guī)定為我國包括圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等在內(nèi)的主體在合理范圍內(nèi)、有限定方式地使用孤兒作品提供了些許法律依據(jù)。但究其實(shí)質(zhì)，總體上落入著作權(quán)合理使用的范疇。為此，有以下六點(diǎn)需要說明或加以澄清的。

第一，在適用對象上并不局限于特定主體，即如同歐盟模式下僅允許具有公益屬性、以促進(jìn)公共文化發(fā)展為目標(biāo)的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館、檔案館、公共廣播組織等，任何自然人、法人和非法人組織都可以成為孤兒作品的使用者。在這一點(diǎn)上，它有點(diǎn)類似美國的“限制救濟(jì)”模式，不拘泥于主體的類別與商業(yè)性與否。

第二，在使用目的上應(yīng)當(dāng)始終圍繞非商業(yè)性用途。且不論作品使用的出發(fā)點(diǎn)和場景化表現(xiàn)是什么，它都只能在法定的特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，并且沒有不合理地?fù)p害作者合法權(quán)益這三個(gè)條件為前提。這就是“三步檢驗(yàn)法”或“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。由于我國著作權(quán)合理使用制度的立法設(shè)計(jì)源自對《伯爾尼公約》中“三步檢驗(yàn)法”的國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化。所以在具體適用時(shí)，可以將《著作權(quán)法》第22條列舉的12項(xiàng)合理使用類型和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，即“使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”來分別對應(yīng)“三步檢驗(yàn)法”中的三個(gè)認(rèn)定要件。如此一來，既可以調(diào)和著作權(quán)合理使用窮盡式列舉立法與擴(kuò)大解釋需求之間的矛盾，也可以為合理利用孤兒作品創(chuàng)造出一個(gè)可期待的、較穩(wěn)定的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)。[17]當(dāng)然，非營利性使用不等于沒有任何收入。就此可參考?xì)W盟《孤兒作品指令》，它允許圖書館在提供孤兒作品相關(guān)服務(wù)時(shí)可向用戶適當(dāng)收取服務(wù)成本費(fèi)用，并不視為商業(yè)性使用。

第三，在使用標(biāo)的上由于行為正當(dāng)性依托于合理使用制度，所以孤兒作品只能是已發(fā)表的作品。至于是否包含外國作品，可對照《著作權(quán)法》第2條的規(guī)定，只要該作品的作者所屬國或經(jīng)常居住地同我國簽訂過協(xié)議或共同參加的國際條約賦予其享有著作權(quán)的，外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，又或者不屬于前述兩種情形，但只要他們創(chuàng)作的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，這些都可被納入權(quán)利保護(hù)的范圍。

第四，在行使方式上《著作權(quán)法》要求合理使用必須“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。依此規(guī)定，使用者在使用孤兒作品經(jīng)過中得注明原作者信息，但這里的矛盾在于，孤兒作品的版權(quán)人信息是無法確認(rèn)或無法聯(lián)絡(luò)到的，那么作者姓名的指明又該如何處理？根據(jù)司法實(shí)踐，有關(guān)作品著作權(quán)權(quán)屬糾紛的案件法院多堅(jiān)持“先授權(quán)、后使用”原則，對于原告能夠證明其為權(quán)利人的案件，多認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，繼而判定賠償；相反，對于權(quán)屬證明不足的案件，多駁回原告請求，而較少對于涉案作品是否系作者身份不明、使用人是否經(jīng)過合理查找等問題進(jìn)行探討。另一方面，即使法院關(guān)注到了“作者身份不明”的情節(jié)，使用人也往往無法舉證其已進(jìn)行合理查找行為。[18]為避免承擔(dān)過高的責(zé)任，使用者應(yīng)盡到必要的合理的“查找義務(wù)”，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適中，過高無疑將會(huì)增加使用成本、阻礙使用意愿；過低將形同虛設(shè)，從而容易損害權(quán)利人的利益。這就涉及法院在裁量時(shí)應(yīng)做到利益兼顧、適中均衡。有學(xué)者建議借鑒加拿大、日本的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可”模式，采取“誠實(shí)信用原則+基本查找范圍+審查機(jī)構(gòu)靈活考量因素”的立法體例[19]，在此方式下，使用者只要保存好查詢過孤兒作品作者信息、聯(lián)系方式的記錄，并在涉及該作品的顯著位置標(biāo)示其“孤兒化”的狀態(tài)便可達(dá)到“指明作者姓名……”的要求。

第五，在利用模式上僅為著作權(quán)規(guī)定限制與例外中的合理使用而排除法定許可。有學(xué)者曾依據(jù)《著作權(quán)法》在當(dāng)初啟動(dòng)第三次修訂時(shí)出現(xiàn)過的修訂意見稿的第一、第二和第三稿中的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為我國立法者擬采用類似加拿大、日本的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可”模式，在此基礎(chǔ)上響應(yīng)并論證了建立孤兒作品利用法定許可制度的正當(dāng)性和可行性。[20]但本文不同意該觀點(diǎn)。理由一，現(xiàn)有《著作權(quán)法》中沒有任何關(guān)于可對孤兒作品的利用施以法定許可的規(guī)定，即缺乏起碼的法理依據(jù)；理由二，《著作權(quán)法》規(guī)定的4種法定許可外加《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條、第9條分別創(chuàng)立的一種“法定許可”和一種“準(zhǔn)法定許可”均要求應(yīng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。[21]這也就意味著著作權(quán)人的身份是明確的、主體是確鑿的，假設(shè)孤兒作品同樣適用法定許可，那么費(fèi)用的接納者又是誰？

第六，在無人繼承或無人受遺贈(zèng)情況下，作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)歸國家所有，其不屬于孤兒作品。我國《著作權(quán)法》第21條和《繼承法》第 32 條確立了“無權(quán)利義務(wù)承受人的作品”的最終著作財(cái)產(chǎn)權(quán)歸國家所有的基本原則。于是，不乏學(xué)者認(rèn)為這類作品呈現(xiàn)出“無主”狀態(tài)或作者身份不明的狀態(tài)，總之沒有實(shí)在的主體會(huì)去主張和維護(hù)相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)，“因此，對國家享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的作品，潛在的使用人根本無從得知哪些作品是公有領(lǐng)域的（即無主），哪些作品權(quán)利歸國家，哪些作品是主人不明的，即孤兒作品”[22]。但無主作品與孤兒作品在內(nèi)涵上區(qū)別很大——無主作品是原本有明確的著作權(quán)人的，只是在其自然人死亡（或法人或者非法人組織消亡后）財(cái)產(chǎn)權(quán)無人繼承（無組織承繼），但法律規(guī)定由國家來兜底；這與從一開始就無法判定著作權(quán)人身份（因此也就無從判斷權(quán)利人是否還存在、是否有權(quán)利義務(wù)的繼受者、是否已進(jìn)入公有領(lǐng)域）的情形還是根本不同的。故前述規(guī)定無法適用于孤兒作品。

四、結(jié)語

對孤兒作品的利用成為挑戰(zhàn)當(dāng)代版權(quán)制度的一大難題，隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，該問題的廣泛性、緊迫性和重要性愈發(fā)凸顯。從平衡利益的角度辯證地看，如若孤兒作品不被允許使用，將造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，也不利于知識的共享和文化的創(chuàng)新；如果不加以限制，則難免會(huì)侵害潛在著作權(quán)人的合法權(quán)益，也會(huì)造成潛在的版權(quán)糾紛。正是出于調(diào)和均衡的考慮，包括像美國、加拿大及歐盟國家等都在嘗試探索孤兒作品使用的立法，并各自產(chǎn)生了限制救濟(jì)、準(zhǔn)強(qiáng)制許可、有限例外（或者“特定限制”）三種主流的保護(hù)體例。我國在《著作權(quán)法》第三次修訂時(shí)，曾多少仿效加拿大模式為使用者設(shè)定了經(jīng)勤勉查找無果后可向指定機(jī)構(gòu)申請有償使用孤兒作品的權(quán)利，但因種種緣由該立法創(chuàng)舉最后無疾而終，這不失為一種制度性缺憾。

誠然國內(nèi)學(xué)人積極發(fā)揮各自所長，從技術(shù)驅(qū)動(dòng)的、規(guī)則創(chuàng)建的或制度移植的不同角度來提出我國孤兒作品利用的規(guī)制構(gòu)想，但本文的論點(diǎn)是從著眼于實(shí)際，以效率地解決問題為導(dǎo)向的價(jià)值指引下，現(xiàn)行著作權(quán)法律體系能夠在一些方面改變孤兒作品的利用障礙。盡管有種種的不完美，但在有限的條件下它為實(shí)務(wù)給出了準(zhǔn)據(jù)。

（作者單位系浙江傳媒學(xué)院）