跨境數(shù)據(jù)流動全球治理困境及我國的策略

孔怡冰

摘? ?要：目前，各國政府均以公權力要求數(shù)據(jù)在地化，數(shù)據(jù)在地化阻礙了數(shù)據(jù)的價值暢通。美國與歐盟簽訂的《安全港協(xié)議》與《隱私盾協(xié)議》相繼被判無效凸顯了數(shù)據(jù)主權的擴張與爭奪，造成了跨境數(shù)據(jù)流通的困境。為了兼顧數(shù)據(jù)流通和利益價值的平衡，我國在數(shù)據(jù)主權大潮中應作出自己的選擇，構建雙邊和多邊合作機制，避免國際間的管轄沖突。參與國際協(xié)議和國際規(guī)則的制定，增加跨境數(shù)據(jù)談判內(nèi)容，主動牽頭構筑跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則體系。適當降低國外司法管轄判決、裁定的承認門檻，承認國外司法管轄的域外效力。

關鍵詞：跨境數(shù)據(jù)流動；數(shù)據(jù)本地化；數(shù)據(jù)在地化；豁免條款

中圖分類號：F49? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）04-0157-04

“跨界數(shù)據(jù)流動”這一概念最早在1980年由OECD頒布的《關于保護隱私與個人數(shù)據(jù)跨境流動指南》提出，那時“數(shù)據(jù)”的含義是“個人信息”。隨著數(shù)字經(jīng)濟作為一種新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)急速發(fā)展，各類數(shù)據(jù)跨越平臺和法域進行交互流動，數(shù)據(jù)體量成倍增加，數(shù)據(jù)承載的內(nèi)容日益復雜，數(shù)據(jù)資料跨境流動所帶來的政治價值和商業(yè)價值凸顯，數(shù)據(jù)作為基礎戰(zhàn)略資源的重要性不言而喻。《信息安全技術數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》將數(shù)據(jù)跨境定義為，數(shù)據(jù)出境是指將在我國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的電子形式的個人信息和重要數(shù)據(jù)提供給境外機構、組織、個人的一次性活動或連續(xù)性活動。在數(shù)據(jù)資料的跨境流動和資料本身攜帶的信息利益平衡之間，各國并無統(tǒng)一意見和模式，從而導致跨境數(shù)據(jù)流動中面臨以下問題：數(shù)據(jù)流出國與數(shù)據(jù)流入國之間的保護程度認定、跨境監(jiān)管力度與法律沖突的調(diào)節(jié)妥協(xié)、數(shù)據(jù)流動限制的類型和要求各異等。本文將根據(jù)數(shù)字主權理論，在分析跨境數(shù)據(jù)流動保護的內(nèi)涵和機理上，提出我國跨境數(shù)據(jù)流動治理對策，保護公民數(shù)據(jù)，保障國家安全。

一、跨境數(shù)據(jù)流動背景下的數(shù)字主權理念沖突

（一）沖突的一方：要求數(shù)據(jù)存儲于本國而拒不提供他國

早在20世紀70年代，美國即通過先進的技術和設備優(yōu)勢在世界各國建立跨國公司，開展跨國業(yè)務，收集、處理、傳輸大量數(shù)據(jù)，存儲其他國家政府公共部門、企業(yè)、科技機構的多種信息資料。一直與美國存在經(jīng)濟政治博弈的歐盟在信息產(chǎn)業(yè)方面存在明顯弱勢。歐共體理事會曾有言，對于全世界范圍內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)結(jié)構分配嚴重不均的局面，歐盟不僅要在數(shù)據(jù)信息處理行業(yè)加大投入力度，還要在歐盟各成員國內(nèi)部統(tǒng)一數(shù)據(jù)立法。在接下來的幾十年里，歐洲各國紛紛出臺自己的跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移限制法律。從1981年歐洲委員會通過的《有關個人數(shù)據(jù)自動化處理的個人保護公約》，到1995年歐洲議會和歐盟理事會共同通過的《關于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第95/46/EC號指令》、歐盟議會于2018年5月25日生效實施的《通用數(shù)據(jù)保護條例》……歐盟的一系列法令都旨在協(xié)調(diào)成員國內(nèi)部法律、規(guī)定、條例的差異，①解決其內(nèi)部的跨境流動障礙，同時對第三國提出跨境傳輸高標準，以此達到保護本地域信息產(chǎn)業(yè)、嚴格限制數(shù)據(jù)流出、為了消除阻礙個人資料流通的壁壘各成員國對處理這些資料的個人權利與自由的程度應當是平等[3]的目標。

發(fā)展中國家并未充分認識到跨境數(shù)據(jù)資料流動帶來的好處和潛在的巨大價值，認為這種數(shù)據(jù)的流動會損害國家主權、自身的政治與文化完整性。因此，這些國家采取的態(tài)度和措施較為謹慎保守，通過立法的方式限制數(shù)據(jù)的流通類型，制定不平等的傾斜壁壘標準阻止本國數(shù)據(jù)傳輸?shù)骄惩狻?/p>

（二）沖突的另一方：要求將存儲于他國的數(shù)據(jù)提供給本國

該沖突體現(xiàn)最為顯著的莫過于美國以“微軟案”為背景的CLOUD法案的出臺。此案件的爭議點是：一國在執(zhí)法過程中對存儲于境外服務器內(nèi)的數(shù)據(jù)是否具有管轄和調(diào)取的權力。2018年，時任美國總統(tǒng)的特朗普簽署《澄清合法域外使用數(shù)據(jù)法》，以法律形式固定了美國“長臂管轄”霸權，展現(xiàn)出強烈的單邊主義傾向。CLOUD法案表面上具有國家間互惠的意義，但卻是對“適格的外國政府”施加各種嚴格限制，而對本國獲取數(shù)據(jù)條件規(guī)定得極為寬松。歐盟也通過GDPR來延長自己的“長臂管轄”。例如，GDPR第3條看似秉持屬地原則，但有學者指出實際上是以“效果原則”進行規(guī)制，即若境外企業(yè)的內(nèi)部行為對歐盟的經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生某種“效果”，歐盟法院對此享有管轄權。

二、數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)范模式

（一）適足性認定

1981年歐洲聯(lián)盟頒布了《關于個人數(shù)據(jù)自動處理過程涉及的各國監(jiān)管機構與跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的個人保護公約》，其第二條對符合條件進行了界定。特別是，在向歐盟成員國境內(nèi)進行跨境數(shù)據(jù)傳輸前，必須對個人資料作出充分的保護?？赏ㄟ^成員國主管部門依據(jù)非成員國國家法律或?qū)?shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定進行評估，來評價是否充分保護?！稓W盟的95指令》第四章也細致規(guī)定了第三國適足性評估認定。GDPR加強了適足性認定要求，其第45條“基于認定具有充足保護的轉(zhuǎn)移”中列舉了歐盟委員會進行適足性認定時應當考慮的因素：第一，法治、對人權與基本自由的尊重、第三國或國際組織規(guī)則、司法救濟等；第二，是否存在獨立監(jiān)管機構并具有充分執(zhí)行權力；第三，是否許下國際承諾，參加了區(qū)域或多邊合作體系并愿意承擔責任。但是，這種適足性認定評估條件嚴苛且主觀性較強，無法做到中立客觀，加之審批程序繁冗復雜，所以通過此種認定的國家和地區(qū)極少。

（二）協(xié)議簽署

在跨境數(shù)據(jù)資料流動保護方面，美國與歐盟分別是掌握主動權和話語權的國家，他們依托其在全球范圍內(nèi)的政治地位和經(jīng)濟實力，通過制定雙邊、區(qū)域協(xié)議，推動建構了不同的跨境數(shù)據(jù)規(guī)制體系。除了雙邊協(xié)定以外，以美國為主導的亞太地區(qū)簽定了APEC隱私框架協(xié)議、2012年美韓自由貿(mào)易協(xié)定、2015年TPP（現(xiàn)為CPTPP）協(xié)定（特朗普上臺后退出）、2018年《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）（美國在這個新的北美自由貿(mào)易協(xié)定中刪除了跨境流動監(jiān)管的相關要求，并排除協(xié)定方基于公共政策等合法目的而設置的數(shù)據(jù)本地化）等。其中，在2004年通過的APEC隱私框架（APEC Privacy Framework）是亞太地區(qū)簽署的首個關于跨境數(shù)據(jù)資料流動保護的區(qū)域性協(xié)議，這份協(xié)議“可以看做是美國主導的規(guī)制演進路線的起點?！?/p>

雖然以歐盟為主導和美國為主導的規(guī)制方式大相徑庭，但是兩大主體之間頻繁的經(jīng)濟、政治往來，對方廣闊的數(shù)據(jù)貿(mào)易市場和商業(yè)利益，勢力均衡無法要求對方讓步的現(xiàn)狀，使其在進行競爭較量的同時也達成了某些妥協(xié)，其妥協(xié)的結(jié)果就是2000年達成的《美歐安全港協(xié)議》和2016年達成的《歐美隱私盾協(xié)議》，但兩者均被歐洲法院裁決無效。對于新的替代跨境數(shù)據(jù)資料流動方案，歐美正在進行新的磋商，但推進遲緩。就在“隱私盾”協(xié)議達成的同年6月，歐盟與美國簽署了《保護傘協(xié)議》，“旨在為雙方的執(zhí)法部門及刑事司法機關之間的個人數(shù)據(jù)交換提供全面和高水平的保護?！?/p>

除了歐美兩大傳統(tǒng)數(shù)據(jù)大國外，以我國、印度等為代表的國家互聯(lián)網(wǎng)信息企業(yè)和數(shù)字貿(mào)易快速發(fā)展。中國和東盟國家在2012年簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）中主張多元化的數(shù)據(jù)資料跨境流動合作，并重點強調(diào)了電子數(shù)據(jù)資料跨境傳輸中的安全問題。

（三）替代方案

在95指令中，歐盟對沒有達到其規(guī)定的充分保護水平的國家提供了替代方案，即目前歐盟各成員國與第三國之間使用較為頻繁的標準合同條款和約束性公司規(guī)則。其中的標準合同條款更是被GDPR嵌入了跨境數(shù)據(jù)資料流動的整個過程之中。有學者認為，這是因為這一機制不僅可以讓監(jiān)管機構對數(shù)據(jù)跨境傳輸中的重要信息進行直接審查，還可以通過違反法律的規(guī)定，促使數(shù)據(jù)處理者主動進行數(shù)據(jù)安全保護。歐盟在標準合同條款方面的想法大致是，如果第三國不能滿足歐盟所規(guī)定的足夠保護程度，那么就可以將標準的合同條款加入到數(shù)據(jù)傳輸雙方的合同中，把95指令中的責任和義務轉(zhuǎn)變成合同義務和違約責任，“納入爭議解決及法律適用等條款，來確保數(shù)據(jù)主體的權利落到實處”。標準合同條款在之前有三個可用版本，分別為SCC2001C、SCC2004C以及SCC2010P。鑒于Schrems II案決議的余波影響，歐盟委員會已經(jīng)在2021年6月更新了標準化合同條款（SCCs），并以之替代了前三個舊版本。（2021.6.4歐盟委員會通過標準合同條款2.0 對相關內(nèi)容進行補充）。約束性公司規(guī)則是針對跨國公司內(nèi)部進行跨境數(shù)據(jù)資料傳輸而制定的規(guī)則體系，GDPR第47條對該替代方案作出了比較細致的規(guī)定。但由于其只適用于跨國公司之間的數(shù)據(jù)資料傳送行為，企業(yè)為了迎合此規(guī)則會增加自身成本，因此適用空間相對較為狹窄。

在《安全港協(xié)議》頒布之前，美國既不可能放棄歐盟有著巨大潛力的數(shù)據(jù)市場，也不會為了迎合歐盟的高標準而完全改變自己國內(nèi)的法律體系，歐美之間的數(shù)據(jù)資料跨境流動傳輸不可能以統(tǒng)一融合的方式實現(xiàn)。為了保證美歐之間數(shù)字經(jīng)濟貿(mào)易的正常進行，彌合兩國之間的數(shù)據(jù)標準差異，《安全港協(xié)議》另辟蹊徑，規(guī)定參加跨境數(shù)據(jù)流通的美國公司或企業(yè)可以自愿加入該框架，遵守歐盟規(guī)則，美國企業(yè)既可以接受歐盟監(jiān)督機構的監(jiān)管，也可以由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行監(jiān)督。

（四）豁免條款

GDPR做出了在某些特定情形下數(shù)據(jù)傳輸?shù)幕砻庖?guī)定。其第49條“特殊情形下的克減”明確表述了這些豁免：如數(shù)據(jù)主體明確表述同意，數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者為了履行合同所必需，基于實現(xiàn)公共利益，對于確立、辯護法律訴求而必要等等。

2001年TPP貿(mào)易談判過程中，美國于“電子商務”章節(jié)納入了約束力條款，規(guī)制數(shù)據(jù)資料的跨境流動，強制要求各方通過電子方式跨境傳輸信息，并且明確禁止數(shù)據(jù)本地化。但在這些強制約束條款外，還規(guī)定了例外情況。TPP協(xié)議第14.11條“通過電子方式跨境傳輸信息”第3款和第14.13條“計算設施的位置”第3款均規(guī)定，“本條不得阻止締約方為實現(xiàn)合法公共政策目標而采取或維持與第2款不符的措施?！?/p>

《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴協(xié)定》在第十二章“電子商務”中第十四條“計算設施的位置”強調(diào)，締約方不能要求另一方在進行商業(yè)行為時以計算機設施設于本領域內(nèi)為強制條件。但從數(shù)據(jù)資料傳輸?shù)暮暧^立場總體俯瞰之，筆者比較贊同有些學者的觀點，即在對某一項豁免條款進行設置和考慮時必須對“國家基本安全利益”進行合理闡明，認定這一豁免理由是真實的，而并非為了本國的經(jīng)濟保護建構經(jīng)濟壁壘。做到數(shù)據(jù)資料輸入國和輸出國之間的利益平衡，才是設置豁免條款的初衷。

（五）數(shù)據(jù)在地化

2013年6月，前中情局職員愛德華·斯諾登爆出美國國安局執(zhí)行的“棱鏡”秘密項目監(jiān)控事件讓全球嘩然，這也直接加快了各國和各地區(qū)的數(shù)據(jù)本地化立法進程。德國、法國建立政府數(shù)據(jù)本地云端系統(tǒng)；越南頒布的《互聯(lián)網(wǎng)服務和信息管理、提供和使用》中要求互聯(lián)網(wǎng)供應商需將其服務器設在越南境內(nèi)；澳大利亞的《個人控制的電子健康記錄法案》要求，除例外情形外，不得將個人健康檔案資料流入境外；俄羅斯多次修訂法律，并通過《關于信息、信息技術和信息保護法》，在俄羅斯建立了一個數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫由信息所有者和系統(tǒng)運營商收集、整理、保存和利用俄羅斯聯(lián)邦公民的個人信息。有的學者也將這種資料在地化的立法行為稱作“數(shù)據(jù)民族主義”。

三、我國跨境數(shù)據(jù)治理中的數(shù)據(jù)主權問題

為了增強對國家數(shù)據(jù)的控制能力，我國制定了《網(wǎng)絡安全法》和《關鍵信息基礎設施安全保護條例》等一系列法律和法規(guī)，為本土化的關鍵數(shù)據(jù)資源存儲提供了保障。有關法規(guī)要求，重要資料及個人資料必須存放在中國，把資料從收集到存放的整個過程都局限在中國。特別是對于重要領域和產(chǎn)業(yè)中的數(shù)據(jù)流動安全問題，我國制定了一套針對數(shù)據(jù)出境安全的組織架構?！毒W(wǎng)絡安全法》第37條規(guī)定，關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應當在境內(nèi)存儲。因業(yè)務需要，確需向境外提供的，應當按照國家網(wǎng)信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我國又對數(shù)據(jù)進行了分類細化，在《信息安全技術數(shù)據(jù)出境安全評估指南（草案）》等法律中，對煤炭、石油天然氣等關鍵領域的數(shù)據(jù)進行細致分類，以維護國家數(shù)據(jù)管理權。

在堅持數(shù)據(jù)主權的前提下，我國逐步放松對數(shù)據(jù)流動的控制，讓國家的數(shù)據(jù)主權安全和數(shù)據(jù)價值的釋放得到均衡。主動參加國際合作，而不只是局限于對數(shù)據(jù)的局部控制。2020年11月24日，中國在全球互聯(lián)網(wǎng)會議上公布了《網(wǎng)絡主權：理論與實踐（2.0版）》，對互聯(lián)網(wǎng)中的互聯(lián)互通進行了肯定，并在此基礎上提出了對信息自由的支持?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》還規(guī)定，要加強跨境數(shù)據(jù)的國際合作，并建立“數(shù)據(jù)跨境流動的白名單”。這是深圳出臺的一項重要舉措。

近年來，雖然我國在跨國數(shù)據(jù)流動管理上取得了長足的進展，但受限于時間、跨國數(shù)據(jù)流動的復雜程度、實踐經(jīng)驗的缺乏，我國對跨境數(shù)據(jù)管理的監(jiān)管仍存在以下諸多缺陷。

跨境數(shù)據(jù)流動在立法管轄方面存在空白。我國數(shù)據(jù)主權立法處于起步階段，還沒有建立起專門化的詳盡可行的跨境數(shù)據(jù)流動立法體系，與美國、歐盟等發(fā)達國家的數(shù)據(jù)主權治理體系相比有不小差距。雖然已經(jīng)有《網(wǎng)絡安全法》等法律，并且隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展在不斷補充規(guī)則，但是還存在立法零散化、片面化問題。即使現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)布了征求意見稿，但是征求意見稿和現(xiàn)有法律（體系化）銜接不暢、用語沖突，存在文義矛盾。

在數(shù)據(jù)領域方面的司法管轄和域外規(guī)制能力弱。我國的司法管轄是以屬地管轄為基礎，強調(diào)數(shù)據(jù)儲存本地化和數(shù)據(jù)出境安全評估，對數(shù)據(jù)的管轄完全獨立自主，但是不能很好融入國際數(shù)據(jù)流動司法實踐，在國際上的參與度不夠，無法及時順應時代趨勢對管轄權做出靈活改變，國際間數(shù)據(jù)司法合作有限。

數(shù)據(jù)信息基礎配套設施完善程度與自身的數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模、數(shù)據(jù)體量有一定差距。許多小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有足夠的資金、技術、經(jīng)驗搭建高標準數(shù)據(jù)網(wǎng)絡中心，需要借助第三方主體進行數(shù)據(jù)的儲存、傳輸?shù)裙ぷ?，“在?shù)據(jù)資源利益驅(qū)動下難免出現(xiàn)數(shù)據(jù)因脫離控制者而遭到盜用和泄露的風險”。并且現(xiàn)有的專門數(shù)據(jù)管理機構存在設置重疊、職能交叉、職能任務不全面等問題。

四、基于數(shù)據(jù)主權維護的我國跨境數(shù)據(jù)流動治理對策

放眼世界各國，歐盟、美國、俄羅斯等國家均呈現(xiàn)出統(tǒng)一立法與分領域、分行業(yè)立法模式。因此，我國出臺具有統(tǒng)領性和統(tǒng)一性的跨境數(shù)據(jù)流通管理法律，構建專門立法和完善跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系刻不容緩。在此基礎上，采取分散立法模式，增加關鍵領域的數(shù)據(jù)跨境保護條款，出臺數(shù)據(jù)跨境管理專門行業(yè)的法律法規(guī)。同時，對涉及國家安全、關鍵領域的敏感數(shù)據(jù)，設立分級管理制度、跨境數(shù)據(jù)流動合同監(jiān)管規(guī)制制度以及與此配套的安全風險防御評估制度等，對涉及國家安全的數(shù)據(jù)，留在中國境內(nèi)儲存；對于普通數(shù)據(jù)再進行細分，要在進行嚴格的評估程序后才可確定是否出境流動。

我國在國際數(shù)據(jù)保護中應該主動發(fā)聲構建雙邊、多邊合作機制，避免國際間的管轄沖突。同時，要參與國際協(xié)議和國際規(guī)則的制定，努力爭取跨境數(shù)據(jù)流動中的話語權，增加跨境數(shù)據(jù)談判內(nèi)容，主動牽頭構筑跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則體系。

要推進國家關鍵領域數(shù)據(jù)基礎設施建設，深入研發(fā)數(shù)據(jù)信息安全技術，通過培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)技術人才和專業(yè)研究團隊的方式，提升數(shù)據(jù)網(wǎng)絡的防御程度。借鑒美國和歐盟的合理經(jīng)驗，設置數(shù)據(jù)保護官和專業(yè)的數(shù)據(jù)管理機構，負責數(shù)據(jù)跨境傳輸、數(shù)據(jù)安全風險估算、數(shù)據(jù)流動監(jiān)測等工作，對涉及數(shù)據(jù)搜索、儲存的企業(yè)進行定期管理，并制定相應的跨境數(shù)據(jù)流動專門審核機制。同時，政府應積極推進數(shù)據(jù)資源的共享，并隨著國內(nèi)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展水平提高適時出臺政策規(guī)則，提升數(shù)據(jù)流通融通性。

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