習(xí)慣在普通地方立法中的存在空間

張薇

摘? ?要：習(xí)慣作為民間規(guī)范，誕生于社會演進(jìn)歷史中，在維護(hù)社會秩序方面有著不可磨滅的作用。地方立法是基于國家地域廣袤、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡和地方發(fā)展需要，由中央權(quán)力機(jī)關(guān)賦予地方立法權(quán)制定地方法的方式。從《立法法》本身邏輯而言，習(xí)慣在普通地方立法中并無存在空間；從法律實(shí)效和法治實(shí)踐角度而言，習(xí)慣與普通地方立法應(yīng)當(dāng)交融發(fā)展，但不意味著直接將習(xí)慣納入地方立法，而是在并存的前提下吸納習(xí)慣的某些精神內(nèi)核，同時(shí)，對習(xí)慣進(jìn)行引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；普通地方立法；存在空間

中圖分類號：D927? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）04-0153-04

自從黨的十九大提出“打造共建共治共享的社會治理格局”，可以說近年來“治理”這個詞越發(fā)耳熟能詳。治理需要全方位力量和多層次規(guī)范的參與。習(xí)慣一詞在近年法學(xué)研究中也始終在被研究。諸多學(xué)者在研究治理、立法時(shí)，都或多或少涉及習(xí)慣。2015年《立法法》修改后，地方立法進(jìn)入了一個新的時(shí)期。僅2021年4月—5月，全國各?。▍^(qū)、市）就審議通過地方性法規(guī)123件，其中新制定55件，修改56件（其中修訂8件，修正48件，含打包修改39件），廢止12件（打包廢止5件）[1]。同時(shí)，學(xué)者們對于習(xí)慣和地方立法的研究也逐漸增加，主要視野立足于推動習(xí)慣和地方立法的融合。然而習(xí)慣在地方立法中的存在空間究竟是何種生態(tài)卻鮮少被關(guān)注。地方立法包含的范圍較大，根據(jù)《立法法》相關(guān)規(guī)定，地方立法涵蓋了地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等諸多方式，而民族自治地方等本身帶有變通規(guī)定的特殊性，因此在思考過程中，筆者將目光主要聚焦于普通地方立法上，反思習(xí)慣在普通地方立法中的存在空間。

一、普通地方立法的邊界

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）及相關(guān)的法律法規(guī)并無對于地方立法的明確界定，地方立法至今仍是理論界在探討過程中所使用的詞匯。過去學(xué)者對于地方立法的界定和爭議主要集中在立法的主體上，有觀點(diǎn)認(rèn)為地方立法僅僅是地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動[2]，有觀點(diǎn)認(rèn)為地方立法不僅包括地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動，也包括地方政府的立法活動[3]?，F(xiàn)行《立法法》在第四章專章規(guī)定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，與之并列的第二章規(guī)定法律，第三章規(guī)定行政法規(guī)。因此，從《立法法》體例上，地方立法應(yīng)當(dāng)包含了地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。換言之，地方立法不僅包括地方權(quán)力機(jī)關(guān)及其常委會的立法活動，還包括地方政府的立法活動。

明確了地方立法的范圍，其不僅包括普通地方立法，也包括民族自治地方、特區(qū)的自治條例、單行條例。之所以討論習(xí)慣的生存空間之時(shí)僅保留普通地方立法，是因?yàn)槊褡遄灾蔚胤?、特區(qū)的立法本身具有特殊性。自治條例與單行條例在《立法法》第85條中已經(jīng)說明可以依照當(dāng)?shù)靥攸c(diǎn)進(jìn)行變通，意味著本身在授權(quán)過程中就已經(jīng)考慮到了特殊地區(qū)的習(xí)慣，因而這一復(fù)雜因素很難納入到討論中，且文章篇幅有限，因而討論時(shí)僅僅以普通地方立法，即普通行政區(qū)域的地方立法作為考量對象。

二、習(xí)慣：自發(fā)的民間智慧

隨著法學(xué)研究的發(fā)展，逐漸有學(xué)者將視野投入到習(xí)慣的研究中，最為突出的是社科法學(xué)學(xué)者。在對于習(xí)慣的研究中，也有多種稱呼方式，或稱為習(xí)慣法，或稱為民間法，或稱為民間規(guī)范。在多種稱呼中也涌現(xiàn)出不同的對于習(xí)慣的學(xué)說，較為典型的有，梁治平的“知識傳統(tǒng)說”，認(rèn)為民間規(guī)范是一種生于民間并由當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣長期演變而成的知識傳統(tǒng)[4]；蘇力的“本土資源說”，認(rèn)為民間規(guī)范不僅包括生于民間并由當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣長期演變而成的知識傳統(tǒng)，也包括在現(xiàn)代生活實(shí)踐中所產(chǎn)生的一些非正式制度[5]。在此基礎(chǔ)上對民間規(guī)范或者說民間法的研究形成了三大流派。一是以蘇力教授為代表的本土資源視野下的民間法研究；二是以梁治平教授為代表的法律文化視野下的民間法研究；三是以謝暉教授為代表的規(guī)范法學(xué)視野下的民間法研究[6]。

但無論是稱之為何，事實(shí)上在現(xiàn)實(shí)層面都存在如下兩種習(xí)慣。一種習(xí)慣是在國家法之外，人們在長期的生活、勞動以及交往中自發(fā)形成的，對人們進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分配且具有強(qiáng)制力保障的規(guī)則，典型的如村規(guī)，在歷史傳統(tǒng)中村規(guī)不僅規(guī)定了權(quán)利義務(wù)，一旦違反將依照村規(guī)執(zhí)行懲罰。這一類習(xí)慣具有法的特征，因而更偏向于民間法。另一種習(xí)慣則是人們在長期生活中形成的約定俗成的風(fēng)俗、行為方式、傳統(tǒng)等，并沒有明確的保障力量，以人們自發(fā)遵守為主，較為典型的如山路相遇的讓路原則等。無論是何種習(xí)慣，均不能否認(rèn)其是由民間智慧自發(fā)形成的。而在本文進(jìn)行討論的過程中，對于習(xí)慣則采取廣義的提法，即包括了上述兩種習(xí)慣。所謂習(xí)慣，則是在國家制定法之外，于民間自發(fā)形成的具有一定約束力和指導(dǎo)力的規(guī)范。

三、當(dāng)前習(xí)慣與地方立法的研究

在北大法寶以“民間規(guī)范”作為關(guān)鍵詞的約有300篇相關(guān)文獻(xiàn)，以“民間法”和“地方立法”作為關(guān)鍵詞的也約有170篇的相關(guān)文獻(xiàn)。在相關(guān)的文獻(xiàn)中，極少數(shù)文獻(xiàn)提及習(xí)慣進(jìn)入地方立法的可能性，大部分文獻(xiàn)以習(xí)慣和地方立法的融合作為主題。當(dāng)前主要的研究著力點(diǎn)依然集中于對于習(xí)慣的幾個相關(guān)概念的辨析、對習(xí)慣進(jìn)入地方立法的路徑方式探析，主要包括以下幾個方面。

（一）習(xí)慣進(jìn)入地方立法的可行性研究

較為典型的，如錢錦宇認(rèn)為，民間規(guī)范的制度正當(dāng)性來源于民間規(guī)范的治理績效，使民眾產(chǎn)生心理尊重和認(rèn)同；同時(shí)，民間規(guī)范的實(shí)質(zhì)道德性也使民眾產(chǎn)生尊重和認(rèn)同，民間規(guī)范不僅為多元治理提供制度供給，也為地方立法提供經(jīng)驗(yàn)參照。通過對民間規(guī)范的制度正當(dāng)性和其對地方立法的價(jià)值的討論，確認(rèn)其進(jìn)入地方立法的可行性[7]。

（二）習(xí)慣進(jìn)入地方立法的路徑研究

舉例來說，石佑啟從民間規(guī)范和地方立法的融合發(fā)展基礎(chǔ)入手，確立民間規(guī)范和地方立法融合發(fā)展的可能性，并通過探究民間規(guī)范和地方立法活動的聯(lián)系與區(qū)別，最終得出民間規(guī)范先導(dǎo)地方立法，地方立法吸收民間規(guī)范并對地方立法進(jìn)行補(bǔ)充，同時(shí)地方立法對民間規(guī)范起到引導(dǎo)作用的綜合路徑[8]。

（三）對習(xí)慣制定法化的反思和評價(jià)

在諸多對于習(xí)慣和地方立法促進(jìn)融合的研究中，也有少數(shù)學(xué)者對于習(xí)慣融入甚至成為制定法的一部分有所擔(dān)憂與反思。較為典型的，如劉作翔認(rèn)為法律實(shí)際上是一種多元規(guī)范，規(guī)范多元是一個客觀的社會存在，任何社會都存在。包括習(xí)慣在內(nèi)的每一種規(guī)范類型都有自己存在的價(jià)值和適用的場域，包括時(shí)間和空間。再例如，蘇力認(rèn)為在國家制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國家制定法來同化。任何習(xí)慣一旦納入制定法，付諸文字，就或多或少失去了其作為習(xí)慣的活力[9]。

（四）習(xí)慣法于現(xiàn)今法治建設(shè)的價(jià)值

部分學(xué)者通過對習(xí)慣法和社會現(xiàn)實(shí)的剖析，肯定了習(xí)慣的價(jià)值，從而明確了習(xí)慣法對于當(dāng)今法治建設(shè)的價(jià)值。較為典型的，如高其才從鄉(xiāng)村婚姻習(xí)慣法出發(fā)，認(rèn)為鄉(xiāng)村婚姻習(xí)慣法維系新人有體面的生活、維系家庭有情面的生活、維系社會有場面的生活。應(yīng)當(dāng)探究習(xí)慣法維系固有生活的變化狀況，把握現(xiàn)代法治建設(shè)形構(gòu)新的行為方式和生活模式的可能、局限與困難，使習(xí)慣法逐漸融入現(xiàn)代法治之中[10]。

（五）當(dāng)代制定法對習(xí)慣的認(rèn)可

除了前文所述對于習(xí)慣寫入制定法的路徑，另一條制定法對于習(xí)慣的認(rèn)可這一路徑，也有學(xué)者對其進(jìn)行挖掘。典型的如高其才認(rèn)為我國法律法規(guī)對習(xí)慣的認(rèn)可方式主要有四種，分別為采取授權(quán)性條款認(rèn)可習(xí)慣、采取概括條款（一般條款）處置習(xí)慣、采取概括條款處理轄區(qū)內(nèi)原有習(xí)慣的效力問題、采取具體條款（特指示立法）處置民間習(xí)慣[11]。

四、邏輯：“岌岌可危”的習(xí)慣

探尋地方立法中習(xí)慣的生存空間，似乎可以從本身法條邏輯和經(jīng)驗(yàn)兩個入手點(diǎn)出發(fā)。法律本身的推演是邏輯的推演，從教義學(xué)的角度來說，法學(xué)就是嚴(yán)格的通過邏輯形成的體系。從邏輯層面上說，習(xí)慣是否可以存在于地方立法，似乎應(yīng)該回到地方立法授權(quán)的本身，也就是《立法法》來看。本文所述的地方立法的內(nèi)容，可以對應(yīng)到《立法法》的第82條和第93條。其中，第82條是地方人大及其常委會所制定地方性法規(guī)的規(guī)定內(nèi)容，第93條是有關(guān)地方政府制定地方規(guī)章的權(quán)限范圍。地方性法規(guī)可以為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)，以及屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)進(jìn)行立法；地方政府規(guī)章可以就為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)，以及屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)制定規(guī)章。同時(shí)除法律保留的內(nèi)容外，地方立法也可以就視本地方實(shí)際需要，先制定國家法律和行政法規(guī)未規(guī)定的相關(guān)事項(xiàng)。對比兩條的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，無論是地方性法規(guī)，還是地方政府規(guī)章，不外乎可以歸納為制定權(quán)限，可分為三點(diǎn)：一是上位法規(guī)定不明確，地方立法可以對上位法進(jìn)行細(xì)化，但不得超越上位法；二是對本行政區(qū)域需要制定地方立法的領(lǐng)域進(jìn)行地方立法；三是臨時(shí)性立法，就法律法規(guī)并未規(guī)定，但結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際需要先行進(jìn)行地方立法。此時(shí)從法條的體系上來說，可以從三點(diǎn)權(quán)限尋找習(xí)慣是否能夠在邏輯上存在于地方立法中。

首先，就對上位法執(zhí)行這點(diǎn)來說，較為明顯的是習(xí)慣難以存在于這一類地方立法。若上位法本身規(guī)定得較為詳細(xì)明確，則地方立法無須贅述；如若上位法本身規(guī)定較為模糊籠統(tǒng)，則需要地方立法根據(jù)實(shí)際情況作出具體規(guī)定。這里根據(jù)實(shí)際情況作出具體規(guī)定，可以視為是一種范圍內(nèi)的變通，即在上位法的總框架內(nèi)，在不違反上位法的情況下可以細(xì)化，但并非意味著可以將民間的規(guī)范新納入進(jìn)來。例如，在孔偉與河南省公安廳高速公路交通警察總隊(duì)二支隊(duì)道路處罰糾紛上訴案中，《河南省高速公路條例》是為執(zhí)行《中華人民共和國道路交通安全法》和《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》的地方立法，《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》僅僅規(guī)定摩托車上高速不得超過80公里每小時(shí)，同時(shí)規(guī)定摩托車上高速不得載人，而《河南省高速公里條例》在執(zhí)行中加入規(guī)定為低于70公里每小時(shí)的車輛不得上高速，并未發(fā)生和上位法的沖突，系地方人大常委會結(jié)合地方實(shí)際做出的規(guī)定，但這種基于執(zhí)行需求的變通仍然需要保持在整體上位法的框架內(nèi)。

其次，就對本行政區(qū)域地方性事務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行立法來說，法律給予的權(quán)限是就本區(qū)域的事務(wù)進(jìn)行立法，但并未明確提出如何立法、能否將習(xí)慣納入地方立法。同時(shí)第三類提前立法同樣也是如此，法律給予的權(quán)限并未明確做出規(guī)定的具體內(nèi)容，可以說給予了地方自主權(quán)。一般說來，就授權(quán)而言，在權(quán)限范圍內(nèi)法無禁止即可為，那么從表面上來看，似乎是給予了習(xí)慣在該類別中的存在空間。但事實(shí)上，即便是事關(guān)地方性事務(wù)的地方立法，即便有一定習(xí)慣的因素，其表現(xiàn)出來也僅僅是習(xí)慣背后所代表的某種精神，而這無法作為習(xí)慣存在于地方立法中的有效證明。同時(shí)，就當(dāng)前地方立法現(xiàn)狀來看，各地的地方性法規(guī)乃至地方規(guī)章都表現(xiàn)出大而化之原則性的內(nèi)容，鮮少呈現(xiàn)出細(xì)化的規(guī)定，對于這類地方立法更多依賴基層的靈活掌控和裁量，因而在立法邏輯層面地方立法中的習(xí)慣可謂是“岌岌可危”。

五、實(shí)效：共存與交融

盡管從邏輯層面法條所規(guī)定的內(nèi)容來看，習(xí)慣在地方立法中可以說是“岌岌可危”、幾無空間，但這并不否定習(xí)慣本身具備價(jià)值。恰如前文所言，習(xí)慣包含了自發(fā)形成的具有約束力的規(guī)則，也包含了普通的習(xí)俗、長久以來的約定俗成。地方立法和習(xí)慣的關(guān)系更多所代表的是法律本身與社會的關(guān)系，習(xí)慣本身是一種生活方式，是民間自發(fā)形成的生活秩序，而無論何種立法，目的也是作為某種社會規(guī)范確立的一種社會秩序，且為社會群眾所普遍接受。之所以并未簡單從立法的邏輯及教義學(xué)的推演來思考習(xí)慣，同時(shí)近幾年鄉(xiāng)土派的法學(xué)學(xué)者愈發(fā)增加，是因?yàn)榉ū举|(zhì)是施加于現(xiàn)實(shí)的，法律的生命在于實(shí)施，對其評判從來都不應(yīng)是簡單的好與壞，而應(yīng)是其實(shí)效。近年來，從國家層面更多開始強(qiáng)調(diào)治理這個詞，相比傳統(tǒng)的自上而下的統(tǒng)治格局，治理更加偏向于平面化的，廣泛參與式的過程。地方立法作為更加貼近地方實(shí)際的制定法過程，在某種層面上不僅僅是要考慮立法技術(shù)上的問題，更需要考慮現(xiàn)實(shí)層面和實(shí)效層面上的內(nèi)容。換言之，倘若僅僅是從制定一部邏輯上清晰完整的法，那么由中央立法機(jī)關(guān)進(jìn)行制定是最合適不過的，因?yàn)闊o論是立法技術(shù)還是方向把控水平都要超越地方。地方立法的初衷是使得地方的規(guī)定貼近實(shí)際，更符合區(qū)域人民的思想預(yù)期，因而從這一層面而言，地方立法不應(yīng)當(dāng)忽視實(shí)效這個因素。

同時(shí)，就法治的實(shí)效而言，除了地方立法和習(xí)慣的共存外，還應(yīng)當(dāng)促進(jìn)地方立法和習(xí)慣的融合。但這一融合并不完全是某些學(xué)者所說的將習(xí)慣納入制定法中，這是因?yàn)?，一方面，在地方立法和?xí)慣的共存格局下兩者均可發(fā)揮自身的作用，且符合現(xiàn)今平面化治理的格局體系，倘若有所選擇地納入習(xí)慣內(nèi)容，就容易再次與全面治理的道路背道而馳；另一方面，恰如某些學(xué)者所言，習(xí)慣是自發(fā)形成于民間，并隨著社會現(xiàn)狀的變化不斷更新以貼合人們生活需求的，習(xí)慣納入制定法后，便或多或少失去了其本身具備的活力。在筆者看來，地方立法和習(xí)慣的融合應(yīng)該是以下兩方面的。

（一）地方立法對習(xí)慣精神內(nèi)核的吸納

習(xí)慣自發(fā)形成于人們的生產(chǎn)生活中，其代表了人民的樸素價(jià)值觀，也在某些方面蘊(yùn)含了普通民眾的價(jià)值選擇。而某些價(jià)值選擇往往包含了某一些精神內(nèi)核，某些符合社會發(fā)展的精神內(nèi)核未嘗不可吸納進(jìn)入地方立法。例如，在基層實(shí)踐中，有諸多行政村均有過村莊建設(shè)，村民或多或少都做出過貢獻(xiàn)，其所代表的是一種“團(tuán)結(jié)精神”；再例如，村民間糾紛往往先訴諸于爭執(zhí)，而后由村民、村委會、基層派出所等進(jìn)行調(diào)解，其透露出的是一種“和解精神”等。類似于這一類的精神內(nèi)核可以在地方立法的過程中予以考慮，一方面對于地方事務(wù)的管理模式是一種擴(kuò)充，另一方面也能夠避免直接將習(xí)慣作為制定法的一部分。

（二）地方立法對習(xí)慣的引導(dǎo)

地方立法與習(xí)慣的共存和對習(xí)慣精神內(nèi)核的吸納不代表可以任由習(xí)慣自發(fā)變化。習(xí)慣的生命力來源于人民的生產(chǎn)生活實(shí)踐，同時(shí)其應(yīng)當(dāng)符合人們生活和社會發(fā)展的要求。因而從消極的角度而言，地方立法至少在地方性事務(wù)上確立基本的框架，民間習(xí)慣應(yīng)當(dāng)保持在這個框架內(nèi)，超出框架應(yīng)當(dāng)視為違法。例如，在改革開放以前，某些民間習(xí)慣是，對于違反村規(guī)進(jìn)行傷害人身的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止、排除。

其次，盡管習(xí)慣本身有調(diào)適性，在隨著社會變化而與時(shí)俱進(jìn)，但地方立法依然應(yīng)當(dāng)對習(xí)慣進(jìn)行必要的引導(dǎo)。民間規(guī)范作為社會經(jīng)驗(yàn)演進(jìn)的產(chǎn)物，其本身并不具備自我批判和反思的能力[12]。習(xí)慣作為實(shí)踐的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)接受地方立法作為規(guī)范法學(xué)的審視。正如哈特所言，“對于特定行為模式被視為共同標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)持有反思批判的態(tài)度，而這個應(yīng)在評論中（包括自我批判）表現(xiàn)出來，以及對遵從的要求，和承認(rèn)這樣的批判與要求是正當(dāng)?shù)??！盵13]因此，從積極的角度而言，地方立法應(yīng)當(dāng)以主動的姿態(tài)進(jìn)行引導(dǎo)。

綜上，地方立法作為規(guī)范和理性的產(chǎn)物，對于產(chǎn)生于實(shí)踐的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具有引導(dǎo)性，一方面以框架和范圍予以限制，另一方面以積極主動倡導(dǎo)、指引促進(jìn)習(xí)慣的變遷和發(fā)展。

六、結(jié)論

伴隨著依法治國的推進(jìn)和全面治理格局的不斷深入，習(xí)慣作為一種民間法在現(xiàn)今社會依然發(fā)揮著不可替代的作用。地方立法作為地方治理的一種方式，應(yīng)當(dāng)更加貼合地方人民的需要。從法條邏輯和編排角度而言，習(xí)慣很難在地方立法中尋得一席之地。然而，社會治理不僅需要教義學(xué)的發(fā)展，也需要實(shí)效推進(jìn)。因而，從習(xí)慣和地方立法上應(yīng)當(dāng)在保持共存的前提下促進(jìn)互相融合，地方立法從精神內(nèi)核上對習(xí)慣進(jìn)行吸納，習(xí)慣從消極限制和倡導(dǎo)指引的角度接受地方立法的引導(dǎo)。通過雙向的互動，真正全方位推動治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

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[責(zé)任編輯? ?興? ?華]