偉哥戰(zhàn)爭

對(duì)一樁延續(xù)二十年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例的剖析

這里先簡單梳理一下“偉哥”商標(biāo)在國家商標(biāo)局里的流浪史。

1998年5月20日，廣州威爾曼公司向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“偉哥”商標(biāo)，6月2日獲得受理。

根據(jù)《商標(biāo)法》，注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)該在9個(gè)月內(nèi)審查完畢，予以初步審定公告；或者駁回，但不予公告，并書面通知申請(qǐng)人。對(duì)駁回不服的，可在15個(gè)工作日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)審，商標(biāo)管理部門9個(gè)月內(nèi)做出決定，并書面通知申請(qǐng)人。特殊情況下，經(jīng)工商部門批準(zhǔn)，可延長3個(gè)月，當(dāng)事人不服的，30日內(nèi)向人民法院起訴。

正常情況下，威爾曼公司的申請(qǐng)應(yīng)在1999年3月份結(jié)束審查，要么予以初審公告，要么駁回。事后研判，應(yīng)該是彼時(shí)飛龍公司與輝瑞公司為“偉哥”名號(hào)，明爭暗斗正酣，國家商標(biāo)局明顯感受到了某些壓力，不想在這個(gè)時(shí)候給“偉哥”商標(biāo)亮明正身，以免多生事端。

因此，當(dāng)年2月底，《北京晚報(bào)》記者向國家商標(biāo)局有關(guān)負(fù)責(zé)人求證“偉哥”商標(biāo)究竟屬誰時(shí)，該負(fù)責(zé)人含糊其詞：目前關(guān)于“偉哥”中文商標(biāo)搶注成功的說法不妥，宣布“申請(qǐng)注冊(cè)成功”毫無意義，誰最后能獲得“偉哥”商標(biāo)使用權(quán)尚無定論，目前不能在藥品上使用。

這一拖便是數(shù)年。直至3年半后的2002年6月22日，威爾曼公司才總算獲得了“偉哥”商標(biāo)初審公告。

依照《商標(biāo)法》第3章第33條，對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起３個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。

2002年11月28日，在初審公告后的第89天，也即法定商標(biāo)異議期的最后一天，輝瑞公司提出“偉哥”商標(biāo)異議申請(qǐng)。

《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，自公告期滿之日起12個(gè)月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊(cè)的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長6個(gè)月。

至于輝瑞公司，其“偉哥”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)于1998年8月12日受理，駁回時(shí)間在已知公開資料里不可考。不過，《商標(biāo)法》第3章第30條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

依此，判斷輝瑞公司的駁回時(shí)間與威爾曼公司接獲初步審定公告同期。

輝瑞公司自然不會(huì)放棄復(fù)審這個(gè)程序。

《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)駁回申請(qǐng)、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人不服的，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出決定，并書面通知申請(qǐng)人。一般情況下，從復(fù)審的申請(qǐng)?zhí)岢龅接袕?fù)審結(jié)果需要經(jīng)過9個(gè)月。當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。

事情走到這一步，令人驚訝的一幕出現(xiàn)了：不但輝瑞公司提請(qǐng)的“偉哥”商標(biāo)異議申請(qǐng)一直毫無動(dòng)靜，自己的復(fù)審申請(qǐng)也同樣石沉大海，其注冊(cè)進(jìn)度始終處于復(fù)審審查中。

這樣一來，“偉哥”商標(biāo)處在了一種奇妙的“懸?！睜顟B(tài)，“偉哥”商標(biāo)的斗爭雙方好像突然被按了暫停鍵。

對(duì)威爾曼公司來說，被輝瑞公司啟動(dòng)商標(biāo)異議程序后，自己申請(qǐng)注冊(cè)的“偉哥”商標(biāo)成了被異議的商標(biāo)，能否取得該商標(biāo)的專用權(quán)，取決于商標(biāo)局對(duì)該商標(biāo)的異議裁定。

唯一的好消息是：自己的“偉哥”商標(biāo)已經(jīng)初審公告，在法理上占據(jù)了制高點(diǎn)。

對(duì)輝瑞公司來說，肯定自己和否定別人的動(dòng)作都無從推進(jìn)，對(duì)“偉哥”商標(biāo)的爭奪之旅更加遙遙無期，因?yàn)楫愖h不裁定，復(fù)審沒消息，就是想向人民法院起訴都不行。

它的唯一的好消息是：敵人很不爽。

這個(gè)暫停長似冰河期。又是差不多3年之后，終于沉不住氣的輝瑞公司于2005年10月11日針對(duì)威爾曼公司發(fā)起了“偉哥立體商標(biāo)案”和“偉哥文字商標(biāo)案”兩大戰(zhàn)役，從一審打到二審，從二審打到再審，從2005年打到2009年。

在這4年纏斗期間，商標(biāo)管理部門一如冰河般冷靜，始終冷眼旁觀。

在漫長的訴訟大戰(zhàn)的前期，都是輝瑞公司不斷發(fā)起沖鋒，威爾曼公司被動(dòng)應(yīng)戰(zhàn)。但威爾曼公司于2007年向廣州中院起訴輝瑞公司侵犯經(jīng)營秘密及其他不正當(dāng)競爭糾紛一案，值得提前講述。

因?yàn)榇税覆坏峭柭驹谳x瑞公司的步步緊逼下，放出的反擊第一槍，也充分證明了輝瑞公司對(duì)“偉哥”商標(biāo)的“用情”之深。

2003年8月，威爾曼公司宣布，在成功拿到“偉哥”商標(biāo)之后，其自主開發(fā)的“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/膠囊”拿到了國藥字號(hào)批文，“偉哥”將在全國正式上市。

密切關(guān)注著對(duì)手的輝瑞公司也緊急行動(dòng)起來，實(shí)施“火力偵察”。當(dāng)年11月18日，上海萬亞信息咨詢有限公司接受輝瑞公司的委托，對(duì)威爾曼公司及“偉哥”產(chǎn)品委托生產(chǎn)方——上海東方制藥有限公司進(jìn)行調(diào)查。

委托調(diào)查取證的重點(diǎn)是：了解上述公司生產(chǎn)、銷售“偉哥”這一藥品的具體情況，試探該藥品在上述公司中受重視的程度，調(diào)查該藥品自問世以來的具體產(chǎn)量及銷售形式。

上海萬亞咨詢有限公司接受委托后，對(duì)上述公司分別展開了實(shí)地調(diào)查。在調(diào)查過程中，調(diào)查員隱瞞其身份，詢問了周仁毅、蘇寧、沈蓮君等人有關(guān)威爾曼公司“偉哥”商標(biāo)、藥品生產(chǎn)及銷售區(qū)域、市場價(jià)格、受重視的程度、威爾曼公司的銷售形勢(shì)及定位目標(biāo)等情況，并于2003年11月21日向輝瑞公司出具了一份詳細(xì)調(diào)查報(bào)告。

這一切威爾曼公司當(dāng)然蒙在鼓里。

所謂不是冤家不碰頭，威爾曼公司發(fā)現(xiàn)這份調(diào)查報(bào)告的存在，已晚至2007年。這一年，輝瑞公司對(duì)威爾曼公司的另一商標(biāo)“渭哥”提出商標(biāo)異議，威爾曼公司在輝瑞公司所附異議證據(jù)材料當(dāng)中偶然翻出了當(dāng)年的這一份“偵察報(bào)告”。

此前的2005年10月11日，輝瑞公司針對(duì)威爾曼公司發(fā)起的“偉哥立體商標(biāo)案”和“偉哥文字商標(biāo)案”已入二審。可以想見威爾曼公司有關(guān)人士看到這份陳年報(bào)告后的心情。

威爾曼公司立即向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟，起訴輝瑞公司侵犯經(jīng)營秘密及其他不正當(dāng)競爭。

也算是消解一下前些年來一直被輝瑞公司追著屁股告的郁悶之情。

威爾曼公司指控該份調(diào)查報(bào)告當(dāng)中以下內(nèi)容侵犯其商業(yè)秘密：

一、調(diào)查員向上海東方制藥有限公司副總經(jīng)理陳忠秋了解到該公司受威爾曼公司委托生產(chǎn)“偉哥”這一藥品，該藥品與輝瑞公司的“偉哥”藥品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生產(chǎn)的“偉哥”是以“甲磺酸酚妥拉明”為主，而輝瑞公司的“偉哥”是以“西地那非”為主。

“偉哥”這一商標(biāo)是威爾曼公司于1998年6月2日申請(qǐng)注冊(cè)的，于2002年6月21日進(jìn)行商標(biāo)公告，但由于輝瑞公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議，至今該商標(biāo)還未獲準(zhǔn)注冊(cè)。盡管如此，威爾曼公司還是于今年委托其公司生產(chǎn)“偉哥”藥品，其公司于今年8月開始生產(chǎn)該藥品，到目前為止，其公司共生產(chǎn)過2批此藥品，由于該藥品只能在浙江地區(qū)銷售，因此生產(chǎn)量也不大。

二、2003年12月9日調(diào)查員致電威爾曼公司杭州招商處事業(yè)部的員工了解到，目前“偉哥”產(chǎn)品已經(jīng)在全國12個(gè)省市正式進(jìn)行銷售。

三、調(diào)查員到湘北威爾曼制藥有限公司訪問其副總經(jīng)理周仁毅時(shí)，了解到由于國內(nèi)大型的制藥廠幾乎都可以生產(chǎn)“頭孢類”粉針劑，各公司之間產(chǎn)品同質(zhì)化很嚴(yán)重，各公司之間競爭很激烈，再加上醫(yī)保改革，藥價(jià)下降，其公司的利潤空間也越來越小，銷售額也逐年下滑。在全國醫(yī)藥企業(yè)的“頭孢類”產(chǎn)品（只計(jì)“頭孢類”不計(jì)其他類產(chǎn)品）銷售總額排名中，其2001年為16位， 2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。

由于公司業(yè)績逐年滑坡，集團(tuán)內(nèi)部也在加緊策劃一些有特色的新藥上市，以提升公司的效益。作為有著空前巨大品牌效應(yīng)的“偉哥”產(chǎn)品的上市，其注定肩負(fù)著集團(tuán)內(nèi)部的重托，公司上下都把其作為改變公司業(yè)績的一把利器，公司初定“偉哥”2004年的銷售額目標(biāo)為3000萬人民幣，相當(dāng)于“湘北威爾曼”1年的銷售額，3年內(nèi)的目標(biāo)則是達(dá)到1億元。

由于對(duì)“偉哥”產(chǎn)品非?？春?，為此集團(tuán)內(nèi)部還在為誰來負(fù)責(zé)經(jīng)銷該產(chǎn)品而爭來爭去，作為總部的“廣州威爾曼公司”當(dāng)然想獨(dú)攬?jiān)摦a(chǎn)品的銷售權(quán)，但作為子公司的生產(chǎn)商“上海東方制藥有限公司”出于自己的業(yè)績考慮，也想取得銷售權(quán)或者在區(qū)域銷售權(quán)上分一杯羹?！皞ジ纭碑a(chǎn)品至今未在生產(chǎn)地上海上市，有審批的原因，更有兄弟間爭奪利潤的原因。

本案的主要爭議在于：輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司進(jìn)行調(diào)查的行為，是否對(duì)威爾曼公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭；輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的信息，是否侵犯威爾曼公司的經(jīng)營秘密。

法院審理認(rèn)為，從輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的內(nèi)容來看，輝瑞公司是想了解競爭對(duì)手的經(jīng)營情況，了解競爭對(duì)手目的本身并沒有不正當(dāng)性。且從威爾曼公司提交的證據(jù)來看，《調(diào)查報(bào)告》是輝瑞公司用于支持“渭哥”商標(biāo)異議案件而提交給國家工商行政管理局商標(biāo)局的證據(jù)材料，威爾曼公司的證據(jù)不能證明輝瑞公司利用其所掌握的信息，進(jìn)行了不正當(dāng)競爭活動(dòng)。

其次，輝瑞公司委托調(diào)查的上海萬亞信息咨詢有限公司，具有合法的主體資格和調(diào)查取證的經(jīng)營資格。上海萬亞信息咨詢有限公司是經(jīng)上海市工商行政管理局依法批準(zhǔn)成立的有限責(zé)任公司，經(jīng)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍包括“信息咨詢”和“市場調(diào)研”，輝瑞公司委托該公司在中國境內(nèi)實(shí)施調(diào)查取證，并未超出該公司的企業(yè)經(jīng)營范圍。

威爾曼公司指控輝瑞公司違反公安部于1993年頒布的《公安部關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》，但該通知是針對(duì)公民隱私權(quán)造成侵犯的“民事事務(wù)調(diào)查所”“安全事務(wù)調(diào)查所”等不規(guī)范的私人偵探所性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的治理，并沒有限制一般性的商業(yè)調(diào)查行為。

威爾曼公司還指控上海萬亞信息咨詢有限公司，虛擬身份和虛擬借口進(jìn)行調(diào)查，妨礙其正常的經(jīng)營秩序和經(jīng)營活動(dòng)。法院認(rèn)為，盡管法律對(duì)于違法行為做出了較多的明文規(guī)定，但由于社會(huì)關(guān)系的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對(duì)于違法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而存在較多的空間根據(jù)利益衡量、價(jià)值取向來解決，故對(duì)于法律沒有明文禁止的行為，主要根據(jù)行為實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。

本案當(dāng)中輝瑞公司的調(diào)查目的沒有惡意，調(diào)查內(nèi)容本身并無違法，威爾曼公司也沒有證據(jù)證明上海萬亞信息咨詢有限公司在調(diào)查取證的過程中，采取了任何盜竊、脅迫或商業(yè)賄賂等不正當(dāng)手段，威爾曼公司也沒有證據(jù)證明上海萬亞信息咨詢有限公司的調(diào)查活動(dòng)，妨礙了其正常的經(jīng)營活動(dòng)，威爾曼公司的證據(jù)不足以證明輝瑞公司的行為不正當(dāng)性。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞委托調(diào)查取證的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主張不能成立。

關(guān)于輝瑞公司委托上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查得到的信息是否侵犯威爾曼公司的經(jīng)營秘密。法院審理認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)和經(jīng)營信息。

本案當(dāng)中，上海萬亞信息咨詢有限公司調(diào)查的信息主要是威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)公司的工商資料以及“偉哥”的生產(chǎn)情況、銷售情況，包括“偉哥”的批發(fā)價(jià)、市場終端價(jià)及其在全國的銷售形勢(shì)、銷售目標(biāo)等內(nèi)容，這些信息公眾可通過威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)公司的網(wǎng)站以及眾多的新聞報(bào)道獲悉，故這些信息不具備不為公眾所知悉的要件。

綜上，威爾曼公司指控輝瑞公司委托案外人上海萬亞信息咨詢有限公司，對(duì)其進(jìn)行調(diào)查所獲得信息為商業(yè)秘密的主張不能成立。

綜上所述，輝瑞公司未對(duì)威爾曼公司實(shí)施侵權(quán)行為，未對(duì)威爾曼公司的合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)損害，威爾曼公司對(duì)輝瑞公司非法刺探商業(yè)秘密進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的指控不能成立。

威爾曼公司不服一審判決，向廣東高院提起上訴。

2009年12月，廣東高院做出終審裁定，維持一審判決。

2005年10月11日，眼看著威爾曼公司研發(fā)的抗ED藥物“甲磺酸酚妥拉明分散片”，使用“偉哥TM”商標(biāo)，大踏步鋪向全國市場，輝瑞公司終于坐不住了，一股腦地向威爾曼公司及其關(guān)聯(lián)方提起了四宗訴訟，宗宗劍指“偉哥”。

其中，輝瑞公司以威爾曼公司分別監(jiān)督指導(dǎo)聯(lián)環(huán)公司、東方公司生產(chǎn)，北京健康新概念大藥房有限公司銷售“偉哥”——“甲磺酸酚妥拉明分散片”，侵害其藍(lán)色菱形藥片立體商標(biāo)為由，向北京一中院提起兩起訴訟。因兩起訴訟的訴訟請(qǐng)求和所依據(jù)的事實(shí)、理由基本一致，故當(dāng)時(shí)媒體統(tǒng)稱其為“偉哥立體商標(biāo)案”，并擇一起予以報(bào)道。本書從其說。

這是一個(gè)看起來比較簡單的案子：

2003年5月28日，輝瑞公司向國家商標(biāo)局申請(qǐng)的指定顏色為藍(lán)色的菱形立體商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)予以注冊(cè)，核定使用商品為第5類人用藥等，注冊(cè)有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。

1998年6月2日，威爾曼公司向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“偉哥”文字商標(biāo)，使用商品為第5類人用藥等，2002年該商標(biāo)初步審定公告。2005年1月5日，威爾曼公司許可江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司在“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“偉哥”商標(biāo)。

該產(chǎn)品包裝盒正、反面標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣，“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”字樣，藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起。藥片為淺藍(lán)色、近似于指南針形狀的菱形，并標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣。

輝瑞公司認(rèn)為，上述“偉哥”產(chǎn)品也使用了與輝瑞公司相同的立體商標(biāo)圖樣，此外，威爾曼公司還在其互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上展示該立體商標(biāo)。

威爾曼等公司的行為侵犯了其立體商標(biāo)專用權(quán)，要求判令威爾曼公司停止銷售、使用和宣傳侵權(quán)商品；同時(shí)要求賠償50萬元人民幣。

2006年12月27日，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：將涉案立體商標(biāo)與被控侵權(quán)產(chǎn)品相比較，涉案立體商標(biāo)的立體形狀為銳角角度較大的菱形，顏色為較深的藍(lán)色，而被控侵權(quán)產(chǎn)品的立體形狀為銳角角度較小近似指南針形的菱形，顏色為淺藍(lán)色。

盡管在立體形狀和顏色上確實(shí)存在一定差別，但在相關(guān)公眾施以一般注意力的情況下，不易予以區(qū)分。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體商標(biāo)構(gòu)成近似。

盡管在實(shí)際銷售時(shí)，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝為不透明材料，消費(fèi)者看不到藥片的外表形態(tài)，但是，商標(biāo)的功能和價(jià)值不僅僅體現(xiàn)在銷售環(huán)節(jié)中用以區(qū)分不同的生產(chǎn)者，還在于體現(xiàn)生產(chǎn)者的信譽(yù)和商品聲譽(yù)。

因此，知道涉案立體商標(biāo)的消費(fèi)者在看到被控侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，會(huì)因?yàn)閮烧叩男螤?、顏色近似而認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人存在某種聯(lián)系，進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成對(duì)輝瑞公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

威爾曼等公司不服，提起上訴。結(jié)果則是轉(zhuǎn)了一個(gè)180度的彎兒。

2008年4月21日，北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝盒正反面均標(biāo)有“偉哥”和“TM”、生產(chǎn)廠家為“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣；盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣，均明顯起到表明商品來源和生產(chǎn)者的作用。雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起，但消費(fèi)者在購買藥片時(shí)并不能據(jù)此識(shí)別該藥片的外部形態(tài)，由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用，因此即使其外部形狀與涉案立體商標(biāo)相近似，但不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，故而侵權(quán)不成立。

輝瑞公司不服，申請(qǐng)?jiān)賹彙?009年6月24日，最高人民法院再審肯定了二審法院的看法，同時(shí)進(jìn)一步指出，被告的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

訴訟至此終結(jié)。但這個(gè)看起來有些簡單的案子，卻因兩級(jí)法院“否定之否定”的迥異認(rèn)定，激起了法律界人士的思考：兩個(gè)商標(biāo)構(gòu)成物理符號(hào)上的近似但又不會(huì)引起消費(fèi)者混淆的時(shí)候，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似？

商標(biāo)最核心的功能是指示商品或者服務(wù)的來源。消費(fèi)者通過了解商品質(zhì)量來進(jìn)行消費(fèi)決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗(yàn)商品質(zhì)量，因此只能靠感性和經(jīng)驗(yàn)來判斷商品質(zhì)量，而感性和經(jīng)驗(yàn)中的一個(gè)重要因素就是對(duì)商標(biāo)的認(rèn)識(shí)，消費(fèi)者相信同樣商標(biāo)的產(chǎn)品在質(zhì)量上是穩(wěn)定的，因?yàn)樵醋酝粋€(gè)生產(chǎn)商。

可見商標(biāo)在標(biāo)明產(chǎn)品來源的同時(shí)，也成為產(chǎn)品質(zhì)量等信息的代名詞，承載了商譽(yù)，濃縮了與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息，并“以最簡化的符號(hào)傳遞最必要的信息”。因此，保護(hù)商標(biāo)的關(guān)鍵在于防止他人通過使用和商標(biāo)權(quán)人相混淆的商標(biāo)欺騙消費(fèi)者從而使其產(chǎn)生誤認(rèn)。是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆即混淆可能性，成為商標(biāo)侵權(quán)的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作為商標(biāo)侵權(quán)判定的基本標(biāo)準(zhǔn)，混淆可能性在各國商標(biāo)法和國際公約中都有明確規(guī)定。美國的《蘭哈姆法》將可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)或被蒙蔽作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要條件?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條明確規(guī)定，商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標(biāo)。顯然，混淆可能性作為基本的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)成為通行的模式。

與此相對(duì)應(yīng)，司法實(shí)踐中，還有一種“近似說”，認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)重點(diǎn)考察商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，即應(yīng)考察標(biāo)識(shí)本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標(biāo)識(shí)本身為準(zhǔn)，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品的來源，不是應(yīng)該考慮的主要方面。

我國《商標(biāo)法》并未采納混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，而是和日本一樣在商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上主要采用“近似說”。我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第52條規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)判定的基本原則，即未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者類似商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)。由于該規(guī)定過于偏重對(duì)注冊(cè)商標(biāo)符號(hào)本身的保護(hù)，而對(duì)商標(biāo)所代表的商譽(yù)關(guān)注不足，該商標(biāo)保護(hù)被有的學(xué)者稱為“符號(hào)保護(hù)”。

但商標(biāo)在商業(yè)使用上是動(dòng)態(tài)的，是與消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)以及所代表的商譽(yù)相聯(lián)系的，商標(biāo)符號(hào)意義上的相似性，只是為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似提供了一種可能性，當(dāng)商標(biāo)在商業(yè)使用上不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆時(shí)，物理符號(hào)上的商標(biāo)近似并不必然導(dǎo)致商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似。

例如，在汽車類商品上使用的韓國現(xiàn)代汽車商標(biāo)圖案和日本本田汽車商標(biāo)圖案，雖然在符號(hào)外形上非常相似，但由于兩種商標(biāo)都形成了穩(wěn)定的消費(fèi)群體，并且由于汽車類的消費(fèi)者注意力水平較高，不會(huì)產(chǎn)生混淆。由于彼此不存在市場利益的不當(dāng)損害，因此兩個(gè)商標(biāo)并不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似。

總之，商標(biāo)近似首先是一個(gè)法律概念，即商標(biāo)法意義上的近似，而不僅僅是一個(gè)事實(shí)概念。只有構(gòu)成混淆的近似，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實(shí)上的近似。

為了克服前文所述的單純的“符號(hào)保護(hù)”的局限，最高人民法院將世界通行的“混淆可能性”作為判斷要素引入商標(biāo)近似的判斷，通過“混淆可能性”來解釋“商標(biāo)近似”，從而將“近似說”判斷標(biāo)準(zhǔn)改造為更加科學(xué)的“混淆性近似”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，商標(biāo)近似是“易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”。也就是說，先確定商品來源和商品類別是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，以此作為是否構(gòu)成商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)。

這一標(biāo)準(zhǔn)表明：“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，不僅是指被控侵權(quán)商標(biāo)與他人注冊(cè)商標(biāo)在外觀方面的相似，還意味著必須易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。這種特殊的內(nèi)涵就是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似，即一種混淆性近似?！?/p>

這一標(biāo)準(zhǔn)在最高人民法院的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中得到了具體的展開：“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)的必要條件。僅商標(biāo)文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對(duì)是否造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)進(jìn)行認(rèn)定?！币虼?，是否造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成近似的前提條件。

本案中，一審法院對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)的比對(duì)實(shí)際上是對(duì)商標(biāo)作為物理符號(hào)的比對(duì)，并非商標(biāo)法意義上的比對(duì)。要確定被控侵權(quán)產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似，需要考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品是否使得相關(guān)消費(fèi)者對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的來源和生產(chǎn)者發(fā)生混淆。

根據(jù)查明的事實(shí)，被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝盒正反面均標(biāo)有“偉哥”和“TM”、生產(chǎn)廠家為“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣；盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上亦印有“偉哥”和“TM”“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”的字樣，顯然，以上標(biāo)識(shí)均明確指向了真正的產(chǎn)品來源和生產(chǎn)者，并不會(huì)使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并誤以為是原告生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此，被告的產(chǎn)品外形與涉案立體商標(biāo)雖然符號(hào)近似，但商標(biāo)并不近似。

關(guān)于本案，也有論者認(rèn)為，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品因?yàn)檠b在不透明的包裝盒中在購買時(shí)不會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆，但一旦消費(fèi)者打開包裝，仍然會(huì)發(fā)生混淆。

正如一審法院在判決中表述的那樣，知道涉案立體商標(biāo)的消費(fèi)者在看到被控侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，會(huì)因?yàn)閮烧叩男螤?、顏色相近似而認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案立體注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人存在某種聯(lián)系，進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

在學(xué)理上，這種混淆被稱為“售后混淆”。

“售后混淆”包括兩種情形：第一種，消費(fèi)者購買前并不知道某品牌，而是抱著試試看的心態(tài)購買所見到的假冒商品，如果所購買的商品質(zhì)量平平，甚至粗制濫造，該消費(fèi)者以后見到真正品牌的商品時(shí)，就不再購買，因此，假冒品牌就降低了消費(fèi)者對(duì)正宗品牌的評(píng)價(jià)，使其商譽(yù)受損。

第二種情形又稱為旁觀者混淆，即消費(fèi)者知道所購買的商品并非某種知名品牌，但消費(fèi)者購買后，因?yàn)樗徤唐吩谕庥^及款式和知名品牌商品的近似，導(dǎo)致實(shí)際購買者之外的人產(chǎn)生混淆，從而對(duì)知名品牌的權(quán)利人造成損害。

但“售后混淆”是從美國案例中發(fā)展起來的商標(biāo)混淆理論，適用的范圍主要是奢侈品類商品，在我國立法和司法中并未得到承認(rèn)，因此，在本案中也不能成為支持原告訴請(qǐng)的依據(jù)。

最高人民法院的再審決定進(jìn)一步指出，其實(shí)這個(gè)商標(biāo)侵權(quán)官司根本就貨不對(duì)板。

因?yàn)椤氨桓娴乃幤b于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀不能起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用”。也就是說，使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似的文字、圖形等標(biāo)識(shí)不具有區(qū)分商品來源的作用，即不是用作商標(biāo)，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因而不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害。