對金融機構適當性義務規(guī)則構建的反思與完善

冉新渝

西南科技大學，四川 綿陽 621010

適當性義務起源于美國證券市場，起初僅在證券市場適用，之后再逐漸向銀行、保險、信托等行業(yè)發(fā)展［1］。由于金融業(yè)強專業(yè)性、高復雜性的特點，對于金融消費者來說，如何選擇到適合自己的金融產(chǎn)品，是一件極為困難的事，在交易過程中大多都依賴于金融機構，那么此時處于優(yōu)勢地位的金融機構就應該承擔更多的注意義務和責任，才能更好地保護投資者利益，維護金融市場穩(wěn)定。

一、金融機構適當性義務概述

（一）各國關于適當性義務的定義

美國證券交易協(xié)會（NASD）首先給出了適當性義務的定義：“證券商在向客戶推薦證券產(chǎn)品時，應該要有足夠的證據(jù)，證明其所擁有的專業(yè)能力或資源能夠為客戶匹配到適合他們的金融產(chǎn)品。其產(chǎn)生就是為了平衡金融市場的責任分擔，彌補傳統(tǒng)‘買者自負’在金融市場中的不足”［2］，這一條款在之后得到了廣泛的應用。

英國關于適當性義務的規(guī)定為金融機構應在取得相關資質(zhì)和了解到客戶的實際狀況后再為投資者進行適當性匹配，推薦適合他們的產(chǎn)品和服務［3］。

日本學界關于適當性義務的界定主要存在兩種觀點：一是“適當性義務是指證券公司等金融機構在向投資者推薦金融產(chǎn)品時，不能違背投資者意愿和真實情況的原則”。也就是說，這一觀點并沒有強調(diào)金融商品銷售者在向投資者推介金融商品時，要將對其信息的收集和調(diào)查作為一個前提條件。二是“適當性義務指的是金融機構在對投資者的投資意圖、財產(chǎn)狀況等作出調(diào)查之后，再為其推薦適當?shù)漠a(chǎn)品”。與前者不同的是，該種觀點恰好強調(diào)對投資者信息的收集與調(diào)查，因為如果忽略該步驟，其推介行為很可能是違反適當性原則的。日本關于適當性原則的立法，大多采用的第二種觀點。

（二）適當性義務理論基礎

目前，信義義務理論是適當性義務主要的理論基礎。信義義務理論是從英美信托法中衍生出來的，它認為，金融機構和投資人之間有一種特別的信任關系，因此，它們具有一種特別的身份和對投資人承擔特別的責任。金融法下信義關系的確定方式包括招牌理論、控制理論和特定環(huán)境理論［4］?；谡\實信用原則產(chǎn)生的義務與信義義務有著類似的道德基礎，都要求當事人需要秉承誠實善意的心境參加民事活動，其核心意義都是為他人最大利益服務的，二者有著千絲萬縷的聯(lián)系，但還是存在著細微差別：例如，誠信義務在合同關系中預設的要求為各方主體在行使民事權利時不可侵犯他人的合法權益及社會利益，更多是一種“損人不利己”的義務；而信義義務被視為一種利他義務。但事實上，誠實信用的本質(zhì)是對內(nèi)自身信念真誠，對外是一種責任和規(guī)范，不能傷害他人甚至要有益于他人，既有不欺詐的消極義務，也有善意促進的積極義務，這表明誠實信用原則中也包含了利他精神。誠實信用原則也具有彌補法律不足的功能，審判機關在實踐中如若遇到法律并未做出相關規(guī)定的新問題時，在無法律可援引的情況下，法官便可借助誠實信用原則進行裁判。

二、金融機構適當性義務法律規(guī)制中存在的問題

（一）適當性義務規(guī)范體系不清晰

除了證監(jiān)會頒布的一系列法規(guī)之外，一些自律組織也對適當性義務進行了相關的規(guī)定，但宏觀角度來看，規(guī)范體系的層次還是不夠分明。例如，法律層面的規(guī)定需要對適當性義務的基本問題和原則進行界定，自律組織制定的自律規(guī)范需要細化關于適當性義務的規(guī)定，金融機構內(nèi)部為了更好地履行義務，要加強對從業(yè)人員的道德教育和行為規(guī)范，從而形成自上而下的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系不僅可以彌補單一規(guī)范體系監(jiān)管不全面的缺點，還能加大對金融機構的監(jiān)管力度。

（二）適當性義務歸責體系僵化

傳統(tǒng)立法體制對權利義務的配置遵循“一個人享有多少權利，進而要承擔多少義務”原則，體現(xiàn)了社會基本結構中權利與義務不可分離的理論［5］。某些特定領域的立法，對權利與義務一致的原則進行了突破，例如，消費者保護法主要對經(jīng)營者的義務進行了規(guī)定，但是對消費者的義務和經(jīng)營者的權利卻鮮有規(guī)定。但是隨著社會的發(fā)展，消費者的責任也開始被強調(diào)，主要分為對自己，對經(jīng)營者和對社會的責任，國家對金融消費者的保護也由最初的“買者自負”到后來的超父愛主義保護模式，再到當前的法律父愛主義保護模式。法律父愛主義保護模式仍然突出強調(diào)金融機構的適當性義務，對金融消費者的責任規(guī)定較少，這將極大地阻礙金融業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展［6］。

其次，對金融消費者的金融素養(yǎng)探究是至關重要的一個環(huán)節(jié)。其具體內(nèi)涵為金融消費者所具備的對金融產(chǎn)品或風險等的理解，并據(jù)此作出金融決策的能力。金融消費者的金融素養(yǎng)與其受法律保護的需求成反比例關系，所以需要加以區(qū)分地來保護各類型的投資者。

（三）適當性義務監(jiān)管配置不合理

金融機構要想實現(xiàn)長續(xù)發(fā)展，不僅需要外在的強制監(jiān)管，更需要有強勁支撐力的自律監(jiān)管?！白月芍卫怼痹谏鐣卫硇问降难葑冎?，已逐步成為國家治理制度的一個重要內(nèi)容?，F(xiàn)行資本市場監(jiān)管體系所存在的一些明顯的問題，顯得金融機構的自律治理尤為重要。一是從國家層面來說，政府監(jiān)管手段有限。如果手段過于寬松，很容易導致管制無效，而過于嚴格的管制，又很可能無法跟上市場發(fā)展的步伐；政府的監(jiān)管能力有限。如果所有事情都依靠政府，必然會出現(xiàn)監(jiān)管盲區(qū)，反而會損害監(jiān)管效果。二是從資本市場的層面上來說，資本市場的管理費用很高，而且主要依賴國家力量。目前監(jiān)管主體與監(jiān)管對象為上下級的強制服從關系，即使發(fā)生不合法的行為也是依靠國家強制力來追責，將會極大地提高監(jiān)管成本［7］。

三、完善我國證券公司適當性義務規(guī)制的路徑

（一）完善適當性義務規(guī)范體系

首先，應該是完善法律法規(guī)。由金融市場的現(xiàn)狀可得知，最好的辦法就是制定一個具有全局性、統(tǒng)籌性的法律規(guī)范，例如，日本的《金融商品交易法》，但由于我國目前還是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的模式，對金融市場統(tǒng)合性立法尚不實際且立法成本太高，有一種可替代性的方法就是出臺部門規(guī)章一級的關于適當性原則的規(guī)定，這樣也可以達到上述想要的效果［8］。

其次，應完善自律規(guī)范。自律組織所制定的各種自律規(guī)范，更加具體，更容易操作。當前我國與適當性義務相關的自律規(guī)定還不多，所以就可以因地制宜，各行業(yè)根據(jù)自己的實際情況來制定自律規(guī)則，具體內(nèi)容可包括適當性推介的程序、違反適當性原則的處罰等等。

最后，是各金融產(chǎn)品銷售機構應完善自己的內(nèi)部操作細則。在金融實踐中，與投資者接觸得最為頻繁的還是金融產(chǎn)品銷售人員，因此對他們的行為進行約束和規(guī)范是必不可少的。該細則可以包含以下內(nèi)容：收集投資者信息的途徑和方法、如何了解金融產(chǎn)品以及金融產(chǎn)品的風險等級劃分、投資者與金融產(chǎn)品進行適當性匹配的方法等。完善的規(guī)范體系，將為金融機構履行適當性義務提供更準確和具體的操作指引，有助于降低市場運行成本。

（二）平衡適當性規(guī)則的權利義務

適當性規(guī)則權利與義務的平衡，要從觀念上進行轉變：從“父愛主義”到“權力自覺”。從金融消費者的角度來看，法律父愛主義的理念能更好地保護他們的權益，然而從宏觀上的金融創(chuàng)新和金融公平角度來講，這種對金融消費者的過度保護顯得失之偏頗，父愛主義應保持在一定限度內(nèi)。適當性義務的根本目的在于保護投資者而不是完全禁止對投資者來說不適當?shù)慕灰?，假設金融機構已經(jīng)對投資者不恰當?shù)慕鹑诮灰鬃龀隽撕侠淼慕忉專藭r投資者若還是一意孤行，做出了不適當?shù)馁徺I行為，則應該自己對該行為負責，法院也不應該否定此行為并且再讓金融機構承擔無限的救助義務。

適當性規(guī)則權利與義務的平衡，要從配置上進行改變：應適當提高金融消費者非理性投資的義務承擔比例，《證券法》第八十八條對證券公司向投資者銷售證券和提供服務時所應承擔的義務做了詳細規(guī)定，并明確了其違反該義務時所應承擔的賠償責任，但尚未對投資者所應承擔的義務作出明確解釋，因此筆者認為應當通過立法來明確規(guī)定金融消費者的義務與民事責任，具體言之，還應根據(jù)金融消費者的級別來明確其責任，將普通投資者與專業(yè)投資者區(qū)分，這就使得法官在審理此類案件時有法可依，從而提高審判效率。

（三）合理配置適當性義務監(jiān)管體系

首先，律師作為前置監(jiān)管中的重要一環(huán)，在金融交易的過程中扮演著信息披露者的角色，其專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗都能幫助投資者發(fā)現(xiàn)交易中不合適的地方，但在實踐中，律師是從發(fā)行公司那里得到報酬的，難免會出現(xiàn)二者互相勾兌欺騙投資者的情形，極易產(chǎn)生道德風險。美國的監(jiān)管模式經(jīng)過多年來的完善，對律師所應承擔的責任作出了規(guī)定。例如，規(guī)定若公司存在重大違法行為，律師有逐級報告的義務。還有一種針對律師制定的“申斥權”，也就是暫時或永久地禁止他們在美國證交會管理下工作。我們也可以借鑒這種模式，從制度設計的層面上來督促律師等金融服務人員認真履行義務。

其次，我國的會計師事務所同律師事務所，在審計結果與獲得報酬間左右為難?！睹绹姽緯嫳O(jiān)管委員會審計及相關專業(yè)實務準則》（美國公眾公司會計監(jiān)管委員會）對會計師事務所及注冊會計師提供的審計文件提出了嚴格的要求：文件內(nèi)容應充分而具體，要記載有關財務報表認定的實施程序、獲得的證據(jù)以及根據(jù)證據(jù)得出的結果，提出這些要求，就是為了其他未涉及此項業(yè)務的審計人員，在查看時也能輕松理解。所以，如果會計師事務所的審計資料有不實之處，也能從原始資料中找出問題所在。

四、結語

雖然我國關于金融機構的適當性義務規(guī)則已引入多年，但仍舊不夠完善，存在規(guī)范體系不清晰、歸責體系僵化、監(jiān)管配置不合理等問題。在借鑒域外經(jīng)驗的基礎上，結合我國司法實踐，我們還可以從如下方面來完善適當性義務制度：首先，應完善從法律法規(guī)-自律規(guī)范-內(nèi)部操作細則的規(guī)范體系，層層遞進，從而形成自上而下的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系不僅可以彌補單一規(guī)范體系監(jiān)管不全面的缺點，還能加大對金融機構的監(jiān)管力度。其次，要平衡適當性規(guī)則的權利義務，先要從觀念上進行轉變--從“父愛主義”到“權力自覺”，要從配置上進行改變--應適當提高金融消費者非理性投資的義務承擔比例。最后，合理配置適當性義務監(jiān)管體系，重視“自律治理”，將律師事務所、會計師事務所以及評級機構等諸多相關方納入治理范圍內(nèi)。