關(guān)于創(chuàng)新中國民法理論的若干問題

劉士國

一、創(chuàng)新中國民法理論體系的總體性思考

習(xí)近平總書記指出：“改革開放以來，我國民法理論研究和話語體系建設(shè)取得了明顯成效，但同日新月異的民法實(shí)踐相比還不完全適應(yīng)?！碧岢觥氨M快構(gòu)建體現(xiàn)我國社會(huì)主義本質(zhì)，具有鮮明中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的民法理論體系和話語體系，為有效實(shí)施民法典、發(fā)展我國民事法律制度提供理論支撐”①習(xí)近平：《充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》，載《求是》2020 年第12 期。的重大任務(wù)。習(xí)近平總書記在考察中國人民大學(xué)時(shí)，又提出“加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會(huì)科學(xué)”，“構(gòu)建中國自主的知識(shí)體系”。習(xí)近平總書記重要講話，既肯定了民法理論研究的成績也指出其存在的差距，是完全符合實(shí)際情況的。筆者認(rèn)為，構(gòu)筑“民法理論體系和話語體系”和民法“自主的知識(shí)體系”，應(yīng)堅(jiān)持做到以下幾個(gè)方面。

（一）以中國特色社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度筑牢民法財(cái)產(chǎn)關(guān)系之基

法律是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，任何國家的民法都反映了這個(gè)國家的社會(huì)本質(zhì)。羅馬法反映了羅馬奴隸社會(huì)的本質(zhì)，因此奴隸不是民法上的人而僅僅是物。資本主義社會(huì)的民法貫徹資本主義私法三大原則——所有權(quán)絕對、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任。盡管其后來經(jīng)修正強(qiáng)調(diào)所有權(quán)社會(huì)化、強(qiáng)調(diào)對格式合同的國家干預(yù)、承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任，但其維護(hù)資本主義的本質(zhì)沒有變。雖然從形式上保護(hù)一切人的財(cái)產(chǎn)，但實(shí)質(zhì)是重在保護(hù)資產(chǎn)階級(jí)的資本所有權(quán)。契約自由則是有產(chǎn)者與無產(chǎn)者之間簽訂合同自由，本質(zhì)上是維護(hù)資本主義生產(chǎn)方式。過錯(cuò)責(zé)任依然是侵權(quán)責(zé)任的基本類型，是在保護(hù)有產(chǎn)者放心進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，除法律的特殊規(guī)定外無過錯(cuò)不承擔(dān)任何責(zé)任。

社會(huì)主義民法以公有制為基礎(chǔ)。因此，民法首先確認(rèn)和保護(hù)的是社會(huì)主義公有制。1922 年蘇俄民法典及蘇聯(lián)民事立法綱要，均以保護(hù)社會(huì)主義公有制為首要任務(wù)。盡管70 年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制導(dǎo)致其國家沒有完全煥發(fā)社會(huì)主義的優(yōu)越性，但其民法的社會(huì)主義本質(zhì)特點(diǎn)是不言而喻的。我國經(jīng)過改革開放，確立了一條適合我國國情的發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的道路，我國民法典以保護(hù)社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度為基礎(chǔ)，彰顯了民法的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

（二）以社會(huì)主義核心價(jià)值觀筑牢民法理論的社會(huì)主義本質(zhì)之魂

社會(huì)主義核心價(jià)值觀在我國民法典得到了充分的體現(xiàn)。民法典平等、自愿、公平、誠信原則的規(guī)定，分別體現(xiàn)了社會(huì)主義核心價(jià)值觀的平等、自由、公正、誠信；關(guān)于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，特別是侵權(quán)責(zé)任中道路交通事故責(zé)任、醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、安全關(guān)照義務(wù)違反的責(zé)任以及法人對其工作人員的責(zé)任，集中體現(xiàn)了敬業(yè)的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。公序良俗原則強(qiáng)調(diào)遵守社會(huì)公共秩序，集中體現(xiàn)了愛國的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。公序良俗中的“公序”是指社會(huì)主義的政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，“良俗”的標(biāo)準(zhǔn)是有利于社會(huì)，有利于形成和諧的人與人之間的社會(huì)關(guān)系。英烈名譽(yù)保護(hù)的是革命英雄業(yè)績，維護(hù)的是中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政之基，建設(shè)的是社會(huì)主義的精神文明。賠禮道歉責(zé)任方式、優(yōu)良家風(fēng)建設(shè)規(guī)定等均體現(xiàn)了社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的要求。

（三）以保護(hù)人格尊嚴(yán)、人身自由統(tǒng)領(lǐng)人身權(quán)法律關(guān)系

我國《民法典》第109 條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！边@條實(shí)際是規(guī)定了人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)，只是由于理論研究不足，在是否規(guī)定為自由權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)難以達(dá)成共識(shí)下才做了這樣的規(guī)定。從民法典體系觀察這一條規(guī)定的兩項(xiàng)權(quán)利實(shí)際上是基本人格權(quán)，其他具體的人格權(quán)都是為了維護(hù)人的人身自由和人格尊嚴(yán)。人身關(guān)系主要是人格關(guān)系，在我國民法典中婚姻家庭編和繼承編的核心就是婚姻自由和遺囑自由。

人格權(quán)獨(dú)立成編是我國民法典在體系上的最大特色。我國民法典總則按照自然人、法人和非法人組織的不同，分別規(guī)定了12 種人格權(quán)，即自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)，法人和非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。自由、尊嚴(yán)、個(gè)人信息保護(hù)實(shí)際是自由權(quán)、尊嚴(yán)權(quán)和個(gè)人信息控制權(quán)或者決定權(quán)，因此民法典實(shí)際上是規(guī)定了15 種人格權(quán)，并且關(guān)于自然人人格權(quán)的規(guī)定用了“等”字，采用非限定主義，即不限于法律列舉的人格權(quán)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展被社會(huì)普遍承認(rèn)的新型人格權(quán)均受法律的保護(hù)。人格權(quán)獨(dú)立成編對總則列舉的人格權(quán)作了進(jìn)一步的規(guī)定，即每種人格權(quán)都分別用若干條文加以細(xì)化。人格權(quán)編提升了我國人權(quán)保護(hù)的水平，可以說在世界各國民法典中將人格權(quán)獨(dú)立成編，中國民法典是首創(chuàng)。相比其他國家，我國民法典對人格權(quán)的規(guī)定是最詳盡的，充分體現(xiàn)了我國社會(huì)主義民法以人民為中心，保護(hù)人的人格尊嚴(yán)和自由不受侵犯。

（四）以民事責(zé)任構(gòu)筑民事法律關(guān)系四要素體系

1986 年通過的我國《民法通則》，將民事責(zé)任獨(dú)立為一章，盡管與當(dāng)時(shí)的其他法律不完善、民事責(zé)任屬于亟需規(guī)定的法律問題之一相關(guān)，但客觀上在世界民事立法史上卻是重大的創(chuàng)新。編纂民法典時(shí)，考慮到已經(jīng)形成的這一中國民法特色和民事責(zé)任在民事法律關(guān)系當(dāng)中的獨(dú)特地位，民法典總則保留了民事責(zé)任一般規(guī)定一章并為回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)問題增加了一些新的內(nèi)容。民事責(zé)任應(yīng)是民事法律關(guān)系的獨(dú)立要素，包括主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任四要素構(gòu)成，是基于中國的民事立法經(jīng)過提煉形成的民事法律關(guān)系應(yīng)有的要素，它不僅是民事法律關(guān)系的基本理論，也是分析各種合同構(gòu)成的獨(dú)立要素，因?yàn)殡x開了合同責(zé)任便為自然債務(wù)，意味著不再受國家強(qiáng)制力的保護(hù)，不是民事法律關(guān)系。在總體上從主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任四個(gè)要素對具體民事法律關(guān)系進(jìn)行分析，才是科學(xué)完整的理論體系，這相對于資本主義民法強(qiáng)調(diào)的三個(gè)要素?zé)o疑是一種理論的進(jìn)步，也是中國民法學(xué)的貢獻(xiàn)。

（五）以中華優(yōu)秀法律文化充實(shí)民事法律制度的歷史沿革

法學(xué)研究應(yīng)進(jìn)一步挖掘中華優(yōu)秀法律文化的寶庫，借鑒古代民法研究成果。民法學(xué)界在民法研究和教學(xué)中，應(yīng)充實(shí)必要的中國古代民法內(nèi)容，科學(xué)反映中國民事制度的歷史沿革。比如在誠信原則、公序良俗方面，民事制度方面，時(shí)效方面，財(cái)產(chǎn)制度方面，商事契約方面，優(yōu)良家風(fēng)傳統(tǒng)方面的內(nèi)容。充分體現(xiàn)中國古代民法制度，客觀對待羅馬法和資本主義民法反映的市場交易規(guī)則，是中國民法理論應(yīng)認(rèn)真面對的問題。

早在20 世紀(jì)80 年代，我國著名民法學(xué)家北京大學(xué)李志敏教授就曾指出：“國內(nèi)外不少法學(xué)家認(rèn)為，中國古代只有刑法，沒有民法。……從民法的實(shí)質(zhì)意義上說，不能否認(rèn)，在中華古代法系中也有民法。……中華文明古國，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治制度、民族習(xí)俗、思想文化上都有自己的特色，因而在民法上亦有自己的特點(diǎn)。” “中國古代沒有‘民法’一詞，但有‘民事’這個(gè)概念?！雹诶钪久簦骸吨袊糯穹ā罚沙霭嫔?988 年版，第1-2 頁。中國民法典雖然借鑒了自羅馬法以來形成的包括資本主義發(fā)達(dá)國家的民法經(jīng)驗(yàn)，這是因?yàn)榱_馬法“當(dāng)工業(yè)和商業(yè)——起初在意大利，隨后在其他國家——進(jìn)一步發(fā)展了私有制的時(shí)候，詳細(xì)擬定的羅馬私法便又立即得到恢復(fù)并取得威信。后來，資產(chǎn)階級(jí)力量壯大起來，君主們開始照顧它的利益，以便借助資產(chǎn)階級(jí)來摧毀封建貴族，這時(shí)候法便在所有國家中——法國是在16 世紀(jì)——開始真正的發(fā)展起來了，除了英國以外，這種發(fā)展在所有國家中都是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。即使在英國，為了私法（特別是其中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的那一部分）的進(jìn)一步完善，也不得不參照羅馬法的原則?！雹邸恶R克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1995 年版，第132-133 頁。羅馬法規(guī)定了商品交易的一般規(guī)則，為市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的共同性，因此我國民法典借鑒了人類社會(huì)的這一先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，而借鑒這一先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)又取決于中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。另一方面，婚姻家庭和繼承等人身關(guān)系的部分具有民族性，不可能從總體上借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，必須基于本國實(shí)際予以規(guī)定。這一點(diǎn)從清末民律的制定就已經(jīng)表現(xiàn)出來了。清末民律雖然總則、物權(quán)、債權(quán)聘請日本人幫助起草，但親屬和繼承兩編仍由中國人自己起草，并且這一立法進(jìn)行了大量的習(xí)慣法調(diào)研。新中國民事立法中的婚姻法和繼承法、收養(yǎng)法也都是基于我國實(shí)際制定的。就我國民法典總體而言，關(guān)于基本原則規(guī)定的所謂“民法的帝王條款”誠信原則是基于我國文化而形成，我國古代儒家思想強(qiáng)調(diào)“仁義禮智信”，“信”就是誠實(shí)信用，而且儒家思想對日本影響是根深蒂固的，所以在日本民法形成的誠信原則影響到了我國民法，但究其根本，是來自中華的儒家文化。日本民法原無誠信原則，是二戰(zhàn)后根據(jù)判例增加的。我國民法典婚姻家庭編在原來法律的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定了優(yōu)良家風(fēng)建設(shè)，也是來自中華法律文化宗法制度中的優(yōu)良部分。我國繼承法規(guī)定的喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父岳母盡了贍養(yǎng)義務(wù)的，可以作為第一順序繼承人參與繼承，也是中華法律文化中親屬相互扶助的優(yōu)良傳統(tǒng)。我國法學(xué)研究在繼承中華法系中的民事立法經(jīng)驗(yàn)方面取得了一些標(biāo)志性的成果，這方面除了前面提到的北京大學(xué)李志敏教授出版的《中國古代民法》外，復(fù)旦大學(xué)出版社出版的葉孝信主編的《中國民法史》也產(chǎn)生了較大影響。④參見葉孝信主編：《中國民法史》修訂版，復(fù)旦大學(xué)出版社2021 年版。在民法典編纂過程中，理論研究成果也注意到吸收中華優(yōu)秀法律文化，但就整體而言，在這方面的研究有待深入，在民法典的基礎(chǔ)上進(jìn)一步汲取中華優(yōu)秀法律文化，形成中國特色的民法典理論，仍是民法理論研究的一個(gè)努力方向。習(xí)近平總書記有關(guān)汲取中華優(yōu)秀法律文化的觀點(diǎn)，是指導(dǎo)我國民法理論研究的重要思想之一。

（六）以民事權(quán)利章統(tǒng)領(lǐng)私法體系

1.我國民法典民事權(quán)利章的形成

民法典總則是以我國民法通則為基礎(chǔ)制定的。因?yàn)槊穹ㄍ▌t不是嚴(yán)格意義上的總則，包括總則的內(nèi)容，但也包括分則中當(dāng)時(shí)亟需規(guī)定的內(nèi)容。民法通則中第五章民事權(quán)利，規(guī)定了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)楫?dāng)時(shí)認(rèn)為物權(quán)是資本主義社會(huì)民法概念，不宜使用，但是除了規(guī)定所有權(quán)外還有其他一些財(cái)產(chǎn)權(quán)利亟需規(guī)定，那么如何表述，就采用了“與所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)包括國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)經(jīng)營權(quán)、集體和公民的采礦權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、公民財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)；規(guī)定了債權(quán)，包括合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?dāng)事人享有的權(quán)利；規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)；規(guī)定了人身權(quán)，包括公民的姓名權(quán)，法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的名稱權(quán)，公民、法人的名譽(yù)權(quán)，公民、法人的榮譽(yù)權(quán)，公民的婚姻自主權(quán)以及殘疾人的合法權(quán)益。民法通則被國外譽(yù)為中國的權(quán)利宣言書，就是因?yàn)槊穹ㄍ▌t規(guī)定了在當(dāng)時(shí)而言比較全面的民事權(quán)利種類。

2017 年初啟動(dòng)民法典編纂工作之后，全國人大法工委民法室完成的民法總則（室內(nèi)稿）是德國式的總則體系，將民事權(quán)利、民事責(zé)任、法律關(guān)系的客體——物三部分內(nèi)容作為附件供專家會(huì)議討論。在討論中多數(shù)專家主張要保持民法通則已經(jīng)形成的中國特色，民事權(quán)利和民事責(zé)任兩章不能丟，至于民事法律關(guān)系的客體——物，因基本內(nèi)容與原來的物權(quán)法重復(fù)，將來由物權(quán)編規(guī)定，沒有必要作為總則的一章。之后的民法總則采納了多數(shù)專家的意見，所以民法總則民事權(quán)利章得以保留，并且其內(nèi)容得到進(jìn)一步豐富。

從民法通則到民法典，一些民事權(quán)利發(fā)生了變化，民法通則規(guī)定的民事權(quán)利有的沒有在民法典中得到保留。一是國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，二是集體和公民個(gè)人的采礦權(quán)。國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，源于1984 年《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》，其中提出經(jīng)營權(quán)是馬克思主義的理論。從嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃的社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)改革，在我國是歷史性的重大進(jìn)步。正是在這種背景下，經(jīng)營權(quán)理論得以確認(rèn)，其進(jìn)步意義不可否認(rèn)。但是經(jīng)營權(quán)理論必定不符合發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，在1993 年憲法規(guī)定了發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)之后，我國先后制定了《公司法》和《物權(quán)法》。這兩部法律的制定都涉及公司或者法人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)究竟是一項(xiàng)什么樣的權(quán)利。對此，產(chǎn)生過嚴(yán)重的意見分歧。一種意見是維護(hù)民法通則企業(yè)經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，另一種意見認(rèn)為企業(yè)經(jīng)營權(quán)不符合發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，公司或者法人作為獨(dú)立的民事主體，必須享有充分的財(cái)產(chǎn)權(quán)，出資人在出資之后并不享有出資的實(shí)物所有權(quán)，企業(yè)享有的是實(shí)物所有權(quán)，出資人享有的只能是股份所有權(quán)，這并不影響國家所有權(quán)，而恰恰相反是國家所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種有效方式。由于兩種意見相持不下，所以立法使用了模糊的概念，規(guī)定為公司獨(dú)立享有財(cái)產(chǎn)權(quán)和法人享有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。從立法的技術(shù)處理而言，這種處理使持有不同主張者都可以接受。但是在民法典總則民事權(quán)利中不再規(guī)定國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)，民法典只是在法人條件中規(guī)定了法人必須有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，公司享有什么權(quán)利將來的公司法修改還是要討論的。至于采礦權(quán)，民法通則規(guī)定的初衷是讓農(nóng)村集體和農(nóng)民個(gè)人利用國有資源致富，但是從實(shí)踐的情況看產(chǎn)生了很大的問題，主要是造成了資源浪費(fèi)，濫挖濫采，還有就是滋生了腐敗，國有資源使用費(fèi)不合理、定價(jià)過低等。因此，民法典也不再規(guī)定“采礦權(quán)”這種民事權(quán)利。

二是民法通則生效后，有些權(quán)利在改革中進(jìn)一步發(fā)展，最典型的是農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)。隨著進(jìn)一步實(shí)行“三權(quán)分置”改革，獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)民可以進(jìn)一步將經(jīng)營權(quán)讓予他人以適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。民法典對此在承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上，規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)。

三是民法通則生效后，人格權(quán)得到進(jìn)一步的發(fā)展。民法通則規(guī)定了法人的三種人格權(quán)和公民的五種人格權(quán)，即法人享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，公民享有姓名權(quán)、生命健康權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。民法典在保留這些民事主體人格權(quán)的基礎(chǔ)上，將“公民”改稱“自然人”，將公民享有的生命健康權(quán)修改為自然人享有的生命權(quán)和健康權(quán)兩種權(quán)利。民法典總則列舉規(guī)定了民事主體享有的人格權(quán)，即規(guī)定自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)；自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利；法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。對于自然人對個(gè)人信息享有什么權(quán)利？在總則制定中爭議較大。法律最終沒有采用“個(gè)人信息權(quán)”的概念，僅僅是規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”。這一問題在民法典之后出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法中得以解決。個(gè)人信息保護(hù)法明確規(guī)定，自然人對個(gè)人信息享有的是“決定權(quán)”。這種“決定權(quán)”也是一種人格權(quán)。民法典進(jìn)一步規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體作了全面的規(guī)定。民法典規(guī)定了自然人享有繼承權(quán)、民事主體依法享有股權(quán)等投資性權(quán)利，規(guī)定了數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，規(guī)定對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者的民事權(quán)利保護(hù)有特別規(guī)定的依照其規(guī)定。民法典的通過進(jìn)一步完善了我國的民事權(quán)利體系，在世界民事立法中是內(nèi)容最豐富的，充分彰顯了習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的核心要義——以人民為中心。

2.民事權(quán)利章統(tǒng)領(lǐng)私法體系，是中國民法典的重大特色

（1）民事權(quán)利一章從總體構(gòu)筑民法典各分編體系，保證民法典邏輯嚴(yán)密、體系科學(xué)。民事權(quán)利章規(guī)定了債權(quán)，并且規(guī)定了合同、無因管理和不當(dāng)?shù)美?/p>

（2）民事權(quán)利一章統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編之外的民事法律。暫未列入法典各分編的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在民事權(quán)利一章有基本權(quán)利規(guī)定，這就統(tǒng)領(lǐng)了民法典之外的著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法。

（3）民事權(quán)利章統(tǒng)領(lǐng)商法。我國實(shí)行的是民商合一體制，因此民事權(quán)利一章規(guī)定了股權(quán)等投資性權(quán)利，這就進(jìn)一步與民事主體制度一起統(tǒng)領(lǐng)了公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法等商事法律。

（4）民事權(quán)利章統(tǒng)領(lǐng)了其他法律法規(guī)中的民法規(guī)范。其他法律法規(guī)涉及民事權(quán)利的具體規(guī)定，都是以民法典民事權(quán)利的規(guī)定為基礎(chǔ)的。如消費(fèi)者保護(hù)法、信托法、個(gè)人信息保護(hù)法甚至國家賠償法等許多法律。這些法律從本質(zhì)上說都是民事法律或者是以民法典民事權(quán)利規(guī)定為基礎(chǔ)的法律。

3.總則設(shè)民事權(quán)利章進(jìn)一步彰顯民法典是“中國人民權(quán)利宣言書”

我國民法典是以權(quán)利為本位的?！皺?quán)利本位”不是什么新概念，早在法國制定民法典就以權(quán)利為本位。但是《法國民法典》的權(quán)利本位是指自然人的民事權(quán)利能力一律平等。這是相對于中世紀(jì)封建國家等級(jí)制規(guī)定的，具有重大的歷史進(jìn)步意義。我國民法典的權(quán)利本位規(guī)定了權(quán)利能力一律平等，不具有這種強(qiáng)烈的歷史意義，而真正彰顯的是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的核心要義——以人民為中心。因此表述為我國民法典是“中國人民權(quán)利宣言書”更為恰當(dāng)。

（七）以實(shí)踐方法論指引法學(xué)研究

構(gòu)建符合馬克思主義和馬克思主義與中國實(shí)際相結(jié)合的毛澤東思想、習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的方法論，是形成中國民法理論和中國民法知識(shí)體系的關(guān)鍵。近現(xiàn)代的西方資本主義國家，特別是美國、德國、法國、日本等發(fā)達(dá)的資本主義國家，不斷出現(xiàn)各種法學(xué)流派。這些法學(xué)流派都有其歷史的積極意義和可借鑒性，也都有其歷史的局限性。前蘇聯(lián)、東歐社會(huì)主義國家也曾出現(xiàn)一些法學(xué)流派，也都具有不同的意義和可借鑒性?？傮w上可以說，基于核心價(jià)值觀的不同，前蘇聯(lián)、東歐社會(huì)主義國家形成的一些學(xué)派受嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，都不可能是完全符合中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)實(shí)際需要的。中國民法典制定過程中產(chǎn)生的重大問題爭論，說到底也是受學(xué)者們的方法論的影響，雖然許多學(xué)者并不太清楚自己是何種方法論。但有一個(gè)事實(shí)我們不能否認(rèn)，沒有自己的方法論，就不可能從總體上形成有中國特色的民法理論和民法知識(shí)體系。

近些年在我國發(fā)生了法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論。從根本上說法教義學(xué)來自薩維尼的概念法學(xué)，雖然法教義學(xué)在法學(xué)論爭當(dāng)中也不斷發(fā)展，但是在德國被后來的目的法學(xué)、利益法學(xué)等自由法學(xué)所取代，也就是說這種法教義學(xué)在西方已經(jīng)是比較落后的學(xué)說了。至于說社科法學(xué)主張用其他社會(huì)科學(xué)的方法研究法學(xué)，這也是國內(nèi)一些比較好的法學(xué)論文使用過的方法。但是從總體上說這種社科法學(xué)的方法也過時(shí)了?，F(xiàn)在強(qiáng)調(diào)跨學(xué)科研究，主要是強(qiáng)調(diào)跨文、理、醫(yī)等學(xué)科研究，所以僅僅限于社會(huì)科學(xué)就不全面了，況且使用其他學(xué)科方法也算不上一種法學(xué)方法論。特別是法教義學(xué)，恐怕中國的民法學(xué)不能靠法教義學(xué)去創(chuàng)立，因?yàn)橹袊厣拿穹ǖ渲匾贫鹊男纬墒莵碜杂趯?shí)踐，而不是來自于法教義。比如農(nóng)村的土地承包，現(xiàn)在民法典規(guī)定的“三權(quán)分置”，還有中國特色的基本經(jīng)濟(jì)制度，都不是來自于法教義，而是中國人自己的創(chuàng)舉。筆者最近發(fā)表了一篇文章，發(fā)現(xiàn)我國民法典來自于物權(quán)法的用益物權(quán)的定義，即對他人財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用權(quán)不符合我國農(nóng)村“三權(quán)分置” 用益物權(quán)制度。土地承包經(jīng)營權(quán)不是對他人財(cái)產(chǎn)享有的占有、使用權(quán)，而是對自己所在集體的土地基于其成員身份享有的權(quán)利。⑤參見劉士國、陳紫燕：《“三權(quán)分置”的理論突破與未來》，載《探索與爭鳴》2022 年第6 期。所以物權(quán)編的這個(gè)定義來自于國外物權(quán)的定義，過去在法律制定時(shí)可能沒有發(fā)現(xiàn)和中國的主要物權(quán)制度不對號(hào)。如果從法教義學(xué)進(jìn)行研究，我們就不可能糾正這個(gè)錯(cuò)誤。我國對人格權(quán)作了相對獨(dú)立的規(guī)定，如果按照國外的法教義就不會(huì)有。我們應(yīng)從實(shí)踐的角度觀察這些現(xiàn)象。實(shí)踐論是馬克思主義與中國實(shí)踐相結(jié)合的毛澤東思想和習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的重要內(nèi)容，因?yàn)槊珴蓶|同志的一篇重要著作就是《實(shí)踐論》，習(xí)近平總書記首次明確提出中國民法典的“實(shí)踐特色”。我們可以從實(shí)踐的角度說我國民法踐行了實(shí)踐的方法論。筆者特別為我國民法典沒有債編的規(guī)定感到欣慰，因?yàn)閺膶?shí)踐的角度說，我國民法典的起草從1962 年開始所有的民法典草案，都沒有債編的規(guī)定。我們的民法典在總則民事權(quán)利中規(guī)定了什么是債權(quán)，合同總則有些條文也是從債的角度規(guī)定的，而無因管理、不當(dāng)?shù)美坏诳倓t中都有原則規(guī)定，而且作為準(zhǔn)合同規(guī)定于合同編。如果從法教義學(xué)觀察，可能會(huì)認(rèn)為我們沒有債編不夠好，但是從中國實(shí)踐的角度觀察，我們現(xiàn)在的合同編獨(dú)立的體系恰到好處。

（八）以中國特色司法解釋制度不斷補(bǔ)充完善中國民事法律

民法典具有相對的穩(wěn)定性，司法解釋具有相對的靈活性，是不斷補(bǔ)充、完善民法典的輔助性制度，民事司法解釋也是中國民法的有機(jī)組成部分。

我國的司法解釋，包括最高人民法院、最高人民檢察院制定的司法解釋規(guī)定以及最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的民事指導(dǎo)性案例，其中主要是最高人民法院制定的司法解釋和審判委員會(huì)通過的民事指導(dǎo)性案例。最高人民法院關(guān)于民法典司法解釋主要有：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》，最高人民法院正在制定民法典侵權(quán)責(zé)任編、合同編的司法解釋，還有已經(jīng)出臺(tái)的商事類、知識(shí)產(chǎn)權(quán)類等司法解釋。我國司法解釋的條文數(shù)量，大體與民法典的條文數(shù)量相當(dāng)。最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的民事指導(dǎo)案例，雖然與判例形成的判例法不同，不具有直接的法源效力，但有些指導(dǎo)性案例的判旨具有明顯的新規(guī)則的性質(zhì)，具有實(shí)質(zhì)的法律效力，下級(jí)法院對所有的指導(dǎo)性案例無正當(dāng)理由不可違背。司法解釋規(guī)定具有直接的法律效力，可以作為判案的直接依據(jù)。關(guān)于司法解釋法律淵源性質(zhì)，原世界銀行組織關(guān)于各國營商環(huán)境排名，認(rèn)為我國最高人民法院不是立法機(jī)關(guān)，我國不是判例法國家，不承認(rèn)我國司法解釋的法律效力，嚴(yán)重影響了我國的營商環(huán)境排名。后經(jīng)羅培新專家耐心解釋說明，世行組織承認(rèn)了我國司法解釋的法律效力，我國的營商環(huán)境排名大幅提升。這標(biāo)志著中國特色的司法解釋制度已在國際上得到承認(rèn)。⑥參見梁鈞、陳添添：《羅培新：杰出青年法學(xué)家的家國情懷》，載《中華英才》半月刊2022 年第21 期。

以民法典為基礎(chǔ)的我國民法知識(shí)體系，包括民法典基本規(guī)定下的司法解釋和指導(dǎo)案例體現(xiàn)的知識(shí)體系。在大陸法系判例法國家，民法知識(shí)體系包括民法基本規(guī)定之下的判例法確定的各種規(guī)則體系。我國民法典通過并實(shí)施后，我國民法學(xué)者有條件將民法典規(guī)定與司法解釋和指導(dǎo)性案例明確的各種規(guī)則體系化，從而形成中國自主的民法學(xué)知識(shí)體系。

二、關(guān)于民事法律關(guān)系理論的重構(gòu)

之所以要重構(gòu)民事法律關(guān)系理論，是因?yàn)橹袊厣鐣?huì)主義民法繼受前蘇聯(lián)民法理論至今，還沒有來得及對百年以前的民法理論，根據(jù)百年的實(shí)踐發(fā)展審視與重構(gòu)。而資本主義民法理論，是以近代社會(huì)權(quán)利本位為基礎(chǔ)構(gòu)建的，雖然也講法律關(guān)系，但僅僅一帶而過。蘇俄民法理論的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是以民事法律關(guān)系構(gòu)筑民法學(xué)體系。這本身就存在一些問題，比如資本主義國家的權(quán)利本位是先講權(quán)利，然后講權(quán)利的主體、客體，與從法律關(guān)系構(gòu)筑民法知識(shí)或者理論體系有所不同。

（一）關(guān)于民事法律關(guān)系主體

關(guān)于主體，羅馬法的主體就是自然人（后期有團(tuán)體），資本主義民法擴(kuò)展為自然人、法人（《法國民法典》初期例外）。日本民法學(xué)到了1958 年繼受德國法學(xué)說，柚木馨首次發(fā)表了《無權(quán)利能力社團(tuán)》的論文，之后我妻榮、星野英一都提出“無權(quán)利能力社團(tuán)”問題，所謂無權(quán)利能力是指無法人獨(dú)立的權(quán)利能力。⑦參見［日］后滕元伸：《星野英一〈所謂“無權(quán)利能力社團(tuán)”〉》，載［日］加藤雅信等編、牟憲魁等譯：《民法學(xué)說百年史》（日本民法施行100 年紀(jì)念），商務(wù)印書館2017 年版，第115 頁以下。我國民法典中民事法律關(guān)系主體包括自然人、法人和非法人組織。我國《民法典》第102 條分兩款規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織?！?“非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！?這一規(guī)定有兩個(gè)問題值得注意：一是不具有法人資格的組織也是民事主體。這一點(diǎn)在我們的民法理論上，針對以往強(qiáng)調(diào)主體限于自然人、法人（有時(shí)強(qiáng)調(diào)國家是特殊主體），涉及到組織體只強(qiáng)調(diào)法人組織可以成為獨(dú)立的民事主體，而我國民法典關(guān)于非法人組織的規(guī)定，改變了以往民法學(xué)民事主體必須能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任這一傳統(tǒng)的條件，也就是說我國民法典在立法上不是以傳統(tǒng)的社會(huì)組織有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任為條件，主體的條件是源于社會(huì)實(shí)際，基于社會(huì)生活當(dāng)中凡是能夠在一個(gè)具體的民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人一方的社會(huì)組織，都是我國民法典所規(guī)定的主體類型。也就是說國外資本主義國家的法人立法限于法人能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而我國關(guān)于組織體作為民事主體的規(guī)定是著眼于在具體的法律關(guān)系當(dāng)中是否是當(dāng)事人一方這樣的事實(shí)。能否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任不是作為民事主體的必要條件，通過無限責(zé)任的規(guī)定可以彌補(bǔ)這一點(diǎn)，只要能充分保護(hù)交易對方當(dāng)事人即可作為民法上的主體。因此，非法人組織不能稱作“無權(quán)利能力社團(tuán)”，而僅僅是不具有法人資格，但也能獨(dú)立。這一規(guī)定較1994 年出臺(tái)的《俄羅斯民法典》也有進(jìn)步?！抖砹_斯民法典》關(guān)于法人的規(guī)定并不限于獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此法人包括商合伙與商業(yè)公司，生產(chǎn)合作社，國有和自治地方所有的單一制企業(yè)，非商業(yè)組織，俄羅斯聯(lián)邦、聯(lián)邦各主體、地方自治組織。⑧參見黃道秀、李永軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科全書出版社1999 年版，第24 頁以下。而我國的非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)等，主體的范圍更為廣泛。第二個(gè)問題就是在列舉獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)之后，用了一個(gè)“等”字，表明立法采用的是非限定主義，除了已經(jīng)列舉的三種非法人組織外，其他凡是能夠參與具體民事法律關(guān)系的組織體都是非法人組織，都是我國民法典所規(guī)定的主體。

（二）關(guān)于民事法律關(guān)系客體

關(guān)于客體強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利義務(wù)指向的對象，來自于前蘇聯(lián)的民法理論，也是受到舊中國民法學(xué)的影響，把資本主義民法權(quán)利客體的概念套用到法律關(guān)系當(dāng)中，這就存在很大的問題。1958 年出版的新中國第一部民法教科書《中華人民共和國民法基本問題》，就講“民事法律關(guān)系的客體，是民事法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)所共同指向的事物，是當(dāng)事人享受權(quán)利履行義務(wù)的目標(biāo)”。⑨參見中央政法干部學(xué)校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958 年版，第54 頁。改革開放后恢復(fù)法學(xué)教育，許多民法教科書關(guān)于民事法律關(guān)系客體的表述，總體上沿襲了第一部民法教科書的觀點(diǎn)。如最有影響的全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修班民法班整理的《中華人民共和國民法原理》上冊，講“民事法律關(guān)系的第三個(gè)要素是客體?？腕w就是指民事權(quán)利義務(wù)所指向的事物”。⑩引自全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修班民法班整理《中華人民共和國民法原理》上冊，內(nèi)部資料1983 年，第94 頁。資本主義講的是權(quán)利義務(wù)指向的對象，講的是權(quán)利的客體，而我們講法律關(guān)系的客體，是不是這些權(quán)利義務(wù)指向的對象都是民事法律關(guān)系的客體。在民法學(xué)的教學(xué)中，筆者認(rèn)為這兩者應(yīng)該是有區(qū)別的，因?yàn)橹v法律關(guān)系就是要區(qū)別不同性質(zhì)的法律關(guān)系。比如買賣房屋合同和買賣汽車合同，最大的不同就是標(biāo)的物。房屋或者汽車決定了合同的性質(zhì)，其他如價(jià)款、履行方式、登記過戶、期限等無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，除了標(biāo)的物能決定合同的性質(zhì)，其他都不起決定作用，因此法律關(guān)系的客體就是房屋或者汽車。按資本主義的定義，權(quán)利的客體就涉及到標(biāo)的物、期限、價(jià)款、履行方式等多種。而我們講法律關(guān)系客體的時(shí)候，實(shí)際就是指標(biāo)的物，但關(guān)于客體的定義卻像資本主義國家民法學(xué)那樣強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利義務(wù)指向的對象，這就是沒有進(jìn)一步研究，生搬硬套的結(jié)果，是不科學(xué)的。

民事法律關(guān)系的客體是主體發(fā)生法律關(guān)系所依據(jù)的具有確定性并能決定法律關(guān)系性質(zhì)的事物。民事法律關(guān)系主體形成法律關(guān)系，均有其利益所在，利益所附之事物，即為客體。這種事物是多樣性的，包括物、行為、智力成果，人的名譽(yù)、榮譽(yù)、人的身體、勞動(dòng)力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。客體是發(fā)生法律關(guān)系所依據(jù)的事物，這一事物具有確定性，此事物能決定法律關(guān)系的性質(zhì)。符合這三個(gè)條件，就是法律關(guān)系的客體。

以往的民法理論講客體是民事權(quán)利義務(wù)指向的對象，這不完全正確，客體是產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，即發(fā)生法律關(guān)系的基礎(chǔ)，不是先有權(quán)利義務(wù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)指向的對象確定客體。

以往民法理論，關(guān)于人身、名譽(yù)、榮譽(yù)不是法律關(guān)系客體的解釋不科學(xué)，是極左思想的產(chǎn)物，認(rèn)為剝削階級(jí)的社會(huì)才將人身、名譽(yù)、榮譽(yù)商品化，即有出賣人身的現(xiàn)象，就得出社會(huì)主義不允許人身買賣，人身不是客體的結(jié)論。法律關(guān)系是多種多樣的，買賣只是其中一種，不能把法律關(guān)系都看作買賣。這是一個(gè)人身可以作為什么法律關(guān)系客體的問題，不是能不能作為客體的問題，是一個(gè)范圍問題，而不是存在不存在的問題。人身不能作為買賣的客體，但仍是保險(xiǎn)的客體、人身關(guān)系的客體（包括婚姻關(guān)系的客體）。這是一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)。勞動(dòng)力，以往也不承認(rèn)是客體，現(xiàn)在不應(yīng)有爭議了，是勞動(dòng)合同的客體。

隨著社會(huì)的發(fā)展，客體也在發(fā)生變化?？腕w最早是指有體物，后來出現(xiàn)了電、熱這些無體物客體，再后來又出現(xiàn)了空間、頻道這樣的空間客體。近年來又出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)店鋪這樣的以數(shù)字為手段，在網(wǎng)絡(luò)上將現(xiàn)實(shí)客觀世界的財(cái)產(chǎn)加以優(yōu)化、擴(kuò)展形成的新事物，出現(xiàn)了胚胎這種生命種子的客體類型（冷凍胚胎保管合同的客體）。雖然這種客體的增加是緩慢的，但是百年來確實(shí)也發(fā)生了一些重要的變化，增加了一些新的客體種類?！霸钪妗笨峙率翘魬?zhàn)客體理論的新領(lǐng)域。這些是創(chuàng)新中國民法學(xué)客體理論應(yīng)關(guān)注的問題。

（三）關(guān)于民事權(quán)利

權(quán)利的本質(zhì)也需要重新認(rèn)識(shí)。按照資本主義國家的民法學(xué)有意思說、利益說、法力說。最早我們是按照前蘇聯(lián)的民法理論，強(qiáng)調(diào)權(quán)利是為一定行為或者不為一定行為的可能性?！翱赡苄浴焙懿豢茖W(xué)，因?yàn)闄?quán)利不僅是可能的，許多情況也是現(xiàn)時(shí)的，所以我們就拋棄了可能性說，就從資本主義國家的民法理論中選擇了法力說。但有個(gè)問題，講權(quán)利的本質(zhì)是法律之力令人費(fèi)解。在私有制國家，權(quán)利的本質(zhì)是從“神力”發(fā)展為“法力”，是不是一種宗教信仰的結(jié)果？

筆者查閱了民國時(shí)期民法學(xué)者的若干著作，其中介紹最詳細(xì)的是鄭玉波先生所著的《民法總論》一書。根據(jù)他的考證，意思說是以德國羅馬法大家溫德賽為代表的學(xué)說，利益說是以德國倡導(dǎo)目的法學(xué)的法學(xué)家葉凌柯為代表的學(xué)說，法力說是以德國法學(xué)家梅克爾等實(shí)證法學(xué)者為代表的學(xué)說。筆者相信鄭玉波先生的考證是可信的。?參見鄭玉波：《民法總則》，三明書局1979 年第11 版，第42-43 頁。意思說認(rèn)為權(quán)利本質(zhì)為個(gè)人意思，不能解釋無行為能力人為什么享有權(quán)利。利益說認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)為法律保護(hù)的利益，遵守交通規(guī)則也是利益，但不是權(quán)利而是義務(wù)。法力說認(rèn)為權(quán)利本質(zhì)上是法律賦予的力量，源自私力，即勞動(dòng)成果的交換、等量勞動(dòng)的交換、勞動(dòng)力交換，被法律認(rèn)可。

法力說有點(diǎn)像信神一樣說“神給我力量吧！”，相信正義之神會(huì)給予正義一方力量打敗非正義一方。所以法力說類似神力的觀點(diǎn)，只不過是將神力改成了法力。中國第一部民法教科書《中華人民共和國民法基本問題》認(rèn)為，“權(quán)利，就是當(dāng)事人在國家強(qiáng)制力量保障下，進(jìn)行一定活動(dòng)或者要求他人進(jìn)行某種活動(dòng)的可能性”。?同前注⑩，第52 頁。這個(gè)定義雖然是受了前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，強(qiáng)調(diào)權(quán)利是一種可能性，不太令人信服，但定義中強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人在國家強(qiáng)制力量保障下”這一點(diǎn)比法力說容易被接受，也更符合實(shí)際。筆者認(rèn)為應(yīng)該給“權(quán)利”下一個(gè)新的定義，在這個(gè)定義中不是講法力，而是講國家強(qiáng)制力保障。

資本主義民法初期的三說，其中法力說實(shí)際是源自古羅馬市民法。前蘇聯(lián)法學(xué)為了區(qū)別資本主義法學(xué)，講權(quán)利是一種為實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益而為一定行為或者不為一定行為的可能性?，F(xiàn)今的俄羅斯民法學(xué)強(qiáng)調(diào)“主體民事權(quán)利是民事法律關(guān)系主體被許可行為的尺度”，有重大進(jìn)步，但仍認(rèn)為權(quán)利的內(nèi)容“由主體所享有的法律可能性組成”。?引自［俄］ E.A.蘇哈諾夫主編、黃道秀譯：《俄羅斯民法》第一冊，中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第85 頁。權(quán)利可分為主觀權(quán)利和客觀權(quán)利。我國民法理論忽視這一區(qū)分。實(shí)際上這一區(qū)分有重要的意義，主觀權(quán)利就是根據(jù)自己的意思可以行使的權(quán)利，客觀權(quán)利是指法律上的權(quán)利。只有將法律上的權(quán)利變?yōu)楦鶕?jù)自己的意思可以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，才更有意義。主觀權(quán)利是現(xiàn)實(shí)的，只有客觀權(quán)利才是可能的。所以前蘇聯(lián)的理論不夠科學(xué)。

至此，我們給民事權(quán)利下這樣一個(gè)定義：民事權(quán)利是由民法允許的權(quán)利人自己或者請求他人為一定行為或者不為一定行為的法律強(qiáng)制力保障。這個(gè)定義的要點(diǎn)是：一是權(quán)利是民法所允許的，一般都有民法的明確規(guī)定。如果沒有明確規(guī)定，可以通過民法的原則尋找民法是否允許。這里的民法是廣義的，也包括商法，是私法的同義語。這樣也區(qū)別了私法權(quán)利和公法權(quán)力。二是允許的內(nèi)容是權(quán)利人自己或者請求他人為一定行為或者不為一定行為。一般來說這樣做都是為了實(shí)現(xiàn)自己的某種利益，但也不能絕對說都是為了某種利益，否則就與利益說劃不清界限。三是最關(guān)鍵的，就是這樣做是有法律強(qiáng)制力保障的?？煞Q作“法律強(qiáng)制力保障說”，簡稱“強(qiáng)力保障說”。

三、法人本質(zhì)再認(rèn)識(shí)

（一）法人本質(zhì)再認(rèn)識(shí)的事實(shí)根據(jù)

法人的本質(zhì)，指法人究竟屬何種事物。18 世紀(jì)在德國產(chǎn)生法人概念，當(dāng)時(shí)的德國民法學(xué)對法人本質(zhì)有各種不同的學(xué)說，之后各國關(guān)于法人本質(zhì)之認(rèn)識(shí)無非是德國18 世紀(jì)幾種學(xué)說的選擇，未見有實(shí)質(zhì)不同之學(xué)說出現(xiàn)。我國改革開放之后，對法人本質(zhì)也有不同的觀點(diǎn)，有青年學(xué)者試圖對法人本質(zhì)做出新的解釋，有的認(rèn)為法人本質(zhì)是通過其組成人員產(chǎn)生的可為法律所承認(rèn)的獨(dú)立意志；?參見劉春、楊仁感：《對于法人本質(zhì)的再認(rèn)識(shí)》，載《科教文匯》2007 年第5 期。有的認(rèn)為法人的本質(zhì)體現(xiàn)為一種權(quán)利，商品經(jīng)濟(jì)是法人存在的基礎(chǔ)，交易是法人存在的根據(jù)。?參見張慧峰：《論法人的本質(zhì)》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2000 年第1 期。但認(rèn)為法人是通過其組成人員產(chǎn)生的法律所承認(rèn)的獨(dú)立意志，對于無法人成員的基金會(huì)這類組織難以做出解釋，而認(rèn)為法人是一種權(quán)利則混淆了法律關(guān)系的主體與內(nèi)容的區(qū)別，存在明顯的理論不足。

國外存在兩種法人立法模式：一是德國類型的立法，限于法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并且能夠滿足日?；顒?dòng)的需要和能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，合伙就不是法人；第二種立法模式是現(xiàn)在的俄羅斯立法模式，俄羅斯1994 年始陸續(xù)制定公布《俄羅斯民法典》第一部、第二部、第三部，在第一部關(guān)于法人的規(guī)定中，采用的標(biāo)準(zhǔn)并不是法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的條件，而是采用了不管是出資人對外承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任，只要能夠充分保護(hù)交易對方就可以認(rèn)定為法人，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，合伙被規(guī)定為合伙型法人。我國民法通則關(guān)于法人，是以法人有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任為條件的，是德國的法人立法類型，但是民法典以是否營利作為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定為營利法人和非營利法人，還有第三種就是特別法人。特別法人有的有營利性，有的沒有營利性，是否營利不是這一類型的必要條件，他們都是獨(dú)立的民事主體。因此我國民法典對社會(huì)組織成為獨(dú)立民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，既不同于德國也不同于俄羅斯，是具有中國特色的民事主體立法模式，這一創(chuàng)新模式的背后蘊(yùn)含的法理需要民法學(xué)探索發(fā)現(xiàn)。

對法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，不僅僅是一個(gè)理論問題，也是與法律制度的設(shè)計(jì)、糾紛的解決密切相關(guān)的實(shí)踐性問題。比如是否承認(rèn)法人有獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任能力，因?qū)Ψㄈ吮举|(zhì)的認(rèn)識(shí)不同致立法規(guī)定和糾紛解決機(jī)制不同，甚至是否在刑法上規(guī)定法人犯罪以及對其規(guī)定具體刑罰也不同。我國承認(rèn)法人和自然人一樣，是獨(dú)立的民事主體，有意識(shí)能力，因此規(guī)定了法人的法定代表人和其他工作人員執(zhí)行職務(wù)致人損害由法人承擔(dān)責(zé)任，我國刑法也規(guī)定了法人犯罪以及對法人追究財(cái)產(chǎn)刑的刑罰類型。我們難以用18 世紀(jì)產(chǎn)生的法人本質(zhì)的不同學(xué)說，來解釋我國民法典的法人分類。比如用擬制說就不能解釋為什么我國民法典擬制主體還要分為法人和非法人組織，為什么不擬制成為一個(gè)類型的主體。如果用法人否認(rèn)說不能解釋這些主體的客觀存在。實(shí)在說也不能解釋為什么法人是實(shí)在的，而非法人組織如果也是實(shí)在的話，就沒有必要與法人加以區(qū)別。所以，必須探討我國民法典所蘊(yùn)含的法人本質(zhì)是什么。

（二）對已有學(xué)說的回顧與評(píng)價(jià)

1.擬制說（虛構(gòu)說）

法人一詞，在羅馬法中就已存在，并非德國民法典的創(chuàng)造。羅馬法有團(tuán)體人格，《學(xué)說匯纂》把這種人格稱為“法人”?！秾W(xué)說匯纂》第三卷第四章題目為“為什么用法人的名稱，或者說為什么對其提起訴訟”。?［德］薩維尼：《現(xiàn)代羅馬法體系》第二卷，［日］小橋一朗譯，成文堂1996 年版，第207 頁。擬制說也并非是薩維尼首創(chuàng)，原本就是羅馬法的創(chuàng)造，即在羅馬法上將法人當(dāng)做擬制的人或者虛擬的人，薩維尼只是贊成法人是擬制的。這一理論的鼻祖通常被認(rèn)為是羅馬教皇英諾森四世。1245 年，對于公司是否能夠脫離教會(huì)的問題，英諾森聲言公司沒有靈魂，僅作為“persona ficta”（虛擬的人）或者現(xiàn)實(shí)中不存在的人，存在于人們的意念之中。?同前注?，第150 頁。此說認(rèn)為，權(quán)利義務(wù)主體限于自然人，非自然人為權(quán)利義務(wù)主體是以法律之力擬制為人。從法人產(chǎn)生的歷史看，法人確為法律比照自然人而擬制的產(chǎn)物。但民事主體僅限于自然人之觀念與古代社會(huì)相符而與近現(xiàn)代社會(huì)不符。就民事主體而言，無論自然人或者法人，其人格均為法律所賦予，無所謂法人為擬制而自然人不為擬制的問題，故此說不甚科學(xué)，近現(xiàn)代學(xué)者甚少贊同。

2.財(cái)產(chǎn)能力說或者獨(dú)立財(cái)產(chǎn)人格說

薩維尼在《羅馬法體系》中只是贊成擬制說，并非認(rèn)為法人的本質(zhì)就是擬制人。恰恰相反，薩維尼對法人概念的論述明確強(qiáng)調(diào)法人的本質(zhì)就是“有財(cái)產(chǎn)能力”，認(rèn)為法人的本質(zhì)最顯著的就是具有財(cái)產(chǎn)能力的私法主體，早在羅馬法上法人被稱為“無形人”，后來才被稱為法人。薩維尼關(guān)于法人本質(zhì)為法人的財(cái)產(chǎn)能力說可能是被后人忽視的最重要的理論。作為漢字圈國家的日本民法代表人物我妻榮，在其著作《民法總則》（民法講義I）中就將薩維尼關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說概括為擬制說。?參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》（民法講義I），巖波書店2003 年版，第122 頁。這可能是一個(gè)錯(cuò)誤。這個(gè)錯(cuò)誤可能從日本傳入中國臺(tái)灣，然后再傳入中國大陸。依照后來日文版薩維尼在《羅馬法體系》中的論述，這個(gè)錯(cuò)誤應(yīng)予糾正。財(cái)產(chǎn)能力說很重要，依據(jù)這種能力法人可以獨(dú)立地參與民事法律關(guān)系，成為獨(dú)立的民事主體。但是這種學(xué)說也有令人費(fèi)解之處，即這種財(cái)產(chǎn)能力是如何產(chǎn)生的，其前提應(yīng)當(dāng)是投資人將財(cái)產(chǎn)聚合到一起。此說沒有揭示這種財(cái)產(chǎn)能力的來源是其不足。

3.法人否認(rèn)說

因法人擬制說不科學(xué)，學(xué)者便否認(rèn)法人實(shí)體之存在而試圖從構(gòu)成法人的財(cái)產(chǎn)或者作為其成員的自然人方面說明法人現(xiàn)象，形成法人否認(rèn)說。此說又分為以下三說：

a.無主財(cái)產(chǎn)說，又稱目的財(cái)產(chǎn)說。此說為德國學(xué)者布林茲首倡，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)為特定自然人而存在者，為屬人財(cái)產(chǎn)。而法人財(cái)產(chǎn)為無主財(cái)產(chǎn)而為特定目的存在，其本質(zhì)為無主財(cái)產(chǎn)或者目的財(cái)產(chǎn)。

b.受益人主體說，又稱利益說。此說為德國學(xué)者耶林首倡，認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)只是形式上歸法人，本質(zhì)上歸受益人，如社團(tuán)法人歸社員，財(cái)團(tuán)法人歸受救濟(jì)之人，法人本質(zhì)上為財(cái)產(chǎn)利益之受益人。

c.管理人主體說。此說為德國學(xué)者霍達(dá)首倡，認(rèn)為管理法人財(cái)產(chǎn)之自然人為法人之本體，如認(rèn)為國家財(cái)產(chǎn)屬元首，學(xué)校財(cái)產(chǎn)屬校長，法人之本質(zhì)為其財(cái)產(chǎn)管理人。

以上三說，僅就財(cái)產(chǎn)或者個(gè)人說明法人之本質(zhì)，雖有助于認(rèn)識(shí)法人存在之意義或者現(xiàn)象，但具有片面性。而且從總體上否認(rèn)法人存在，與各國立法及現(xiàn)代法學(xué)思潮不符，屬不科學(xué)之學(xué)說。

4.法人實(shí)在說

因擬制說、否認(rèn)說均不能揭示法人存在之本質(zhì)，故學(xué)者進(jìn)一步提倡法人實(shí)在說，認(rèn)為法人與自然人均為社會(huì)存在的實(shí)體，故為法律關(guān)系之主體。此說又分為以下兩說：

a.有機(jī)體說。德國學(xué)者基爾特詳論此說之理論，認(rèn)為社會(huì)有兩種意思，一為個(gè)人意識(shí)，一為共同意思，前者構(gòu)成個(gè)人主體，后者構(gòu)成團(tuán)體主體。個(gè)人與團(tuán)體均為有生命之機(jī)體，故為法律之主體。

b.組織體說。此說為德國學(xué)者米修所倡，認(rèn)為法人不是社會(huì)的有機(jī)體，而是適于為主體的組織體。

前蘇聯(lián)民法學(xué)家韋涅季克托夫和勃拉圖斯認(rèn)為，法人是其工作人員集體的代表。被稱為“集體論”，類同有機(jī)體說。這種理論被1961 至1964 年的蘇聯(lián)民事立法法人概念和國家組織權(quán)利規(guī)定所認(rèn)可。但是這一理論的致命缺陷是不能解釋一人公司為什么是法人，更為嚴(yán)重的是忽視了財(cái)產(chǎn)對法人的意義。?同前注?，第151-152 頁。

以上兩說以意思解釋主體之存在，不甚科學(xué)。無意識(shí)能力的自然人也是民事主體，而有意思的社會(huì)團(tuán)體也不都是法人。組織體說為現(xiàn)代通說，但為什么作為法人的組織體就適于為權(quán)利主體，其原因尚待解釋。

（三）法人本質(zhì)再認(rèn)識(shí)

筆者認(rèn)為應(yīng)綜合實(shí)在說與否認(rèn)說之所長，在薩維尼財(cái)產(chǎn)能力說基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出法人本質(zhì)為脫離出資人而獨(dú)立存在的財(cái)產(chǎn)。其理由有以下幾點(diǎn)：

1.出資人出資后，對出資財(cái)產(chǎn)不再享有實(shí)物所有權(quán)，而僅享有出資人財(cái)產(chǎn)權(quán)，在股份制、公司制中僅享有股權(quán)的抽象化、證券化的所有權(quán)。出資人出資聚合的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立存在，創(chuàng)造了法人成立的首要條件，創(chuàng)造了資合因素大于人合因素［人、資因素變化：個(gè)人經(jīng)營—合伙（按份共有—共同共有）—社團(tuán)法人—財(cái)團(tuán)法人。兩端為百分之百的人的因素、資的因素；合伙到社團(tuán)法人的發(fā)展是資的因素居主導(dǎo)地位，發(fā)生質(zhì)變］的條件，基于此，創(chuàng)造其他成立條件才有意義，成立法人才有可能。

2.資本維持原則是法人存在的條件，基于此才能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。如不能維持而降低，法人資格就會(huì)動(dòng)搖，嚴(yán)重者就會(huì)喪失法人資格。

3.因資產(chǎn)原因不能償還債務(wù)，是法人破產(chǎn)的界線。破產(chǎn)后進(jìn)入清算階段，法人財(cái)產(chǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)財(cái)團(tuán)，只能進(jìn)行與清算相關(guān)的活動(dòng)，不能再開展其他原本可以進(jìn)行的活動(dòng)。這足見法人財(cái)產(chǎn)對法人活動(dòng)的決定意義。法人正常存在的條件下，也要進(jìn)行與自己支付能力相當(dāng)?shù)慕灰?，正所謂“有多少錢辦多少事” 或者“有多大能力辦多大事”。超出支付能力進(jìn)行交易，就失去信譽(yù)或者信用，也會(huì)增加風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是法人信用的基礎(chǔ)和保障。

4.出資人虛假出資、抽逃資金，是法人格否認(rèn)的條件。出資人享有對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的特權(quán)，必須如期繳納認(rèn)繳的出資，繳納后不得抽逃，否則，就要對法人債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

5.對法人本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)，可以為我國民法典將社會(huì)組織分為法人和非法人組織兩種獨(dú)立的民事主體提供理論依據(jù)。我國民法典之所以將社會(huì)組織分為法人和非法人組織，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是法人在本質(zhì)上有脫離出資人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，而非法人組織出資人的出資財(cái)產(chǎn)和其個(gè)人財(cái)產(chǎn)是聯(lián)系在一起的，非法人組織的出資人要承擔(dān)無限責(zé)任，而法人的出資人只承擔(dān)有限責(zé)任。

6.對法人本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)，可以為解釋法人財(cái)產(chǎn)權(quán)提供理論依據(jù)。我國《公司法》第3 條第1 款規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！贝丝钜?guī)定的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，就是法人的所有權(quán)，因?yàn)榉ㄈ说某鲑Y人出資之后就不再對出資財(cái)產(chǎn)享有實(shí)物所有權(quán)，法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，集中體現(xiàn)在法人對出資的財(cái)產(chǎn)享有實(shí)物所有權(quán)。

（四）我國民法典的法人分類

我國民法典將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人，是重大創(chuàng)新。此分類充分體現(xiàn)民商合一私法體系民法典法人制度對公司等商事主體的統(tǒng)領(lǐng)和商法對民法的影響。其創(chuàng)新就是沒有采用以公法人、私法人設(shè)立為法律依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有采用社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人以有無組織成員的標(biāo)準(zhǔn)，盡管這兩種分類仍有一定的學(xué)理意義，但都不是從財(cái)產(chǎn)這一法人本質(zhì)進(jìn)行劃分。我國民法典規(guī)定了營利法人、非營利法人、特別法人，是在財(cái)產(chǎn)性基礎(chǔ)上的進(jìn)一步劃分，一般而言，營利法人因其營利的目的對其財(cái)產(chǎn)要求相對較高，非營利法人次之，特別法人再次之。

1.營利法人

營利法人即以取得利潤并分配給其股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人。營利法人的設(shè)立必須制定章程，必須依法登記并獲得營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為法人成立日期。

營利法人的法人格否認(rèn)問題比較復(fù)雜。法人格否認(rèn)是在出資人濫用出資人權(quán)利損害法人債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益時(shí)，就法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)法人格與出資人有限責(zé)任，追究濫用權(quán)利者的無限責(zé)任的制度。法人格否認(rèn)法理主要適用于營利法人，適用于其他法人的情況極少。

法人享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，有財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)保證其獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，以其財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，出資人對法人債務(wù)只限其出資承擔(dān)有限責(zé)任。出資人的有限責(zé)任是一種特權(quán)，是以保證法人出資及法人獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)為條件的。出資人濫用出資人權(quán)利，如虛假出資、抽逃資金、母子公司混同、操縱等，必然損害法人債權(quán)人或者其他出資人利益，濫用權(quán)利者就不能再享有有限責(zé)任特權(quán)，而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任造成債權(quán)人損失的，適用法人格否認(rèn)法理，對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法人格否認(rèn)法理，其目的在于保護(hù)法人債權(quán)人利益，維護(hù)社會(huì)公平正義。法人格否認(rèn)，不是法人格終止，而是一時(shí)性或者一次性否認(rèn)，不影響法人的其他民事活動(dòng)和其他民事法律關(guān)系。

2.非營利法人

非營利性法人，是指為公益目的或者其他非營利目的成立的、不向其出資人或者設(shè)立人分配所取得利潤的法人。包括作為公益法人的事業(yè)單位、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，以及為社會(huì)公益或者會(huì)員共同利益的社會(huì)團(tuán)體法人。非營利法人不但不能向出資人或者設(shè)立人分配利潤，而且在法人終止時(shí)，其剩余利潤也不得向這些人分配，剩余財(cái)產(chǎn)按章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)決定用于公益目的，否則由主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的公益法人并向社會(huì)公告。

非營利法人包括事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、捐助法人。

事業(yè)單位法人是為社會(huì)公益依法設(shè)立的非營利法人。需依法登記的，經(jīng)登記而成立并取得法人資格；不需登記的，從成立之日取得法人資格。事業(yè)單位法人應(yīng)設(shè)理事會(huì)并作為決策機(jī)構(gòu)，法定代表人依章程規(guī)定產(chǎn)生。法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定。

社團(tuán)法人是基于會(huì)員共同意愿，為實(shí)現(xiàn)公益目的或者會(huì)員共同利益依法設(shè)立的非營利法人。需依法登記的，登記后取得法人資格；不需登記的，成立之日起取得法人資格。成立社團(tuán)法人必須制定章程。社團(tuán)法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)為會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)，理事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，理事長或者會(huì)長為法定代表人。

捐助法人是以公益為目的、以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等非營利法人。宗教活動(dòng)場所符合法人條件的，可申請取得捐助法人資格。捐助人有權(quán)查詢財(cái)產(chǎn)使用情況并提出使用意見和建議，捐助人和利害關(guān)系人、主管機(jī)關(guān)對捐助法人違反章程的決定可請求法院撤銷，但不能影響與善意第三人形成的民事法律關(guān)系。

3.特別法人

特別法人是難以完全用營利、非營利衡量的法人，包括機(jī)關(guān)法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。

有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)并承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)為機(jī)關(guān)法人，從成立之日具有法人資格，可進(jìn)行履行職能所需的民事活動(dòng)。機(jī)關(guān)法人被撤銷，法人終止，債務(wù)由繼續(xù)履行其職能的機(jī)關(guān)法人承擔(dān)，無繼續(xù)履行機(jī)關(guān)由撤銷該機(jī)關(guān)的機(jī)關(guān)法人承擔(dān)。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（村、鄉(xiāng)）自成立時(shí)取得法人資格，有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

城鎮(zhèn)、農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織自成立時(shí)取得法人資格，有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

居民委員會(huì)、村民委員會(huì)為基層群眾自治組織，可從事與履行職能相關(guān)的民事活動(dòng)。未設(shè)立集體經(jīng)濟(jì)組織的，由村民委員會(huì)代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。