我國(guó)生前預(yù)囑制度實(shí)踐探索與立法構(gòu)想

吳國(guó)平

生前預(yù)囑是指人們?cè)谝庾R(shí)清醒的情況下簽署并在其不可治愈的傷病末期或臨終時(shí)，拒絕或接受某種醫(yī)療措施以及處理身后喪葬事務(wù)的文書。2022 年《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》頒布，其中第78 條規(guī)定的生前預(yù)囑制度，開創(chuàng)了我國(guó)地方立法的先河。這是我國(guó)地方立法層面第一個(gè)有關(guān)生前預(yù)囑制度的立法規(guī)定，就推動(dòng)我國(guó)國(guó)家層面和各地方立法層面相關(guān)立法而言，是一個(gè)具有里程碑意義的法治事件。那么，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》有關(guān)生前預(yù)囑規(guī)定的主要內(nèi)容是什么？該制度的實(shí)施需要哪些配套條件？目前這一規(guī)定還需要進(jìn)一步完善和解決的問題有哪些？未來國(guó)家立法層面要重點(diǎn)解決的問題有哪些？這些問題都很值得我們進(jìn)一步思考與探討。本文以《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》規(guī)定的生前預(yù)囑制度內(nèi)容為分析對(duì)象，對(duì)相關(guān)問題做初步探討，旨在拋磚引玉。

一、生前預(yù)囑的由來及其立法概況

（一）國(guó)外生前預(yù)囑立法

1.生前預(yù)囑的由來。生前預(yù)囑制度在國(guó)外早已有之。從實(shí)踐層面來看，早在1975 年，美國(guó)新澤西州就發(fā)生了一起凱倫案，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了很大的影響。1975 年初秋的一天，21 歲的凱倫（女）在服用了安定藥之后，參加一朋友生日聚會(huì)，并飲用了數(shù)杯杜松子酒。結(jié)果因抑制性藥物與酒精混合作用造成凱倫呼吸停滯，極度缺氧而進(jìn)入昏厥狀態(tài)。由于當(dāng)時(shí)搶救不及時(shí)，引發(fā)其內(nèi)腦嚴(yán)重創(chuàng)傷。在醫(yī)院住院期間，只能靠鼻腔喂食管和氣管切口呼吸術(shù)維持生命。這一狀況維持了幾個(gè)月后，凱倫的父母感覺這樣女兒太痛苦了，便請(qǐng)求醫(yī)院撤除呼吸機(jī)。但當(dāng)?shù)鼐矫鞔_表態(tài)：醫(yī)院不得撤除呼吸機(jī)。如果撤除了呼吸機(jī)，則當(dāng)事的醫(yī)生將會(huì)受到犯有殺人罪的指控。但凱倫的父母不服，遂向法院提出申訴。此案經(jīng)過縣、州兩級(jí)法院審理，美國(guó)新澤西州法院于1976 年春判決責(zé)令醫(yī)院拔掉呼吸管，但須保留鼻腔喂食管。判決生效后，凱倫又繼續(xù)生存了9 年，最后在1985 年6 月不幸去世。這一案件在當(dāng)時(shí)很快引起媒體的關(guān)注與報(bào)道，并掀起公共討論與學(xué)術(shù)研究熱潮。當(dāng)時(shí)大家關(guān)注的焦點(diǎn)是生死抉擇——從醫(yī)生做主到患者①為說明問題的方便，本文在此將“病人”“病患”“患者”“病重患者”統(tǒng)稱為“患者”。賦權(quán)，所爭(zhēng)論的核心問題是：（1）誰(shuí)的生命？（2）誰(shuí)來做主？這兩個(gè)核心問題立刻就將生前預(yù)囑納入關(guān)于為患者賦權(quán)的公眾討論和學(xué)術(shù)研究中，從而導(dǎo)致了一場(chǎng)臨床醫(yī)學(xué)革命。實(shí)際上，早在凱倫案發(fā)生的6 年前，一位名叫路易斯的美國(guó)律師就曾發(fā)文呼吁應(yīng)為生前預(yù)囑進(jìn)行立法，并制作了生前預(yù)囑藍(lán)本。該律師認(rèn)為：既然《財(cái)產(chǎn)法》允許人們?cè)诖竽X意識(shí)清醒的情況下可以預(yù)先制定有關(guān)財(cái)產(chǎn)分配的囑托，那么，也應(yīng)當(dāng)允許人們?cè)谏眢w健康狀態(tài)下可以依據(jù)自己的意志與需求，事先制定并簽署在自己生命終末期所需要的醫(yī)事選擇囑托。這是設(shè)立生前預(yù)囑制度的立法依據(jù)。后來，該律師所設(shè)計(jì)的生前預(yù)囑藍(lán)本得到了美國(guó)部分地方法院的認(rèn)可，并被調(diào)整后實(shí)現(xiàn)立法。②轉(zhuǎn)引自景軍：《尊嚴(yán)死之辯》，載開放雜志微信公眾號(hào)，2022 年8 月9 日訪問。而美國(guó)國(guó)會(huì)也于1990 年頒布了《病人自我決定權(quán)法案》，明確對(duì)生前預(yù)囑制度的地方立法予以承認(rèn)。1996 年，美國(guó)成立了生前預(yù)囑注冊(cè)中心，這是一家民間機(jī)構(gòu)，其任務(wù)就是通過一系列的教育和計(jì)劃，推廣適用“生前預(yù)囑”制度。該機(jī)構(gòu)通過電子技術(shù)為注冊(cè)者保存生前預(yù)囑的文本、器官捐贈(zèng)資料和緊急聯(lián)系信息。而通過注冊(cè)中心存儲(chǔ)的生前預(yù)囑，醫(yī)院、醫(yī)療照護(hù)提供者和患者家屬隨時(shí)都可以在保密的前提下獲得該文本和資料，患者的個(gè)人隱私也可以得到很好的保護(hù)。③參見姚麗萍：《人大代表提出“讓生前預(yù)囑具備法律效力”成正式議案》，載《新民晚報(bào)》2012 年3 月31 日，第A22 版。截止2020 年上半年，美國(guó)有超過七成的65 歲老年人都簽署了生前預(yù)囑。因?yàn)槊绹?guó)法律規(guī)定各醫(yī)院和提供醫(yī)療服務(wù)的養(yǎng)老院必須將生前預(yù)囑作為一項(xiàng)重要內(nèi)容列入醫(yī)療服務(wù)的范圍，④同前注②。使得美國(guó)成為世界上最早進(jìn)行生前預(yù)囑立法并付諸實(shí)施的國(guó)家。此后，生前預(yù)囑制度逐漸為其他國(guó)家和地區(qū)所了解與接受。

2.國(guó)外生前預(yù)囑的立法現(xiàn)狀。從立法層面來看，目前，美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、加拿大、瑞士、新加坡、韓國(guó)、日本和我國(guó)香港地區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)⑤參見韋寶平、楊東升：《生前預(yù)囑的法理闡釋》，載《金陵法律評(píng)論》2013 年第2 期。先后以普通法或者專門立法的形式對(duì)生前預(yù)囑制度作出了規(guī)定。例如：1976 年8 月美國(guó)加州頒布的《加州自然死亡法案》（Califomia Natural Death Act）是美國(guó)第一部確認(rèn)健康護(hù)理提供者在執(zhí)行生前預(yù)囑時(shí)能夠享有豁免權(quán)的地方性法規(guī)。依照該法規(guī)，醫(yī)生根據(jù)患者“生前預(yù)囑”而停止生命支持系統(tǒng)時(shí)無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任，也不影響患者家屬按照規(guī)定領(lǐng)取相應(yīng)的保險(xiǎn)賠償。⑥同上注。

1991 年美國(guó)聯(lián)邦政府頒發(fā)的《患者自主法案》（Patient Self-Determination Act）生效實(shí)施，該法案在全美范圍內(nèi)明確了生前預(yù)囑的法律地位與效力，強(qiáng)調(diào)要尊重患者的醫(yī)療自主權(quán)，即患者有權(quán)通過預(yù)立醫(yī)療指示的方式來維護(hù)自己選擇拒絕醫(yī)療處置的權(quán)利，從而保障患者的拒絕醫(yī)療權(quán)。⑦同前注⑤。1993 年，美國(guó)聯(lián)邦政府頒發(fā)《統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令》（Uniform Health-Care Decisions Act），對(duì)各州的生前預(yù)囑文書予以統(tǒng)一和簡(jiǎn)化，目的在于使生前預(yù)囑在各州之間得到承認(rèn)與執(zhí)行。⑧同前注⑤。截止目前，美國(guó)35 個(gè)州都通過了《自然死亡法案》。根據(jù)美國(guó)各州地方立法規(guī)定，美國(guó)公民有權(quán)利通過簽署生前預(yù)囑來表達(dá)自己在生命末期是否使用醫(yī)療維生設(shè)備的意愿。⑨羅點(diǎn)點(diǎn)：《第一講：什么是生前預(yù)囑？》，載選擇與尊嚴(yán)網(wǎng)2019 年1 月8 日，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/77/1.shtml，2022 年3 月26 日訪問。

德國(guó)聯(lián)邦法院于2003 年判決確立了“預(yù)立醫(yī)囑”的法律效力，有行為能力的患者的拒絕醫(yī)療權(quán)得到法院的承認(rèn)與保護(hù)。⑩同前注⑤。2009 年7 月，德國(guó)對(duì)施行多年的醫(yī)療預(yù)囑進(jìn)行了修法，將預(yù)立醫(yī)囑的理念融入《德國(guó)民法典》，在該法典第1901a 條規(guī)定了生前預(yù)囑及其法律效力，明確了醫(yī)療委托代理人、監(jiān)督人對(duì)患者自主權(quán)的保障問題，并高度重視醫(yī)師的專業(yè)判斷和醫(yī)師與代理人、醫(yī)師與監(jiān)護(hù)人之間通過溝通對(duì)話來確認(rèn)患者意愿。?轉(zhuǎn)引自韋寶平、楊東升：《生前預(yù)囑的法理闡釋》，載《金陵法律評(píng)論》2013 年第2 期；陶甜：《生前預(yù)囑的法律難題》，載360 個(gè)人圖書館網(wǎng)，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日訪問。根據(jù)《德國(guó)民法典》第1901a 條的規(guī)定，預(yù)立醫(yī)囑的設(shè)立人首先應(yīng)當(dāng)具有允許（同意）能力。而允許能力與民事法律行為能力是兩個(gè)不同概念，它是指設(shè)立人完全有理解醫(yī)療措施的意義、類型、內(nèi)容和風(fēng)險(xiǎn)，并能夠確定自己的意思的能力。據(jù)此，盡管未成年人也可能具有允許能力，但《德國(guó)民法典》還是將生前預(yù)囑設(shè)立人的主體明確限制為成年人。只有具有允許能力的成年人才能設(shè)立生前預(yù)囑。?參見郝麗燕：《生前預(yù)囑立法 如何實(shí)施是關(guān)鍵》，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)網(wǎng)，http://ex.cssn.cn/fx/fx_cgzs/202207/t20220713_5417513.shtml，2022 年9 月14 日訪問。同時(shí)，要求醫(yī)師根據(jù)患者的病情制定成立的醫(yī)療方案，須與患者的代理人或者監(jiān)護(hù)人進(jìn)行溝通，在此基礎(chǔ)上再由患者進(jìn)行確認(rèn)，最終作出醫(yī)療決定。如果患者本人、其代理人或者監(jiān)護(hù)人等均無(wú)法表達(dá)自己的意愿，則由醫(yī)生依照其醫(yī)學(xué)判斷來作出最有利于患者的醫(yī)療決定。?同前注⑤。2012 年，德國(guó)聯(lián)邦行政法院在一份判決中也認(rèn)為，國(guó)家基本法（憲法）中規(guī)定的個(gè)人自決權(quán)應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民個(gè)人在非常特殊的情形下，可以自己決定生命終止的權(quán)利。?同前注??！度鹗棵穹ǖ洹返?70 條至371 條規(guī)定了生前預(yù)囑制度內(nèi)容。根據(jù)該法典第370 條的規(guī)定，具有判斷能力的患者可以在其生前預(yù)囑中預(yù)先指示：在其失去判斷能力的情況下，是否同意或者拒絕接受治療。也可以由其指定的代理人來與醫(yī)生進(jìn)行溝通并作出醫(yī)療決定。該法典第372 條還規(guī)定了“預(yù)先指示”的設(shè)立須以書面形式進(jìn)行，由設(shè)立人簽名并注明年月日等要求，為患者和醫(yī)生實(shí)施生前預(yù)囑提供了法律依據(jù)。

在亞洲地區(qū)，日本是最早開始探討和推動(dòng)安樂死、尊嚴(yán)死和生前預(yù)囑等合法化的國(guó)家之一。早在1976年，日本就在東京舉辦了第一屆安樂死國(guó)際會(huì)議，同年，還成立了公益組織——日本尊嚴(yán)死協(xié)會(huì)，開始在日本各地推廣生前預(yù)囑的概念，并提供保存生前預(yù)囑的服務(wù)。截止2021 年，該協(xié)會(huì)已有注冊(cè)會(huì)員近10 萬(wàn)人，而同年日本的總?cè)丝跒?.25 億人，會(huì)員占比為0.8%。韓國(guó)也積極推行生前預(yù)囑制度。2009 年，在韓國(guó)最高法院作出判決的當(dāng)天，韓國(guó)的一家醫(yī)院便依據(jù)該判決正式摘除了一名處于植物人狀態(tài)患者的呼吸機(jī)，從而實(shí)施了韓國(guó)首例“尊嚴(yán)死”。2018 年2 月，韓國(guó)《延命治療決定法》開始生效實(shí)施，該法的核心內(nèi)容就是尊重和保護(hù)患者自主意愿。?參見戚夢(mèng)穎：《拒絕無(wú)效搶救！生前預(yù)囑入法，臨終前救不救真能自己說了算？》，載百度網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=17 38833386490846852&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月14 日訪問。

總體上說，生前預(yù)囑制度在國(guó)外有關(guān)國(guó)家實(shí)施的時(shí)間不長(zhǎng)，還需要進(jìn)一步實(shí)踐與探索。

（二）我國(guó)生前預(yù)囑立法與實(shí)踐探索

1.我國(guó)生前預(yù)囑的立法現(xiàn)狀。生前預(yù)囑問題，目前在我國(guó)國(guó)家立法層面還是一個(gè)空白點(diǎn)，法學(xué)界也是近年來才開始關(guān)注和研究這一問題。筆者2022 年8 月接受福建電視臺(tái)“律師在現(xiàn)場(chǎng)”欄目組記者采訪時(shí)了解到的，在公民中只有10%左右的人知道生前預(yù)囑的內(nèi)容與作用，絕大多數(shù)公民沒有聽說過。另?yè)?jù)2022 年9 月間福建省婦聯(lián)組織的“福建省生前預(yù)囑實(shí)施可能性與路徑研究”課題組調(diào)研情況顯示，對(duì)生前預(yù)囑有較多或深入了解的人群占比僅為8.95%，91.05%的受訪者對(duì)生前預(yù)囑缺乏基本認(rèn)識(shí)，且多數(shù)人都將生前預(yù)囑與安樂死概念混為一談。

從立法層面看，我國(guó)有關(guān)生前預(yù)囑制度的立法，目前只是處在地方立法層面，深圳市是目前我國(guó)第一個(gè)對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行地方立法的城市。而國(guó)家層面尚未進(jìn)行專門立法。我國(guó)《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定為生前預(yù)囑制度的設(shè)立已經(jīng)作了立法鋪墊。首先，《民法典》第1002 條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)?！蔽覈?guó)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第33 條第1 款也規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到尊重。醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生人員應(yīng)當(dāng)關(guān)心愛護(hù)、平等對(duì)待患者，尊重患者人格尊嚴(yán)，保護(hù)患者隱私?！边@表明，我國(guó)法律保護(hù)自然人的生命尊嚴(yán)，而生命尊嚴(yán)的概念包含了生命質(zhì)量的含義。基于尊嚴(yán)，自然人有權(quán)維持其生命的質(zhì)量。包括自然人在病危時(shí)有權(quán)自主決定是否接受治療和接受什么治療措施等。?同前注?。這不僅彰顯了我國(guó)法律對(duì)自然人生命安全與生命尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)，更意味著法律將在更大程度上尊重個(gè)人對(duì)自己命運(yùn)的自我決定。在醫(yī)療過程中，絕癥患者有權(quán)選擇有體面、有尊嚴(yán)的治療方案。對(duì)于痛苦的非常規(guī)治療手段，患者本人有權(quán)加以拒絕，其親屬及醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)尊重其意愿。其次，我國(guó)《民法典》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均從不同的層面和角度規(guī)定了患者的“知情同意權(quán)”。?同前注⑤。例如《民法典》第1219 條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。”“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25 條規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向患者或者其近親屬說明病情、醫(yī)療措施和其他需要告知的事項(xiàng)，并取得患者或者其近親屬的明確同意。?《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第25 條規(guī)定：“醫(yī)師在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情、醫(yī)療措施和其他需要告知的事項(xiàng)。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者具體說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其明確同意;不能或者不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其明確同意?！薄夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第32 條規(guī)定，當(dāng)需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時(shí)，醫(yī)務(wù)人員須及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等具體情況，且必須取得患者本人的明確同意。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11 條也規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須將患者的病情、準(zhǔn)備采取的醫(yī)療措施和由此可能產(chǎn)生的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等情況如實(shí)地告知患者，并及時(shí)為患者答疑解惑。這些規(guī)定都明確了一個(gè)問題，就是患者依法享有自己命運(yùn)的自我決定權(quán)，即病患自主權(quán)，這是生前預(yù)囑權(quán)的法理基礎(chǔ)，也是醫(yī)事法中患者知情同意權(quán)的題中應(yīng)有之義。根據(jù)上述規(guī)定，在醫(yī)療過程中，重病或者絕癥患者有權(quán)選擇有體面、有尊嚴(yán)的治療方案。特別是臨終階段的病人，對(duì)于痛苦的非常規(guī)治療手段，有權(quán)加以拒絕；其親屬及醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)尊重患者的明確意愿，不得侵害患者的自主權(quán)。

2010 年兩會(huì)期間，胡定旭、凌峰、陶斯亮等全國(guó)政協(xié)委員曾分別就生前預(yù)囑問題提交提案。?參見羅點(diǎn)點(diǎn)等：《我的死亡誰(shuí)做主》，作家出版社2011 年版，第216-226 頁(yè)。2012 年3月，全國(guó)人大代表顧晉向十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議提交了一份有關(guān)生前預(yù)囑方面的議案，建議通過制定專門的行政法規(guī)或者規(guī)章，確認(rèn)生前預(yù)囑的法律效力，并在全社會(huì)推廣“尊嚴(yán)死”。該議案當(dāng)年被列為正式議案。?同前注③。在2015 年的全國(guó)“兩會(huì)”上，全國(guó)政協(xié)委員、香港醫(yī)管局前主席胡定旭也提交了一份有關(guān)生前預(yù)囑和緩解醫(yī)療的提案，建議將緩解醫(yī)療納入醫(yī)療保險(xiǎn)體系中。?參見張?zhí)锴冢骸赌芊褡尣∪藢庫(kù)o而有尊嚴(yán)地離世》，載《中國(guó)青年報(bào)》2015 年5 月29 日，第2 版。2022 年6 月深圳的立法實(shí)踐更是引起國(guó)人的矚目。在患者的“臨終決定權(quán)”問題上，深圳市第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議于2022 年6 月23日修訂通過并公布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條規(guī)定?《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條規(guī)定：“收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預(yù)囑的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時(shí)實(shí)施醫(yī)療措施，應(yīng)當(dāng)尊重患者生前預(yù)囑的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進(jìn)行或者不進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示；（二）經(jīng)公證或者有兩名以上見證人在場(chǎng)見證，且見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員；（三）采用書面或者錄音錄像的方式，除經(jīng)公證的外，采用書面方式的，應(yīng)當(dāng)由立預(yù)囑人和見證人簽名并注明時(shí)間；采用錄音錄像方式的，應(yīng)當(dāng)記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及時(shí)間。”做出了大膽突破，即：如果患者事先有簽署生前預(yù)囑明確表達(dá)自己“不要做無(wú)謂搶救”意愿的，醫(yī)院須尊重患者的意愿，讓其平靜地度過人生最后時(shí)光。

2.我國(guó)生前預(yù)囑的實(shí)踐探索。從實(shí)踐來看，生前預(yù)囑還未在我國(guó)普遍適用。但多年以來，生前預(yù)囑問題逐漸得到人們的關(guān)注。實(shí)際上，我國(guó)民間機(jī)構(gòu)很早就開始倡導(dǎo)推行生前預(yù)囑。2013 年，北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)成立，?參見《“北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)”成立：讓病患“尊嚴(yán)死”》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/politics/2013-07/31/c_125097663.htm，2022 年9 月28 日訪問。這在全國(guó)是首創(chuàng)之舉。2021 年4 月，深圳市生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)成立，這是全國(guó)第二家推廣生前預(yù)囑的公益組織。?參見張英：《“生前預(yù)囑”首次寫入地方法 安寧療護(hù)迎來新起點(diǎn)》，載百家號(hào)網(wǎng)https://baijiahao.baidu.com/s?id=173652860568752 0770&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日訪問。隨著時(shí)代的發(fā)展和生活水平的提高，現(xiàn)在人們對(duì)生活品質(zhì)和生命質(zhì)量越來越重視，開始認(rèn)識(shí)到生前預(yù)囑對(duì)生命的重要意義。特別是當(dāng)患者病重（處于生命末期），所有的治療措施都用盡，但病情仍然無(wú)法緩解，且患者已喪失意識(shí)的情形下，是勉強(qiáng)維持生命，還是尊重自然規(guī)律，讓患者體面地離世？是擺在患者近親屬和醫(yī)生面前的一個(gè)實(shí)際問題。有的醫(yī)院已經(jīng)進(jìn)行過這方面的嘗試。例如，復(fù)旦大學(xué)附屬華山醫(yī)院曾引用美國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審聯(lián)合委員會(huì)國(guó)際部的《聯(lián)合委員會(huì)國(guó)際部醫(yī)院評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行嘗試。該標(biāo)準(zhǔn)中的第三章《病人和家屬中的權(quán)利》明確了醫(yī)院應(yīng)告知患者及其家屬（近親屬）在拒絕或者終止治療方面的權(quán)利與責(zé)任，要求醫(yī)院要尊重患者對(duì)終止復(fù)蘇搶救和停止生命支持治療的愿望和優(yōu)先選擇。?參見王麗英、胡雁《：預(yù)立醫(yī)療照護(hù)計(jì)劃的國(guó)內(nèi)外發(fā)展現(xiàn)狀》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（臨床決策論壇版）》2011 年第6 期。目前，已有不少地方的醫(yī)院也在總結(jié)“安寧療護(hù)”的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)備開始進(jìn)行生前預(yù)囑的實(shí)踐探索。生前預(yù)囑的內(nèi)容主要包括：第一，要或者不要什么醫(yī)療服務(wù)；第二，希望使用或者不使用生命支持系統(tǒng)；第三，希望別人如何對(duì)待自己；第四，想讓自己的近親屬知道什么；第五，希望誰(shuí)來幫助自己。目前，這些地方立法經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐探索，必將為未來國(guó)家層面或者其他地方層面的生前預(yù)囑專門立法起到積極的推動(dòng)與促進(jìn)作用。

二、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)生前預(yù)囑規(guī)則的立法內(nèi)容與積極意義

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》是2017 年1 月1 日起施行的全國(guó)首部地方性醫(yī)療“基本法”。該條例在實(shí)施數(shù)年之后，經(jīng)深圳市第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議于2022 年6 月23 日修訂通過并公布，于2023 年1 月1 日起施行。該條例第78 條首次將患者“臨終決定權(quán)”以生前預(yù)囑為載體列入地方性法規(guī)，成為我國(guó)地方醫(yī)療立法的創(chuàng)新之舉。依據(jù)該條例的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在收到患者或者其近親屬提供的符合法定條件的患者生前預(yù)囑后，在對(duì)處于不可治愈的傷病末期或者臨終時(shí)患者實(shí)施醫(yī)療措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重患者的意思表示。據(jù)此，臨終搶救不再由家屬?zèng)Q定，而由患者本人來決定。這一規(guī)定恪守了“以民為本、立法為民”的立法理念，這使生前預(yù)囑、臨終決定權(quán)、尊嚴(yán)死、臨終關(guān)懷等關(guān)乎生命尊嚴(yán)的詞語(yǔ)再次出現(xiàn)在大眾視野之中，極大地引發(fā)人們對(duì)生命的尊嚴(yán)與意義這兩者關(guān)系的思考，也必將推動(dòng)我國(guó)生前預(yù)囑制度立法的發(fā)展。

需要指出的是，此次深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的專門立法，也再次向社會(huì)公眾傳遞與厘清了一個(gè)關(guān)鍵立法信息與立法導(dǎo)向，即自然人的生命安全與生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。我國(guó)《民法典》第1002 條的規(guī)定已經(jīng)為我們提供了國(guó)家基本法層面上的依據(jù)。根據(jù)《民法典》這一條款規(guī)定，生命權(quán)的內(nèi)容是生命安全和生命尊嚴(yán)，并受國(guó)家法律保護(hù)。其中，生命尊嚴(yán)的概念包含了生命質(zhì)量的內(nèi)涵?；谏饑?yán)，自然人有權(quán)維持其生命的質(zhì)量。這一權(quán)利具有兩層意思，即在消極層面上，自然人有禁止他人侵害自己作為生命主體者的尊嚴(yán)的權(quán)利；在積極層面上，自然人有要求自己作為生命主體者的尊嚴(yán)獲得應(yīng)有的尊重、提升自己生命的尊嚴(yán)和品質(zhì)的權(quán)利。根據(jù)《民法典》第1002 條的立法精神，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定在“臨終決定權(quán)”上做出了大膽突破，其最大意義就在于保障患者的臨終尊嚴(yán)，?參見申衛(wèi)星：《以生前預(yù)囑推動(dòng)實(shí)現(xiàn)臨終尊嚴(yán)》，載《上海法治報(bào)》2022 年8 月5 日，第B7 版。尊重患者對(duì)自己命運(yùn)的自我決定。

此外，此次深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)專門立法的修訂與出臺(tái)，具有先導(dǎo)性、引領(lǐng)性的示范作用，對(duì)推動(dòng)各地方乃至國(guó)家層面的生前預(yù)囑立法，都具有重要意義與積極影響。主要體現(xiàn)在：第一，實(shí)施生前預(yù)囑可以使患者本人的意愿得到充分尊重。在救治過程中以預(yù)囑人的意志為主，可以解決患者親屬和醫(yī)生方面可能產(chǎn)生的倫理問題，患者親屬不再面臨兩難選擇。當(dāng)事人沒有生前預(yù)囑，就應(yīng)當(dāng)全力進(jìn)行搶救；如果當(dāng)事人立有生前預(yù)囑，想減少病痛，有效的生前預(yù)囑就可以支持其減少不必要的病痛。第二，實(shí)施生前預(yù)囑可以減少甚至避免醫(yī)療糾紛。在老齡化社會(huì)的大背景下，未來許多人都將要直面年老體衰和病痛折磨，而現(xiàn)在許多地方的醫(yī)患矛盾比較突出，這主要集中在處于不可治愈疾病末期的病患與醫(yī)院之間。生前預(yù)囑制度的實(shí)施，可以有效緩解此類矛盾，?參見深法宣：《生前預(yù)囑：生命盡頭，我想這樣有尊嚴(yán)地離開……》，載深圳法宣號(hào)微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg5NjAzNjgzNQ==&mid=2247532606&idx=1&sn=bc4cba0699971ae2aa80e10bed8b45ec&chksm=c0053ab2f772b3a4ac4d358 aae941d6ab606c486631829ba466e8ca350ed9278a244f814ebe4&mpshare=1&scene=23&srcid=0630OODyg2jAblmPRPj4LWYE&sharer_sharetime=1656634510270&sharer_shareid=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，2022 年7 月1 日訪問。減少甚至避免醫(yī)療糾紛。特別是近年來，有關(guān)方面正在大力推廣生前預(yù)囑，如北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)在業(yè)界就已廣為人知，其創(chuàng)建的選擇與尊嚴(yán)網(wǎng)站推出的“我的五個(gè)愿望”，在我國(guó)國(guó)內(nèi)已經(jīng)有5 萬(wàn)多人填寫。但民間的倡導(dǎo)并不具法律效力，一旦患者的親屬對(duì)此有異議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生就可能面臨民事侵權(quán)索賠或者主管部門的行政處罰，如此巨大的風(fēng)險(xiǎn)讓醫(yī)生不敢做決定。而通過立法賦予生前預(yù)囑法律效力后，醫(yī)生在法律的框架下做出選擇，就可以不再顧慮重重。?參見時(shí)本：《媒體評(píng)生前預(yù)囑首次寫入地方法：臨終搶救該由患者說了算》，載澎湃網(wǎng)，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_18859402，2022 年7 月8 日訪問。第三，實(shí)施生前預(yù)囑可以從源頭上避免醫(yī)療資源不必要的浪費(fèi)，也有助于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊乃枷胗^念，在全社會(huì)樹立正確的生死觀。具體包括：一是減輕國(guó)家醫(yī)保負(fù)擔(dān)和財(cái)政支出；二是節(jié)約寶貴的醫(yī)療資源，減少醫(yī)療資源浪費(fèi)，也減輕醫(yī)護(hù)人員的勞動(dòng)強(qiáng)度；三是減輕患者家屬的精神負(fù)擔(dān)、心理壓力與經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；四是使患者逐步轉(zhuǎn)變?nèi)松^念，正確面對(duì)疾病與生死問題。

目前，全國(guó)一些地方也在積極探索并開始進(jìn)行地方立法的調(diào)研論證等前期準(zhǔn)備工作。可以預(yù)見，隨著社會(huì)的廣泛關(guān)注和地方立法的積極探索，完全可以為今后國(guó)家層面的立法積累與提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。在未來?xiàng)l件成熟時(shí)，可以在全面梳理總結(jié)各地方生前預(yù)囑立法與制度實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)在國(guó)家立法層面對(duì)生前預(yù)囑制度作出相應(yīng)的規(guī)定。

三、生前預(yù)囑制度實(shí)施過程中需要解決的主要問題

如前所述，生前預(yù)囑理念在我國(guó)還處于宣傳推廣階段，很多人對(duì)此不太了解，一些醫(yī)院和醫(yī)生對(duì)這一制度如何操作還不太清楚，且該制度還有很多具體內(nèi)容需要通過實(shí)踐來進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)與不斷完善。就深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)而言，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》頒布后，從地方性規(guī)范性文件的條文到具體落地實(shí)施，在實(shí)踐層面上要面對(duì)的挑戰(zhàn)還很多，還有許多工作要做。包括：第一，組織制定與生前預(yù)囑制度配套的操作規(guī)范。第二，組織醫(yī)護(hù)人員、律師和公證員等進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。第三，開展生前預(yù)囑制度的普及宣傳和推廣工作。第四，推動(dòng)普惠性生前預(yù)囑服務(wù)、安寧療護(hù)、生命教育成為為民辦實(shí)事項(xiàng)目。就深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)以外的地區(qū)而言，可以結(jié)合本地區(qū)實(shí)際，開展生前預(yù)囑立法前期準(zhǔn)備和試點(diǎn)工作，在條件成熟時(shí)，再進(jìn)行全面推廣。當(dāng)前，重點(diǎn)應(yīng)做好以下幾項(xiàng)工作的落地落實(shí)：

1.制定配套性實(shí)施方案。首先是需要制定《生前預(yù)囑操作細(xì)則》或者《生前預(yù)囑操作指南》，進(jìn)一步明確生前預(yù)囑的簽署主體、基本內(nèi)容、程序要件、生前預(yù)囑的適用、生效與實(shí)施等相關(guān)問題，特別是要對(duì)生前預(yù)囑操作過程中的具體問題和操作規(guī)范作出規(guī)定。包括可以由生前預(yù)囑決定不對(duì)臨終患者實(shí)施的創(chuàng)傷性搶救措施有哪些？有權(quán)評(píng)估患者確實(shí)處于不可治愈的疾病末期和評(píng)估采取侵入性搶救措施時(shí)可能帶來的損害的機(jī)構(gòu)或者主體是哪些？對(duì)創(chuàng)傷性搶救措施造成的損害與收益如何評(píng)估等等。例如，生前預(yù)囑適用的前提是“治愈無(wú)望”或者“疾病晚期”，但是，達(dá)到何種程度才符合“治愈無(wú)望”？0.1%的治愈率算不算？當(dāng)病患的認(rèn)知與專業(yè)醫(yī)生的認(rèn)識(shí)發(fā)生偏差，又該如何抉擇？這些都是生前預(yù)囑適用過程中遇到的難題。又如，簽署生前預(yù)囑時(shí)，由于涉及到很多醫(yī)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域的概念、規(guī)定等，患者本人、患者親屬不知道、不了解或者不理解，需要有專業(yè)人員提供指導(dǎo)與服務(wù)，以確保患者明白簽署生前預(yù)囑的目的、價(jià)值、內(nèi)容和操作要求。再如，生前預(yù)囑作為一份專業(yè)的醫(yī)學(xué)法律文書，患者意思表示真實(shí)的前提是理解其中的醫(yī)學(xué)概念。什么是生命維持干預(yù)，要做什么程度的搶救，心外按壓還是氣管插管，什么是創(chuàng)傷性搶救措施，什么是生命支持系統(tǒng)，什么是進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等。這些都需要通過制定規(guī)范性文件來進(jìn)行統(tǒng)一權(quán)威的解釋，并由專業(yè)人員對(duì)患者進(jìn)行解答與指導(dǎo)，使之有章可循、按章辦事，實(shí)現(xiàn)醫(yī)患兩利。其次，可以借鑒北京、深圳的做法，由政府（衛(wèi)健委）出面組織成立生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)，成員由醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域?qū)＜液托l(wèi)健委、民政廳等部門人員組成，負(fù)責(zé)對(duì)生前預(yù)囑實(shí)施與推廣工作的指導(dǎo)與協(xié)調(diào)。再次，要建立臨床決策機(jī)制。在與患者和患者親屬的每一次溝通過程中，醫(yī)生都應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地了解患者的真實(shí)意愿，以便制定有針對(duì)性的治療方案。

2.規(guī)定準(zhǔn)入條件。即通過相應(yīng)的培訓(xùn)來設(shè)定一些準(zhǔn)入條件，可以由衛(wèi)健委組織相關(guān)醫(yī)護(hù)人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)等方面的專家、學(xué)者和律師給醫(yī)護(hù)人員授課。培訓(xùn)合格后方可開展生前預(yù)囑工作。

3.選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行試點(diǎn)?？梢赃x擇一些醫(yī)術(shù)水平高、醫(yī)護(hù)條件好的綜合性醫(yī)院進(jìn)行試點(diǎn)，由衛(wèi)健委授權(quán)相關(guān)醫(yī)院組織實(shí)施并進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，再擴(kuò)大到所有符合條件的醫(yī)院。

四、未來國(guó)家層面生前預(yù)囑立法的難點(diǎn)與重點(diǎn)

（一）排除生前預(yù)囑實(shí)施的思想障礙與實(shí)踐困惑

在推進(jìn)生前預(yù)囑未來立法的過程中，可能會(huì)面臨一些難點(diǎn)。主要體現(xiàn)在：

1.傳統(tǒng)思想觀念的轉(zhuǎn)變。從社會(huì)公眾角度講，中國(guó)人在傳統(tǒng)思想觀念上，是忌諱談?wù)撍劳鰡栴}的，這是推行生前預(yù)囑制度的最大障礙。很多人包括患者在內(nèi)，還是希望把病治好，多活一天算一天。而傳統(tǒng)的孝文化又使得患者近親屬（尤其是子女）如果不盡全力，不傾其所有對(duì)患者進(jìn)行搶救，就有可能會(huì)背上“不孝子孫”的罵名，引發(fā)倫理風(fēng)險(xiǎn)，甚至擔(dān)心會(huì)被追究法律責(zé)任。媒體曾報(bào)道過一典型案例：一位85 歲老人因腦出血住院搶救。其親屬要求醫(yī)院“不論如何，一定要讓他活著!”經(jīng)過醫(yī)生們4 個(gè)小時(shí)的全力搶救，老人勉強(qiáng)活了下來。但其氣管被切開，喉部打了個(gè)洞，一根粗長(zhǎng)的管子連向呼吸機(jī)。偶爾，老人清醒過來，會(huì)痛苦地睜開雙眼。其親屬見狀便格外激動(dòng)，拉著醫(yī)生的手說：“謝謝你們拯救了他！”家人們每天輪流晝夜陪護(hù)，并目不轉(zhuǎn)睛地盯著監(jiān)護(hù)儀上的數(shù)字，每看到一點(diǎn)變化，就會(huì)立即跑去找醫(yī)生。后來，老人的身體慢慢腫了起來，頭部像是個(gè)吹大了的氣球，更糟糕的是，老人的氣道出血不止，需要醫(yī)生更加頻繁地清理氣道。每次抽吸時(shí)，護(hù)士都要用一根長(zhǎng)管伸進(jìn)老人的鼻腔，把血塊和血性分泌物吸出來。整個(gè)過程十分痛苦。而每當(dāng)這時(shí)，他女兒總低下頭，不敢去看。醫(yī)生問老人親屬：“拖下去還是放棄？”老人的親屬仍表示要堅(jiān)持到底。醫(yī)生的治療越來越無(wú)奈，老人清醒的時(shí)間也越來越短。而有限的一點(diǎn)清醒時(shí)間，也被抽吸、扎針無(wú)情地占據(jù)著。十天后，老人離開了人世。離開的時(shí)候，其膚色變成了半透明，全身布滿針眼和插管，已經(jīng)不見原來模樣。?參見陶甜：《生前預(yù)囑的法律難題》，載360 個(gè)人圖書館網(wǎng)，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日訪問。在許多醫(yī)院，醫(yī)生們經(jīng)常會(huì)看到這樣的場(chǎng)景：昏迷了三天三夜的老父親，已經(jīng)無(wú)力回天，但兒女們一片孝心，要“不惜一切代價(jià)搶救下去”。于是，老父親被推進(jìn)了ICU，全身插滿管子，上ECMO（人工心肺機(jī)），受盡痛苦和折磨卻無(wú)法言說。在失去知覺的最后時(shí)刻，很多病人就這樣被剝奪了自己的醫(yī)療決定權(quán)，最終在痛苦中離世。?參見深圳市衛(wèi)健委政法處：《進(jìn)不進(jìn)ICU，“生前預(yù)囑”說了算！深圳醫(yī)療“基本法”升級(jí)版開先》，載深圳衛(wèi)健委微信公眾號(hào)，2022 年6 月24 日訪問。

總之，從患者親屬角度說，由于受到傳統(tǒng)文化避諱死亡的影響，其往往會(huì)選擇對(duì)生命終末期的患者隱瞞病情；知曉自己病情的病重患者也很少主動(dòng)與醫(yī)護(hù)或者親屬談?wù)撍劳龅脑掝}。而當(dāng)生命終末期到來時(shí)，可能患者已經(jīng)不具備表達(dá)自己意愿的能力，是否救治，則只能由患者親屬來做決定。在實(shí)踐中，對(duì)于臨終前的重病患者，絕大多數(shù)患者親屬都是傾其所有，希望能夠有回天之力。而絕大多數(shù)醫(yī)院也都是竭盡全力加以救治。也有少數(shù)患者因忍受不了病痛的長(zhǎng)期折磨而選擇放棄治療，請(qǐng)求醫(yī)生不要再治療了。有的甚至選擇自殺，以早日解脫。但患者家屬一般是不會(huì)也不敢放棄的。從醫(yī)生的角度講，醫(yī)生們都知道生前預(yù)囑的重要性與必要性，但是，在實(shí)際操作過程中也會(huì)遇到一些困難?！夺t(yī)師報(bào)》曾經(jīng)做過一項(xiàng)調(diào)查，當(dāng)患者自愿提出尊嚴(yán)死的時(shí)候，有44%的醫(yī)生會(huì)尊重患者的選擇。但同時(shí)也有44%的醫(yī)生會(huì)選擇征求患者親屬的意見。實(shí)際上，在這個(gè)問題上，醫(yī)生的角色應(yīng)當(dāng)是溝通者，而不是決策者。醫(yī)生應(yīng)當(dāng)積極地與患者親屬進(jìn)行深入溝通，而不是讓患者親屬去替患者本人做決定。當(dāng)然，在短期內(nèi)想去改變中國(guó)人的傳統(tǒng)思想觀念是不太現(xiàn)實(shí)的。生前預(yù)囑的立法與實(shí)施需要循序漸進(jìn)，通過廣泛調(diào)研，了解國(guó)情民意，提出科學(xué)合理、切實(shí)可行的論證方案，提出具體的立法建議，并通過相關(guān)立法程序通過后才能頒布實(shí)施。這需要一段時(shí)間、一個(gè)過程，不能急功近利，操之過急。同時(shí)，要使社會(huì)公眾明白，臨終選擇的決定權(quán)始終掌握在自己的手里，須自己拿主意，不能由他人替代。這是未來立法需要強(qiáng)調(diào)的問題。

2.現(xiàn)存困惑難題的解決。目前，在實(shí)踐中有一些重要問題還存在不同的認(rèn)識(shí)，需要通過進(jìn)一步探討，以達(dá)成共識(shí)。最主要的難點(diǎn)在于如何明確和調(diào)整患者與醫(yī)護(hù)人員、患者與患者近親屬之間的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系。同時(shí)，還有一些技術(shù)規(guī)范方面的問題存在爭(zhēng)議，主要有：（1）“治愈無(wú)望”或者“疾病晚期”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來制定？（2）對(duì)于“治愈無(wú)望”或者“疾病晚期”的重病患者投入大量的物力、人力和醫(yī)療資源有沒有必要？（3）誰(shuí)有權(quán)決定搶救、救治或者放棄搶救、救治？是患者本人還是患者家屬，或者是醫(yī)生？（4）放棄對(duì)已無(wú)治愈可能性的臨終患者的救治是否是一種不仁不孝的表現(xiàn)？這些都是未來國(guó)家層面或者地方層面立法不能回避的問題。此外，有關(guān)生前預(yù)囑的操作標(biāo)準(zhǔn)、操作程序、專家隊(duì)伍建設(shè)、人才培養(yǎng)等配套措施的跟進(jìn)，以及政府的醫(yī)保政策、患者本人的接受程度、醫(yī)院的醫(yī)療水平、設(shè)施條件和醫(yī)護(hù)人員的專業(yè)水平與服務(wù)意識(shí)等保障方面，還有許多工作要做。

（二）明確生前預(yù)囑立法須解決的重點(diǎn)問題

目前，從《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定內(nèi)容來看，有關(guān)生前預(yù)囑制度的內(nèi)容還不是很完備，各地后續(xù)跟進(jìn)立法時(shí)需要廣泛調(diào)研，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，梳理立法思路與框架內(nèi)容，使立法內(nèi)容能夠更加完善和體系化，跟上新時(shí)代的發(fā)展步伐。筆者建議在未來?xiàng)l件成熟時(shí)，在國(guó)家立法層面可以考慮制定單獨(dú)的《醫(yī)療自主權(quán)法》或者《患者權(quán)利保護(hù)法》。但無(wú)論是從今后進(jìn)一步修訂完善的角度看，還是在其他地方未來立法乃至國(guó)家層面未來立法時(shí)，都需要注意明確以下內(nèi)容：

1.擴(kuò)大生前預(yù)囑的適用范圍。深圳立法將患者生前預(yù)囑的適用范圍限定于“在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時(shí)實(shí)施醫(yī)療措施”，但目前的這種限定范圍太窄。作為尊重和保護(hù)患者自主決定權(quán)的一項(xiàng)重要制度，生前預(yù)囑制度的適用范圍不應(yīng)僅限于此。從國(guó)外立法來看，一般均規(guī)定生前預(yù)囑是在患者嗣后喪失意思能力時(shí)對(duì)于是否以及接受何種健康檢查、身體治療或侵入性醫(yī)療處置做出的預(yù)先決定，而不論此時(shí)患者是否陷入傷病末期或者臨終狀態(tài)。只有這樣，才能充分發(fā)揮生前預(yù)囑在尊重和保護(hù)患者自主決定權(quán)方面的作用。?參見滿洪杰：《對(duì)深圳生前預(yù)囑規(guī)定的診斷意見》，載《上海法治報(bào)》2022 年8 月5 日，第B7 版。未來各地方立法乃至國(guó)家層面的立法，在規(guī)范生前預(yù)囑的適用范圍時(shí)，不能局限于要不要“采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施”，要不要“使用生命支持系統(tǒng)”，要不要“進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療”等內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大至緩解性、支持性醫(yī)療照護(hù)等項(xiàng)目，?同前注?。如此，便可以與安寧緩和醫(yī)療?安寧療護(hù)是指為那些患有威脅生命疾病患者或老年患者在疾病終末期提供的全面照護(hù)。它既不加速死亡，也不延緩死亡，而是在患者生命后期緩解癥狀，使其安然離世。旨在幫助患者活得有尊嚴(yán)、有質(zhì)量，得到更好的醫(yī)療服務(wù)和人文關(guān)懷，減輕身體、精神、心理、靈性痛苦，追求生命的安詳與尊嚴(yán)。轉(zhuǎn)引自羅世偉：《世界安寧緩和醫(yī)療日：深圳提示安寧療護(hù)，推行“生前預(yù)囑”》，載百家號(hào)網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713240479850022870&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日訪問。相銜接，更全面有效地維護(hù)患者的臨終生命尊嚴(yán)。

2.規(guī)范生前預(yù)囑的主要內(nèi)容。參考《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條的規(guī)定，生前預(yù)囑的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括：（1）采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施；（2）使用或者不使用生命支持系統(tǒng)；（3）進(jìn)行或者不進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等；（4）使用或者不使用緩解性、支持性醫(yī)療照護(hù)等；（5）禁止或者允許死后進(jìn)行器官捐獻(xiàn)；（6）其他與臨終醫(yī)療決定（醫(yī)療指示）有關(guān)的問題；（7）發(fā)生糾紛時(shí)的處理。

3.明確患者處于生命末期狀態(tài)的判定標(biāo)準(zhǔn)和判定主體。筆者認(rèn)為，首先，對(duì)于如何判斷和確定患者已經(jīng)處于生命末期狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家衛(wèi)健委統(tǒng)一制定相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和操作程序等一系列配套制度來作為依據(jù)并規(guī)范實(shí)施。其次，患者是否處于不可治愈的疾病末期或者臨終狀態(tài)，“這是個(gè)醫(yī)學(xué)判斷，不是自己認(rèn)為或者是別人認(rèn)為，而是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)學(xué)判斷?！备鶕?jù)患者的生前預(yù)囑，臨終決定權(quán)屬于患者本人，但在具體操作時(shí)，必須有相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)生（例如具有副主任醫(yī)師以上職稱的醫(yī)生）來評(píng)估患者確實(shí)處于不可治愈的疾病末期，采取侵入性搶救措施帶來的損害遠(yuǎn)大于收益，這須由醫(yī)生作出專業(yè)的診斷與判斷。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》規(guī)定，有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是不可治愈的疾病末期，一個(gè)是臨終狀態(tài)。但這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然比較模糊，還需要國(guó)家主管部門進(jìn)一步嚴(yán)格細(xì)化判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如：規(guī)定必須由第三方醫(yī)療機(jī)構(gòu)或具有相應(yīng)能力的醫(yī)療組織（如醫(yī)院倫理委員會(huì)、醫(yī)學(xué)會(huì)專家團(tuán)、醫(yī)學(xué)專家委員會(huì)）進(jìn)行復(fù)核、監(jiān)督。因?yàn)樯邦A(yù)囑是一種放棄生命支持的授權(quán)和指示，涉及到終止生命的問題，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格而且規(guī)范的復(fù)核或者監(jiān)督程序，以盡量避免錯(cuò)誤診斷。再次，根據(jù)歐美國(guó)家的實(shí)踐，判斷患者是否處于不可治愈的疾病末期或者臨終狀態(tài)，須由3 名以上醫(yī)生共同作出診斷并得出一致結(jié)論，不能實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的做法。這一經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。

4.明確生前預(yù)囑應(yīng)當(dāng)采取的訂立形式與程序。參照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78 條第3 項(xiàng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)采用書面或者錄音錄像的方式為之，除經(jīng)公證形式訂立者外，凡采用書面方式訂立的，應(yīng)當(dāng)由立預(yù)囑人和見證人分別簽名并注明時(shí)間；凡采用錄音錄像方式訂立的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及訂立的時(shí)間。至于訂立程序，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)分為兩類，一類是經(jīng)過公證的生前預(yù)囑。程序包括申請(qǐng)、審查、發(fā)證等。它必須經(jīng)過立囑人向公證處提交相關(guān)材料、填寫表格（公證處提供的生前預(yù)囑格式文本）并簽名、公證處審查、出具生前預(yù)囑公證書等環(huán)節(jié)。另一類是非公證的生前預(yù)囑。它又可以分為書面生前預(yù)囑和錄音錄像生前預(yù)囑。立囑人自書的生前預(yù)囑，須由2 名沒有利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)見證，并由立囑人、見證人分別簽名，注明年月日。采用錄音錄像方式的，須記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及時(shí)間。訂立的程序包括書寫預(yù)囑內(nèi)容、簽名、注明年月日，或者錄音錄像預(yù)囑內(nèi)容、記錄姓名或者肖像以及年月日。在制作生前預(yù)囑過程中，公證人員或者見證人應(yīng)當(dāng)注意的主要事項(xiàng)有：（1）注意觀察確認(rèn)立囑人的精神狀態(tài)和身體狀況。公證處辦理公證時(shí)，應(yīng)要求當(dāng)事人提交司法鑒定材料。發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)當(dāng)停止制作或者錄制。（2）利害關(guān)系人不能作為見證人，包括患者的主治醫(yī)師、護(hù)士等。

5.明確生前預(yù)囑的效力規(guī)則。首先，生前預(yù)囑的有效條件應(yīng)按照《民法典》第143 條規(guī)定執(zhí)行。其次，關(guān)于生前預(yù)囑的生效要件，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在生前預(yù)囑中預(yù)先設(shè)定的情形一旦出現(xiàn)，生前預(yù)囑即可生效。具體包括：（1）患者處于不可治愈的疾病末期且已喪失意識(shí)；（2）患者處于臨終狀態(tài)且已喪失意識(shí)。至于患者是否處于生前預(yù)囑約定的狀態(tài)，需要通過國(guó)家衛(wèi)健委制定權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定與實(shí)施。如果患者仍有殘存的意思，即使其提供了生前預(yù)囑，醫(yī)院仍應(yīng)根據(jù)患者當(dāng)時(shí)意愿而非生前預(yù)囑進(jìn)行診療。?同前注?。再次，關(guān)于生前預(yù)囑效力的設(shè)定，需要未來從立法層面來解決。筆者認(rèn)為，有兩個(gè)設(shè)定途徑，一是法定途徑，即將來通過立法程序在規(guī)范性文件加以明確；二是約定途徑，即當(dāng)事人在生前預(yù)囑中根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行事先約定。最后，對(duì)于生前預(yù)囑的時(shí)間效力問題（即同一自然人先后制定不同的生前預(yù)囑的效力問題），筆者認(rèn)為，可以參照《民法典》繼承編中有關(guān)遺囑效力的規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)以后立的生前預(yù)囑為準(zhǔn)。即內(nèi)容相互沖突者，以后立生前預(yù)囑為準(zhǔn)。

6.規(guī)范生前預(yù)囑的保存、變更、撤銷。關(guān)于生前預(yù)囑的保存，可以進(jìn)一步總結(jié)各地的經(jīng)驗(yàn)做法后加以完善與規(guī)范。筆者認(rèn)為，根據(jù)制定途徑（方式）的不同，生前預(yù)囑制作完畢后，可以分別交由公證處、當(dāng)事人、當(dāng)事人的近親屬、當(dāng)事人的意定監(jiān)護(hù)人、相關(guān)醫(yī)院來保存。為保障患者的自主決定權(quán)，患者有權(quán)根據(jù)自己的意愿隨時(shí)變更預(yù)囑的內(nèi)容。關(guān)于生前預(yù)囑的撤銷，應(yīng)當(dāng)參照《民法典》繼承編有關(guān)遺囑撤銷的規(guī)則來執(zhí)行。即以制定途徑為依據(jù)，按照原來制作生前預(yù)囑時(shí)的要求執(zhí)行。例如：生前預(yù)囑是在公證處制作的，如果需要變更或者撤銷，則仍然要到原來制作生前預(yù)囑的公證處申請(qǐng)變更或者撤銷，制作新的生前預(yù)囑。非經(jīng)公證的生前預(yù)囑的變更或者撤銷，不應(yīng)受具體形式要件的限制，只需要作出變更或者撤銷的意思表示即可。特殊情況下（例如生前預(yù)囑人已無(wú)法下地行走等），公證處工作人員應(yīng)當(dāng)上門服務(wù)。當(dāng)事人立有數(shù)份內(nèi)容相互矛盾的生前預(yù)囑時(shí)，則應(yīng)以最后所立的生前預(yù)囑為準(zhǔn)。

7.強(qiáng)化對(duì)生前預(yù)囑實(shí)施的審查與監(jiān)督。首先，醫(yī)院在依照患者的生前預(yù)囑要求實(shí)施或者不實(shí)施某種醫(yī)療措施時(shí)，須對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行形式性審查。包括審查生前預(yù)囑是否由患者簽名并經(jīng)公證或見證，患者做出生前預(yù)囑時(shí)是否具有行為能力，該預(yù)囑是否為患者最后意志等。?同前注?。對(duì)于有違醫(yī)學(xué)常理而可能損害患者重大健康利益的生前預(yù)囑，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。這在國(guó)外已有先例。例如：《德國(guó)民法典》第1901a 條授權(quán)患者的監(jiān)護(hù)人對(duì)患者的預(yù)先意見進(jìn)行審查，以確定患者的意見是否符合其目前的生命及治療情勢(shì)。第1901b 條要求醫(yī)生應(yīng)與患者的監(jiān)護(hù)人（意定代理人）在充分考慮患者意愿的基礎(chǔ)上，共同研究有關(guān)醫(yī)療措施，并給予患者的近親屬或者其他信賴關(guān)系人以表達(dá)意見的機(jī)會(huì)。這樣規(guī)定的立法目的在于授予醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者近親屬或者其他監(jiān)護(hù)人、關(guān)系人的共同參與下對(duì)生前預(yù)囑進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的職權(quán)，這值得我們借鑒。?同前注?。其次，按照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第121 條的規(guī)定：“衛(wèi)生健康部門負(fù)責(zé)醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督管理。”衛(wèi)健委是政府有關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生與健康管理方面的職能部門，應(yīng)由其負(fù)責(zé)對(duì)醫(yī)療系統(tǒng)生前預(yù)囑實(shí)施宏觀指導(dǎo)與監(jiān)督。在具體操作層面，還可以設(shè)置其他的監(jiān)督主體：一是可以在生前預(yù)囑中設(shè)立監(jiān)督人。如果是在公證處制作的生前預(yù)囑，也可以由公證處負(fù)責(zé)監(jiān)督預(yù)囑的實(shí)施。二是可以聘請(qǐng)律師來監(jiān)督。三是可以由患者制定生前預(yù)囑時(shí)的見證人來負(fù)責(zé)監(jiān)督。此外，還可以探索交由第三方（社會(huì)公共機(jī)構(gòu)）來監(jiān)督。

8.明確患者、醫(yī)護(hù)人員、患者家屬之間的權(quán)利責(zé)任關(guān)系。目前，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》對(duì)患者與醫(yī)護(hù)人員、患者與其近親屬在醫(yī)療方面的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系還缺乏具體、細(xì)致的規(guī)定。這是一個(gè)長(zhǎng)期困擾三方當(dāng)事人的難點(diǎn)問題。特別是在目前醫(yī)患關(guān)系緊張、矛盾尖銳的情況下，更應(yīng)在法律層面妥當(dāng)解決患者生命自主權(quán)與家屬意思表示的沖突、與醫(yī)療機(jī)構(gòu)救治職責(zé)的沖突以及與醫(yī)務(wù)人員職業(yè)倫理規(guī)范的沖突等問題。?參見許中緣：《生前預(yù)囑引發(fā)權(quán)利沖突尚待解決》，載《上海法治報(bào)》2022 年8 月5 日，第B7 版。要通過立法，明確三方各自的權(quán)利、責(zé)任及其邊界，并對(duì)糾紛的解決提供明確的法律規(guī)則。醫(yī)院倫理委員會(huì)要認(rèn)真承擔(dān)對(duì)患者“生前預(yù)囑”進(jìn)行審查的責(zé)任。要注意防止“生前預(yù)囑”成為家屬合謀逃避責(zé)任或者不履行救治病人義務(wù)的借口，甚至成為某些特定主體謀取私人利益的工具（例如為特定主體所進(jìn)行的器官捐獻(xiàn)）。?同上注。

9.明確違反生前預(yù)囑的法律責(zé)任。這主要涉及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。一是患者與醫(yī)院簽訂生前預(yù)囑協(xié)議，而醫(yī)院未依約履行，造成患者身體、精神傷害或者經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二是患者與醫(yī)院簽訂生前預(yù)囑協(xié)議，而醫(yī)院履行協(xié)議時(shí)侵犯了患者的人身權(quán)益，造成人身、財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，由于主治醫(yī)生的故意或者過失，在采取醫(yī)療措施的時(shí)間、方法、內(nèi)容上不符合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程而造成損害后果的。這可以參照《民法典》合同編、侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定來執(zhí)行。須符合《民法典》侵權(quán)責(zé)任編有關(guān)侵權(quán)行為主觀、客觀、行為、結(jié)果要件的要求。在舉證責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上，應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。