防御請求之訴: 實體與程序的關(guān)聯(lián)分析
——兼論人格權(quán)防御請求之訴

張衛(wèi)平

一、問題的提出: 由人格權(quán)侵害防御請求程序引發(fā)的爭議

2020 年《民法典》 的頒布和施行對于我國民事法治——民事實體法治和民事程序法治——乃至整個法治建設(shè)無疑具有里程碑意義?；诿穹ǖ渑c民事訴訟法的內(nèi)在關(guān)聯(lián),民法典的實施也推動了新一輪民事實體法與民事程序法交叉研究的熱潮,促使人們進一步思考民事訴訟法如何與民法典協(xié)調(diào)與對接,更有效和充分地實現(xiàn)民法典規(guī)范的目的、意義和價值。本文的主題——防御請求之訴,也同樣涉及民法典與民事訴訟法的交叉關(guān)聯(lián)關(guān)系。如果不深入到民事實體法和民事訴訟法的基本原理之中并把握兩者的內(nèi)在聯(lián)系,則無法理清和正確認識防御請求之訴的程序性質(zhì)和結(jié)構(gòu),也無法搭建能適應(yīng)實體法要求的程序制度、正確認識和理解防御請求之訴的內(nèi)部關(guān)系。

筆者對防御請求之訴〔1〕防御請求之訴這一概念在本文中具有實體和程序雙重含義,在實體含義上是指某種特定的實體請求。實體法學(xué)者所謂物的返還之訴、占有之訴等都是從實體層面定義的;防御請求之訴還有程序含義,意味著根據(jù)實體上的防御請求權(quán)所提起的訴訟。這一理論問題的關(guān)注,源于人們對《民法典》 第997 條關(guān)于人格權(quán)侵害不作為請求程序問題的爭議。該爭議既涉及實體層面,也涉及程序?qū)用?。在《民法典》頒布之前,關(guān)于這一條規(guī)定的內(nèi)容,已經(jīng)有學(xué)者在學(xué)理上進行了較為集中的闡述。其基本思想是,基于人格權(quán)的重要性和特殊性,人格權(quán)的保護方法也應(yīng)當具有特殊性,如此才能有效維護和保障人格權(quán),因而將其保護方法定義為訴前禁令?！?〕參見王利明: 《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》,載《財經(jīng)法學(xué)》 2019 年第4 期,第3-15 頁。這一認識也引發(fā)了民事訴訟法學(xué)者的議論?！?〕參見張衛(wèi)平: 《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》,載《中外法學(xué)》 2020 年第4 期,第933-950 頁。《民法典》 第997 條規(guī)定: “民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為,不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施。” 圍繞該條規(guī)定的認識上的爭議或分歧在于以下幾點:第一,該條規(guī)定中,有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施的請求屬于訴訟請求,還是非訟請求;第二,基于第一點,也就必然產(chǎn)生這樣的問題——法院審理或?qū)彶樵撜埱笫欠癯闪⒌某绦蚴窃V訟程序,還是非訟程序,或訴訟與非訟的混合程序;第三,該條規(guī)定的請求是實體請求,還是程序請求;第四,該條規(guī)定是關(guān)于人格權(quán)侵害防御請求的程序性規(guī)定,還是實體性規(guī)定;第五,人民法院責(zé)令行為人停止有關(guān)行為所采取的措施是民事訴訟法上的行為保全措施,還是一種人格權(quán)保護所特有的措施;第六,《民法典》 第997 條與該法第995條是什么關(guān)系,〔4〕《民法典》 第995 條: “人格權(quán)受到侵害的,受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉請求權(quán),不適用訴訟時效的規(guī)定。”這一問題與第四個問題有直接的相關(guān)性——兩者的關(guān)系是權(quán)利競合關(guān)系,還是權(quán)利與附屬權(quán)利之間的關(guān)系。

筆者認為,之所以發(fā)生上述爭議,與人們對實體請求權(quán)與訴訟請求的關(guān)系、訴訟與非訟的關(guān)系、民法權(quán)利與實體請求權(quán)以及保護請求權(quán)的性質(zhì)與關(guān)系、大陸法系國家民法權(quán)利保護與英美法系國家權(quán)利保護的體系和方法的不同認識和理解有關(guān)?！睹穹ǖ洹?第997 條的規(guī)定重點在于制止行為人正在實施或者即將實施侵害人格權(quán)的違法行為。也就是說,人格權(quán)保護的相應(yīng)措施一是通過阻止手段,使行為人停止其行為并不得繼續(xù);二是對即將實施侵害行為的人,要求其不得實施該行為即不作為。無論是要求停止其侵害行為,還是要求其不實施侵害行為都屬于權(quán)利人的防御請求。在民法理論中,《民法典》 (人格權(quán)編) 第995 條規(guī)定的,權(quán)利人要求停止侵害、排除妨礙、消除危險都被歸入了防御請求權(quán)這一范疇。問題在于,除了人格權(quán)外,這種防御請求權(quán)是否為民事權(quán)利的保護所一般具有? 民法學(xué)者通常認為,物權(quán)、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)之所以具有防御請求權(quán)是基于這些權(quán)利內(nèi)含絕對權(quán)請求權(quán)。在侵權(quán)法領(lǐng)域是否也有防御請求權(quán)存有爭議。

同時,這也就導(dǎo)出了相應(yīng)的程序問題——在權(quán)利人擁有防御請求權(quán),并需要通過司法程序行使防御請求權(quán)時,防御請求權(quán)是否可以獨立地引發(fā)一定的司法程序,例如,防御請求的訴訟程序。依照傳統(tǒng)訴訟標的論的認識,該訴的訴訟標的為實體上的防御請求權(quán)。享有防御請求權(quán)的主體就是防御請求之訴的一方當事人,而被請求的主體就是該訴的對方當事人。有了爭議雙方當事人,又有爭議的實體請求權(quán),解決該爭議的程序自然應(yīng)為標準的訴訟程序,為什么學(xué)界對此還很有爭議? 有的學(xué)者就明確認定法院審理人格權(quán)侵害禁令請求的程序就是非訟程序。〔5〕參見程嘯: 《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》,載《比較法研究》 2021 年第3 期,第138-151 頁。其中的問題一定是人們在認識這一問題時,對其前提知識或概念存在不同理解或誤解。這一問題又進一步涉及,如果防御請求之訴是一個獨立的訴訟程序,那么在民事訴訟中作為附屬或從屬程序的行為保全程序還有必要嗎? 因為作為程序請求的行為保全與作為訴訟請求的防御請求權(quán)的目的、功能是完全相同的。再進一步追問的是,是否所有的防御請求之訴都存在如此問題?是否需要視防御請求權(quán)的具體內(nèi)容而定? 即是否在某些情形下,有的防御請求納入附屬或從屬程序的行為保全而依然有存在的必要? 還需要追問的是,防御請求之訴是否可以一概適用通常的訴訟程序——簡易程序或普通程序,還是也需要根據(jù)防御請求的類型設(shè)置與防御請求相適應(yīng)的訴訟程序? 這和小額訴訟程序、簡易訴訟程序的設(shè)置考量一樣,是基于訴訟效率的考量。如果像有的學(xué)者認為的那樣,《民法典》 第997 條規(guī)定的不作為請求制度根本不同于傳統(tǒng)大陸法系國家原有的權(quán)利救濟方法,而是移植借鑒英美禁令制度的結(jié)果,則又引發(fā)了是否有必要以及如何將禁令救濟與大陸法系原有救濟體系整合的問題。

筆者在《民法典》 剛頒布之時,從民事訴訟法與民法典的協(xié)調(diào)對接的宏觀視角,列舉式地談到《民法典》 第997 條的規(guī)定,提出了人格權(quán)侵害不作為請求的程序?qū)訂栴},并從實體請求與程序的關(guān)聯(lián)關(guān)系上初步論及了獨立程序建構(gòu)的可能性,但并未從權(quán)利防御請求權(quán)與訴訟的關(guān)聯(lián)上加以展開。〔6〕參見同前注〔3〕,張衛(wèi)平文,第933-950 頁;嚴仁群: 《人格權(quán)禁令之程序法路徑》,載《法學(xué)評論》 2021 年第6 期,第119-129 頁;吳英姿: 《人格權(quán)禁令程序研究》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021 年第2 期,第133-144 頁;畢瀟瀟: 《人格權(quán)侵害禁令研究——實體與程序的雙重視角》,載《東方法學(xué)》2022 年第3 期,第173-184 頁。本文則試圖從更為系統(tǒng)、更全面的角度來認識防御請求之訴涉及的實體和程序問題,而非局限于具體的類型,如人格權(quán)侵害不作為請求的實體與程序,從基礎(chǔ)理論和底層邏輯上厘清上述問題,從根本上回答所爭論的問題。

二、防御請求權(quán)的基礎(chǔ)與實體法理

人們普遍認為,與對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害予以事后賠償?shù)姆椒ㄏ啾?保護權(quán)利和法律利益免受非法行為侵害,即事前阻止侵權(quán)防止損害的方法是更為有效的方法。

請求權(quán)是我國民法中最重要的概念之一。防御請求權(quán)是請求權(quán)體系中不可或缺的一種權(quán)利。從法律發(fā)展的歷史來看,這種預(yù)防性權(quán)利保護的觀點早在古羅馬法中的所有權(quán)保全之訴(actio negatoria)〔7〕“actio negatoria” 亦作“役權(quán)否定之訴”,也有的學(xué)者稱為所有權(quán)之排除侵害訴(actio negatoria)。參見周枏: 《羅馬法原論》 (上),商務(wù)印書館2002 年版,第383 頁。中就已萌芽。所有權(quán)保全之訴是貫徹不動產(chǎn)所有權(quán)的一種手段,以對抗侵害不動產(chǎn)的役(servitus)。即對于那些不享有役權(quán)卻實施與役權(quán)相同行為者,其所有權(quán)人可以通過否認對方役權(quán)的訴訟進行對抗,以恢復(fù)行使所有權(quán)的自由。〔8〕上村明広「不作為請求制度に関する一考察」 山木戸克己教授還暦記念論文集刊行発起人會編『実體法と手続法の交錯: 山木戸克己教授還暦記念』 (有斐閣,2014 年) 220 頁參照。

在民法理論上,防御請求權(quán)可以從不同的框架或方法加以界定。一種界定的方法是從物權(quán)法上規(guī)定防御請求權(quán),然后再擴張至侵權(quán)法領(lǐng)域。德國就是這樣一種發(fā)展路徑。德國的防御請求權(quán)包括了妨害防止請求權(quán)與妨害排除請求權(quán)。從學(xué)者的考證來看,德國的防御請求權(quán)(妨害防止請求權(quán)) 源于日耳曼法,發(fā)端于17 世紀,并通過18 世紀的判例確定其構(gòu)成要件為對絕對權(quán)利地位的侵害以及有繼續(xù)侵害權(quán)利之虞?！?〕參見王洪亮: 《論侵權(quán)法中的防御請求權(quán)》,載《北方法學(xué)》 2010 年第1 期,第46-54 頁。在德國法的發(fā)展過程中,侵權(quán)法領(lǐng)域中一開始并不存在防御請求權(quán),《德國民法典》 侵權(quán)法部分的條文中沒有對防御請求權(quán)作出規(guī)定。防御請求權(quán)只存在于物權(quán)法之中,與侵權(quán)法無關(guān),是物上請求權(quán)的一種?！兜聡穹ǖ洹?第862 條(占有妨害排除請求權(quán)) 以及第1004 條[所有權(quán)人排除妨害與妨害防止(不作為) 請求權(quán)] 對權(quán)益人的防御性措施均作了規(guī)定?！?0〕參見葉名怡: 《論侵權(quán)預(yù)防責(zé)任對傳統(tǒng)侵權(quán)法的挑戰(zhàn)》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》 2013年第2 期,第121-131 頁。

基于現(xiàn)實的需要,德國通過判例將物權(quán)法上的防御請求權(quán)擴展及姓名權(quán)以及所有權(quán)以外的其他絕對權(quán),并不需要行為人有過錯。其次物權(quán)法上的防御請求權(quán)擴展到其他所有的侵權(quán)事實構(gòu)成上,通說認為所有侵權(quán)法保護的絕對權(quán)利、權(quán)益或者其他法律上受保護的利益被侵害或者有被侵害之虞時被侵害人都可以提起侵權(quán)法上的防御之訴。具體包括對人格權(quán)、營業(yè)權(quán)等框架性權(quán)利侵害的情況、違反保護法的情況以及故意違背公序良俗的情況。由此也就形成了德國侵權(quán)法上的防御請求權(quán)。雖然發(fā)展了侵權(quán)法上的防御請求權(quán),但其思路是源于對物權(quán)絕對性排他性的認識,并生成了絕對權(quán)請求權(quán)的概念。人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的防御請求權(quán)均是這種絕對權(quán)請求權(quán)的邏輯推演。這種發(fā)展和推演邏輯的前提是物權(quán)法與債法的分立。〔11〕有學(xué)者考證,與德國的路徑不同,法國在動產(chǎn)的保護上沒有設(shè)置妨害防止請求權(quán)與排除妨害請求權(quán)的規(guī)定,而是直接賦予權(quán)利人以侵權(quán)法上的救濟方法。雖然侵權(quán)法要求加害人要有過錯,由此有可能影響救濟的有效性,但多數(shù)情況下都存在著過錯,因此對救濟有效性影響不大。法國雖然沒有一般意義上的人格權(quán),但規(guī)定了姓名權(quán)、肖像權(quán)以及隱私權(quán)等絕對權(quán),并通過侵權(quán)法予以救濟。在知識產(chǎn)權(quán)的保護方面,法國法雖規(guī)定了權(quán)利人享有的防止將來損害的請求權(quán),但由于該權(quán)利的性質(zhì)屬于侵權(quán)請求權(quán),因此,在構(gòu)成要件上過錯是必須的。參見同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第40 頁。

英國法上的權(quán)利防御思維完全有別于大陸法系——既不同于德國,也不同于法國。因為英國法沒有發(fā)展出實體請求權(quán)體系,更沒有物權(quán)概念和制度,因此防御請求權(quán)與物權(quán)法完全無關(guān),自然也就沒有所謂絕對權(quán)請求權(quán)的概念。英國法上財產(chǎn)保護的這一特點是由其特有的普通法與衡平法的相互關(guān)系及這種法律二元體制所決定的?！?2〕參見冉昊: 《論兩大法系財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)的共通性——英美法系雙重所有權(quán)與大陸法系物權(quán)債權(quán)二元劃分的功能類比》,載《環(huán)球法律評論》 2006 年第1 期,第32-41 頁。在英國,防御請求權(quán)來自于侵權(quán)法,而非像德國來源于物權(quán)法。認識這一點非常重要。根據(jù)發(fā)端于英國14、15 世紀衡平法的禁令制度,權(quán)利人可以要求法院發(fā)出禁令要求加害人作為或不作為。在英國法中,人們并不區(qū)分已經(jīng)發(fā)生侵害與即將發(fā)生侵害的情形,只要法律上值得保護的利益有可能受到侵害,就可以請求法院做出禁令予以保護。禁令就是基于損害賠償不能充分實現(xiàn)權(quán)利保護而采取的特殊救濟措施?！?3〕參見同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第67 頁。雖然英美法上沒有物上請求權(quán)制度,但在侵權(quán)法領(lǐng)域也都發(fā)展出了無須過錯要件的侵權(quán)類型。其與德國法的主要區(qū)別在于英美法國家通過“點式” 發(fā)展方式,即在若干重要領(lǐng)域(重要點上) 發(fā)展了若干防御請求權(quán),而德國法則試圖通過抽象規(guī)范一勞永逸地解決所有問題,帶有明顯的法律科學(xué)特征。英國法并不追求法律的體系化,其法律體系呈現(xiàn)出被動態(tài),只有在現(xiàn)實出現(xiàn)問題并無法依照現(xiàn)有法律予以解決時,制度才做出相應(yīng)的應(yīng)對。〔14〕參見同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 頁。德國法則試圖從科學(xué)邏輯上希望能夠通過預(yù)設(shè)的制度解決現(xiàn)實和將來的問題。這也是大陸法系與英美法法律理念的不同之處?！?5〕大陸法系與英美法系的差異,參見Helge Dedek,From Norms to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law,56 McGill Law Journal 77,77-114 (2010);[美] 約翰·亨利·梅利曼: 《大陸法系》 (第2 版),顧培東、祿正平譯,法律出版社2004 年版,第15-18 頁、第21-25 頁。另外,德國法對防御請求權(quán)的基本要求是,該請求須具有絕對權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)。通過絕對權(quán)請求權(quán)這一基本條件對防御請求權(quán)的范圍進行了抽象的界定。高度理性抽象也是德國法理的一個基本特點。反觀英美法,對防御請求權(quán)就沒有用這樣的理性抽象來加以限制,而是根據(jù)實際情形,通過判例加以確定,這也是判例法的特性?！?6〕關(guān)于判例法的特性,參見高鴻鈞主編: 《英美法原論》 (上),北京大學(xué)出版社2013 年版,第138-213 頁。其權(quán)利的防御救濟來自于產(chǎn)生于司法實踐的禁令制度?！?7〕參見同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第70 頁。德國法體系是一種疊加的請求權(quán)體系,追求的是統(tǒng)一性、內(nèi)在一致性,以圖最終消除體系上的漏洞。而英國法等法律在體系化方面是被動的,只有在現(xiàn)實問題無法解決時才逐漸發(fā)展相關(guān)制度,但始終沒有體系化的追求?！?8〕參見同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 頁。這可能是德國法與英美法等法律體制在理念上最大的不同。

在我國,防御請求權(quán)的發(fā)展路徑既不是德國式的,也不是英國式的。與德國不同,我國的防御請求權(quán)并不是從物權(quán)發(fā)端的。防御請求權(quán)的內(nèi)容源于原《民法通則》 第134 條的規(guī)定。但《民法通則》 的該條規(guī)定并沒有明確其請求權(quán)的性質(zhì),而是作為民事責(zé)任的方式加以表述的。該條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀?！巴Ｖ骨趾Α?“排除妨礙” 與“消除危險” 系首次并肩亮相。有的民法學(xué)者也將這三種方式稱之為“預(yù)防性民事責(zé)任”?！?9〕參見丁?？? 《預(yù)防型民事責(zé)任》,載《政法論壇》 2005 年第4 期,第123-130 頁。這三種方式以后在《侵權(quán)責(zé)任法》 被作為侵權(quán)責(zé)任方式加以明確的規(guī)定(第15 條)。在制定《物權(quán)法》 時,我國又吸納了《德國民法典》 中物權(quán)請求權(quán)的概念。由此也就形成了兩種不同的理論、理念摻雜的局面。2020 年頒布的《民法典》 第179 條延續(xù)了《民法通則》 的做法,將停止侵害、排除妨礙、消除危險三種方式仍然作為民事責(zé)任的方式。關(guān)于停止侵害、排除妨礙、消除危險三種方式各自的性質(zhì)、〔20〕主要有三種觀點: 一種觀點認為,這三種措施只是絕對權(quán)請求權(quán)(參見崔建遠: 《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》,載《法學(xué)》 2002 年第11 期,第40-43 頁);第二種觀點認為,三種措施既是絕對權(quán)請求權(quán),同時也是民事責(zé)任的方式(參見王利明: 《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》,載《法學(xué)家》 2010 年第2 期,第85-94頁);第三種觀點認為,這三種措施并非真正的民事責(zé)任(參見張谷: 《論〈侵權(quán)責(zé)任法〉 上的非真正侵權(quán)責(zé)任》,載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》 2010 年第3 期,第43-51 頁)。相互之間的區(qū)別、關(guān)系、各自適用的范圍,民法學(xué)界一直爭議不斷。筆者認為,總體上將這三種方式歸入防御請求權(quán)應(yīng)該是成立的,至于僅為物權(quán)法上的請求權(quán),還是也可為侵權(quán)法所共享,則涉及防御請求權(quán)依據(jù)以及物權(quán)法與侵權(quán)法知識規(guī)范問題。

可以肯定的是,我國多數(shù)民法學(xué)者(包括我國臺灣地區(qū)) 對防御請求權(quán)的認識主要受德國法的影響,即防御請求權(quán)產(chǎn)生于物權(quán),因為物權(quán)所具有的絕對排他性才使得防御請求權(quán)成為絕對性請求權(quán)。基于人格權(quán)的重要性和人格權(quán)所具有的絕對排他性,人格權(quán)在受到侵害時就當然具有防御請求權(quán)。在絕對排他性方面,人格權(quán)與物權(quán)具有相同屬性?！?1〕參見王澤鑒: 《人格權(quán)法: 法釋義學(xué)、比較法、案例研究》,北京大學(xué)出版社2013 年版,第387 頁。王澤鑒先生將我國臺灣地區(qū)“民法” 第1 項規(guī)定的防御請求權(quán)具體分為兩種請求權(quán)——侵害除去請求權(quán)和侵害防止請求權(quán)。其權(quán)利在性質(zhì)上被視為物權(quán)〔22〕參見[日] 田山輝明: 《日本侵權(quán)行為法》,顧祝軒、丁相順譯,北京大學(xué)出版社2011 年版,第60 頁。的知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的情形也大體相同,知識產(chǎn)權(quán)的法律地位決定其具有絕對排他性。〔23〕參見同前注〔20〕,崔建遠文,第40-43 頁。這種將人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)視為絕對權(quán)請求權(quán)的觀點無疑是準物權(quán)思維的結(jié)果?！?4〕參見同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 頁。從各國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來看,具有專有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)大都被賦予了防御請求權(quán)?！?5〕參見同前注〔19〕,丁海俊文,第123-130 頁。

在實體法理方面,人們爭議的一個基本問題是,停止侵害、排除妨害、消除危險究竟是一種民事責(zé)任的方式,還是三種各自獨立的絕對權(quán)請求權(quán),抑或既是民事責(zé)任方式,又是三種獨立的絕對權(quán)請求權(quán)。〔26〕參見李建華、王琳琳: 《我國未來民法典中私法責(zé)任承擔(dān)方式的立法選擇——兼論停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的二元定位》,載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》 2012 年第3 期,第68-74 頁。一種代表性的觀點認為,制定民法典,而不是制定一部單獨的侵權(quán)行為法,就必須就整部民法典進行體系化思考,滿足民法的總則編、物權(quán)編、人格權(quán)編(假如如此設(shè)計的話)、知識產(chǎn)權(quán)編、合同編、侵權(quán)行為編各自的目的和功能要求,使這些制度銜接配合得妥當、適宜。在大陸法系,物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)各有其積極的權(quán)能,也有其消極的權(quán)能,后者為物上請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。人們將其統(tǒng)稱為“絕對權(quán)請求權(quán)”,其具體表現(xiàn)為停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物的返還請求權(quán)。這是絕對權(quán)自身具有的,是它們?yōu)槭棺约罕３只蛘呋謴?fù)其圓滿狀態(tài)所必需的。法律若使物權(quán)成為真正的物權(quán)、人格權(quán)成為真正的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)成為真正的知識產(chǎn)權(quán),就必須賦予其絕對權(quán)請求權(quán)。〔27〕參見同前注〔20〕,崔建遠文,第40-43 頁。

主張停止侵害、排除妨害、消除危險為防御請求權(quán)的學(xué)者認為,其防御請求權(quán)與一般侵權(quán)請求權(quán)相比有兩個不同點:

其一,防御請求權(quán)與一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件有所不同,一般侵權(quán)行為在構(gòu)成要件上要求有過失,而防御請求權(quán)的適用并不要求侵權(quán)行為有過失。從“物債兩分” 理論的邏輯解釋系統(tǒng)來看,只要絕對權(quán)受到侵害,不管行為人有無過失,不論該行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為,絕對權(quán)人就當然有權(quán)行使這些絕對權(quán)請求權(quán),完全不受侵權(quán)行為法的種種嚴格的要求,從而使絕對權(quán)能夠自行或者通過訴訟機制使自己保持或者恢復(fù)其圓滿狀態(tài)。〔28〕參見同上注。從“泛侵權(quán)” 或“大侵權(quán)” 的認識邏輯系統(tǒng)來看,無關(guān)權(quán)利的性質(zhì)是物權(quán)還是債權(quán),“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的,被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！?(原《侵權(quán)責(zé)任法》第21 條) 至于是否存在損害結(jié)果、有無過失均不必在意?！?9〕參見魏振瀛: 《侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系》,載《中國法學(xué)》 2011 年第2 期,第27-37 頁。當然,也有的學(xué)者認為這很重要,因為侵權(quán)責(zé)任法就是損害賠償法,侵權(quán)責(zé)任在本質(zhì)上還是一種債,不能任意定性,否則亂性?！?0〕參見曹險峰: 《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論——兼論“絕對權(quán)請求權(quán)” 之確立》,載《當代法學(xué)》 2007 年第4期,第72-77 頁;張谷: 《作為救濟法的侵權(quán)法,也是自由保障法——對〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)〉 的幾點意見》,載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》 2009 年第2 期,第12-28 頁。原則上只有物權(quán)保護方法才擁有不作為請求權(quán),不作為請求權(quán)不是債法的保護方法。〔31〕參見王澤鑒: 《民法物權(quán)》,北京大學(xué)出版社2009 年版,第49-51 頁。

其二,在是否適用訴訟時效方面有所不同。這也是民法學(xué)界的主要爭議點之一,涉及是否應(yīng)當將停止侵害、排除妨礙、消除危險三種防御請求權(quán)從物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)制度中分割出來作為侵權(quán)責(zé)任的方式放置于侵權(quán)行為法之中?！?2〕參見同前注〔20〕,崔建遠文,第40-43 頁。排除妨礙與消除危險原則上屬于物上請求權(quán)?！?3〕參見同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 頁。不同意見者則認為,將其置于侵權(quán)行為法中的做法具有中國特色,至少是突破了德國侵權(quán)法模式?！?4〕參見同前注〔29〕,魏振瀛文,第27-37 頁。這也涉及《民法典》 第997 條究竟是基于物權(quán)上的絕對權(quán)請求權(quán)的發(fā)展邏輯,還是基于侵權(quán)法自身實用發(fā)展的邏輯?！?5〕參見劉學(xué)在、趙貝貝: 《人格權(quán)侵害禁令: 立法背景、定位及程序構(gòu)建》,載《廣西社會科學(xué)》 2022年第3 期,第105-112 頁。筆者認為是前者,其認知根據(jù)還是基于在理論上將侵權(quán)責(zé)任法定位為侵權(quán)賠償法的緣故。但無論是否應(yīng)當放置于侵權(quán)法之中,法律制度上均承認這三種防御請求權(quán)不適用訴訟時效制度?！睹穹ǖ洹?對此有明確的規(guī)定(原《侵權(quán)責(zé)任法》 第15 條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定在《民法典》 的“侵權(quán)責(zé)任編” 中被刪除)。

停止侵害、排除妨礙、消除危險三種請求雖然都屬于防御請求權(quán),但似乎并不能與不作為請求權(quán)完全劃等號。在民法學(xué)界,“停止侵害” 這一“本土” 概念(有學(xué)者考證認為,“本土”的可能性很大〔36〕關(guān)于停止侵害這一法律概念的形成,參見同前注〔20〕,張谷文,第43-51 頁。) 在內(nèi)涵和外延上亦有爭議?！?7〕關(guān)于停止侵害概念的爭論,參見茅少偉: 《防御性請求權(quán)相關(guān)語詞使用辨析》,載《法學(xué)》 2016 年第4 期,第23-34 頁。甚至有不少學(xué)者認為使用這一概念并不妥當。但應(yīng)當承認“停止侵害” 已經(jīng)成為我國法律上的概念這一現(xiàn)實。人們要討論和研究的是,應(yīng)當給停止侵害這一概念注入怎樣的內(nèi)涵才更符合立法的意圖,以及更好地與其他法律概念(排除妨礙、消除危險) 在功能上協(xié)同。停止侵害通常是指受害人正面臨即將發(fā)生的損害的情況下,請求加害人停止實施侵害行為。這里需要注意的是,在實體法學(xué)者看來,侵害與損害有著不同的含義?！?8〕這種差異源于德國法理。關(guān)于德國法理中侵害與損害區(qū)分的觀點,參見同前注〔26〕,李建華、王琳琳文,第71 頁。侵害是行為,損害是結(jié)果。有侵害未必有損害?！?9〕參見程嘯: 《中國民法典侵權(quán)責(zé)任編的創(chuàng)新與發(fā)展》,載《中國法律評論》 2020 年第3 期,第46-61 頁。這一認識與民事訴訟法地域管轄理論中“侵權(quán)行為” 與“侵權(quán)結(jié)果” 的劃分有異曲同工之處。由此,在民事訴訟地域管轄的概念上就有了侵權(quán)行為發(fā)生地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的區(qū)分。〔40〕參見江偉主編: 《民事訴訟法》 (第5 版),高等教育出版社2016 年版,第135 頁;張衛(wèi)平: 《民事訴訟法》 (第5 版),法律出版社2019 年版,第111-112 頁。

“排除妨礙” 中的妨礙被人們理解為現(xiàn)實發(fā)生的妨礙,而危險則是尚未發(fā)生,但將來必然會發(fā)生的妨礙。從內(nèi)容上來看,消除危險相當于德國法系中的妨害或妨礙防止。妨害防止的原文為“Unterlassung”。“Unterlassung” 有“擱置” “放棄” “停止” 與“不做” 等含義,在法律用語上,有翻譯為“不作為”,也有的翻譯為“妨害防止”。〔41〕參見同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 頁?！兜聡穹ǖ洹?第1004 條規(guī)定的預(yù)防妨害請求權(quán)(Unterlassungsanspruch) 也譯為不作為請求權(quán)?！?2〕參見同前注〔37〕,茅少偉文,第23-34 頁。由此看來,我國民法上的排除妨害和消除危險并非都是不作為,也包含著積極的作為,排除妨礙和消除危險都有可能意味著通過要求加害人為一定作為來實現(xiàn)對其權(quán)利的救濟。因此,防御請求權(quán)也就包括作為和不作為請求權(quán)兩種類型。不作為請求和不作為請求權(quán)是防御請求和防御請求權(quán)的具體化。厘清防御請求權(quán)與不作為請求權(quán)兩者的關(guān)系,其意義在于,作為與不作為請求權(quán)的構(gòu)成要件有所不同,所涉及的事實也有所不同,作為是對行為人積極作為的要求,必然存在著對行為人作為成本的評估,例如清除或拆除障礙、填補損害等。與此不同,單純的不作為在法律救濟的方法上就相對要簡單得多?！?3〕參見同前注〔6〕,畢瀟瀟文,第173-184 頁。由于防御請求權(quán)實際包含了不作為請求和作為請求兩種情形,因此,人們對防御請求權(quán)之訴的程序構(gòu)建也就可能存在不同的需求。

盡管停止侵害、排除妨害和消除危險三者之間由于人們對語義的不同理解,要清晰地予以界定或統(tǒng)一存在一定的困難(但也并非完全無解,人們可以在實踐中通過判例逐漸加以確定〔44〕最高司法裁判機關(guān)可以利用現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度,在學(xué)理探討的基礎(chǔ)上,通過實際案件的裁判,界定三者之間的差異。其界定只要能夠做到相對合理即可。裁判對三種含義的界定本質(zhì)上就是司法解釋。其作用與機動車行車規(guī)則(靠左還是靠右) 的劃定并無二致。),但三者都包含防御請求權(quán)這一點應(yīng)該沒有問題,不作為請求權(quán)內(nèi)涵于其中也是成立的。能夠界定三者之間的不同對于訴訟法也是有意義的?！?5〕三者的界定涉及訴訟標的的界定問題。如果能夠確定三者是不同的實體請求權(quán),則在訴訟中可能面臨實體請求權(quán)的變更所帶來的若干程序問題。訴訟中,當事人提出增加停止侵害的請求時,是否意味著訴的增加;請求由排除危險變?yōu)橄ｋU時,是否為訴的變更,由此也會產(chǎn)生諸多問題。因此,可以考慮將防御請求權(quán)作為三者的共同基礎(chǔ),將防御請求權(quán)作為訴訟標的,而不是將三種實體請求權(quán)作為各自獨立的訴訟標的。這一觀點與訴訟標的新實體法說有共同之處。因此,我們可以從實踐當中的不作為請求情形進行具體分析,而不拘泥于該不作為請求究竟源于哪一種具體的防御請求權(quán)——停止侵害、排除妨害,還是消除危險。這三種至少包括了侵害除去請求權(quán)、侵害防止請求權(quán)。在侵害除去請求權(quán)的情形,是侵害結(jié)果(損害) 已經(jīng)發(fā)生,受害人要求其停止侵害的繼續(xù)或持續(xù);在侵害防止的情形,則侵害結(jié)果(損害) 的發(fā)生具有較大可能性,權(quán)利人要求侵害行為人不作為。在侵害除去的情形,權(quán)利人沒有必要單獨提起不作為請求之訴,而是在損害賠償請求之訴中以行為保全的方式實現(xiàn)其臨時救濟。后一種情形與此有所不同,沒有損害實際發(fā)生,只是存在損害發(fā)生的高度可能性,或者說加害人已經(jīng)具備了損害發(fā)生的條件,例如加害人已經(jīng)準備實施加害行為(以侵害與損害二分法的視角,也可以認為侵害已經(jīng)發(fā)生,只是結(jié)果沒有發(fā)生而已)。這種情形下單獨提起不作為請求之訴就是有意義的。因為不作為的請求無法作為一種附帶請求通過行為保全的臨時措施加以實現(xiàn),要求對方當事人不作為就是該訴的目的。

三、防御請求之訴的訴訟法理

一項特定的實體權(quán)利在只有借助國家強制力才能予以實現(xiàn)時,其具體路徑就是提起司法程序,通常為訴訟程序。在邏輯上,主張一定的實體權(quán)利或特定的實體權(quán)利請求就成為開啟司法程序或訴訟程序的根據(jù)或前提。至少給付之訴是如此。由此構(gòu)成了具有大陸法系所特有的實體請求權(quán)與訴之間密切聯(lián)系的體制性框架(可以簡稱為“權(quán)—訴構(gòu)架”)。這一體制性框架植根于大陸法系獨特的訴權(quán)演化歷程以及由此產(chǎn)生的“物債兩分” 的私法架構(gòu)?！?6〕關(guān)于大陸法系訴權(quán)理論的演化歷史,參見金可可: 《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》,載《比較法研究》2005 年第3 期,第112-121 頁;王洪亮: 《實體請求權(quán)與訴訟請求權(quán)之辨——從物權(quán)確認請求權(quán)談起》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》 2009 年第2 期,第101-109 頁。其歷史淵源則發(fā)端于羅馬法?！?7〕參見[古羅馬] 查士丁尼: 《法學(xué)總論: 法學(xué)階梯》,張企泰譯,商務(wù)印書館2017 年版,第212-213頁;黃風(fēng): 《羅馬法》 (第3 版),中國人民大學(xué)出版社2019 年版,第9 頁。英美法系因為沒有一整套實體請求權(quán)體系,也無“物債兩分” 的法律架構(gòu),自然也就不可能形成實體請求權(quán)與訴相聯(lián)系、對應(yīng)的“權(quán)—訴構(gòu)架”。在英美法,基于英國普通法與衡平法的關(guān)系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了英美法獨有的權(quán)利救濟理念和方法,形成了完全不同于大陸法系的“權(quán)—訴構(gòu)架” 體制的靈活實用的“泛救濟構(gòu)架”。

在民事訴訟的訴的分類上,所謂給付之訴是指要求法院判定被請求人具有作為或不作為的義務(wù),以實現(xiàn)自己的實體權(quán)利的請求。與其他另外兩種訴——確認之訴、形成之訴〔48〕這里的形成之訴是指實體法上的形成之訴——與訴訟法上的形成之訴以及形式上的形成之訴相對,其訴訟標的為法律規(guī)定的使法律關(guān)系變動的法律要件即形成原因。由于原告可基于該形成原因要求法院以判決的方式變動既有的法律關(guān)系,因此,在這個意義上的這一要求也被稱為“形成權(quán)”。但應(yīng)當注意的是,這里的形成權(quán)并非實體法上的形成權(quán),例如合同解除權(quán)。參見[日] 伊藤真: 《民事訴訟法》,曹云吉譯,北京大學(xué)出版社2019 年版,第114 頁。相比,給付之訴的一個最大特點是,給付之訴的前提是存在某種實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,提起給付之訴的當事人擁有存在于特定法律關(guān)系的實體請求權(quán)。按照傳統(tǒng)訴訟標的理論的認識,當事人所主張的實體請求權(quán)就是本案的訴訟標的?！?9〕關(guān)于訴訟標的理論,參見張衛(wèi)平: 《論訴訟標的及識別標準》,載《法學(xué)研究》 1997 年第4 期,第56-67 頁;曹志勛: 《德國訴訟標的訴訟法說的傳承與發(fā)展》,載《交大法學(xué)》 2022 年第3 期,第5-27 頁。因此,在訴訟法理上,只要權(quán)利人擁有實體請求權(quán)就可以通過訴訟程序加以實現(xiàn),法院也有職責(zé)受理當事人的訴訟請求并做出裁判。

防御請求之訴在訴訟法理上被歸為所謂給付之訴,即要求法院判定被請求人具有作為或不作為的義務(wù),以實現(xiàn)自己的實體權(quán)利。防御請求權(quán)作為一種實體請求權(quán),當然也可以通過訴訟程序加以實現(xiàn)。依照這一邏輯,防御請求之訴的前提應(yīng)該是提起訴訟的人擁有實體上的防御請求權(quán)。權(quán)利人欲借助國家強制力實現(xiàn)防御請求,并最終達到維護原權(quán)利的目的,其路徑就是將實體上的防御請求轉(zhuǎn)化為訴,將防御請求權(quán)變?yōu)樵V權(quán)的具體內(nèi)容。在一些學(xué)者看來,所有權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這三個領(lǐng)域的請求權(quán)都是無本權(quán)請求權(quán)的絕對權(quán)?！?0〕參見楊立新、曹艷春: 《論民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系及其內(nèi)部關(guān)系》,載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2005 年第4 期,第56-66 頁。但有的情形下,權(quán)利人通過提起防御請求之訴,以法律賦予的防御手段阻止侵害行為的繼續(xù)或發(fā)生,的確不失為一種維護實體權(quán)利的有效手段。

以防御請求權(quán)為根據(jù)單獨提起防御請求之訴,在實體法學(xué)者看來是沒有問題的,停止侵害作為一種請求權(quán)(防御請求權(quán)),權(quán)利人既可以向法院提出訴訟,也可以直接向行為人提出請求?！?1〕參見王利明: 《人格權(quán)法研究》 (第3 版),中國人民大學(xué)出版社2018 年版,第677 頁。在訴訟領(lǐng)域中存在的問題是,當事人能否以防御請求權(quán)為依據(jù),單獨提起防御請求之訴,尤其是防御請求之訴中的不作為請求之訴? 例如,當事人以消除危險請求權(quán)為根據(jù)提起消除危險的訴訟,法院是否會立案啟動訴訟程序?

從最高人民法院規(guī)定的案由來看,答案是肯定的。消除危險是一種獨立的案由,在某種程度上意味著該請求可以作為獨立的案件予以受理。有意思的是,在最高人民法院的案由規(guī)定中,排除妨害(案由39)、消除危險(案由40) 被作為物權(quán)糾紛案件的具體案由,但卻將停止侵害作為訴前行為保全的案由?！?2〕參見最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》 (法〔2020〕 347 號)。如果按照案由所具有的指引作用,則意味著如果單獨提起停止侵害不作為之訴的,法院將有可能不予受理。盡管停止侵害與排除妨害和消除危險都是防御請求,但法院在實踐中卻有可能分別加以對待——停止侵害適用非訟的保全程序,排除妨害和消除危險卻適用訴訟程序,其邏輯上的問題是顯而易見的?！?3〕雖然案由的功能主要在于案件的司法管理,但案由的設(shè)置卻也反映了人們對案件性質(zhì)的認識,包括不同案件的判斷標準,從而決定案件的分類。參見曹建軍: 《民事案由的功能: 演變、劃分與定位》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》 2018 年第5 期,第120-128 頁;馬登科、廖浩: 《民事案由制度的檢討與重構(gòu)》,載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》 2012 年第2 期,第94-101 頁。盡管從實際情形來看,因為消除危險是在物權(quán)糾紛的大項之下,因此,法院通常是以籠統(tǒng)的物權(quán)爭議立案,依然不會單獨將消除危險請求權(quán)作為訴訟標的,而是作為一種民事責(zé)任方式。也正是如此,才掩蓋了防御請求權(quán)作為一種獨立請求權(quán)存在的有效性和真實性,將防御請求權(quán)僅僅當成了民事責(zé)任的方式。防御請求權(quán)是訴訟請求的實體根據(jù),從而與具體的訴權(quán)具有了內(nèi)在聯(lián)系。而民事責(zé)任是訴訟審理裁判的內(nèi)容和結(jié)果,與訴訟程序的啟動無關(guān),也與程序的適用沒有直接的聯(lián)系,即實體責(zé)任方式不能決定程序,但請求的性質(zhì)則將決定程序的適用。從訴訟法的角度看,停止侵害、排除妨害、消除危險如果僅僅視為民事責(zé)任方式,而非防御請求權(quán),其在訴訟法上當然就有著不同的法律效果。

依照物權(quán)絕對權(quán)請求權(quán)的理論,至少在物權(quán)法領(lǐng)域,獨立提起防御請求之訴是沒有問題的,獨立提起防御請求之訴的不作為請求之訴在邏輯上也是能夠成立的。依照這一邏輯,在人格權(quán)領(lǐng)域,獨立行使作為人格權(quán)的防御請求權(quán)也沒有障礙,提起不作為請求之訴也沒有任何問題。這就引發(fā)了另一個問題,人格權(quán)行為禁令是否就是人格權(quán)防御請求權(quán)中的不作為請求權(quán)。從民法防御請求權(quán)的理論來看,人格權(quán)行為禁令請求無疑就是一種不作為請求?！睹穹ǖ洹?第997 條規(guī)定的人格權(quán)侵害不作為請求本質(zhì)上就是基于實體上的防御請求,人們所謂的“禁令” 不過是法院承認其請求的裁判內(nèi)容而已。由此也就表明審理該請求是否成立的程序是訴訟程序而不是所謂非訟程序。如果是如此,則要求行為人不得實施侵害人格權(quán)的不作為的請求即可,欲通過司法強制實現(xiàn)其請求,也應(yīng)當啟動一般訴訟程序。

有學(xué)者之所以認為人格權(quán)侵害防御請求程序為非訟程序,主要受民事訴訟行為保全程序性質(zhì)認知的影響或干擾?；谛袨楸Ｈc人格權(quán)侵害不作為請求同樣具有要求行為人不作為的功能,而行為保全程序在性質(zhì)上屬于非訟程序,因此將人格權(quán)侵害不作為請求的程序也誤認為是非訟程序。還有學(xué)者認為人格權(quán)侵害禁令不涉及實體爭議,因此沒有必要適用訴訟程序。如此看法同樣不能成立,不作為請求是否成立當然是實體權(quán)利的爭議,既然是實體權(quán)利的爭議必然就有爭議雙方當事人,也存在該不作為請求權(quán)所具有的要件事實是否存在的爭議問題。是否存在實體爭議正恰恰是訴訟程序與非訟程序的本質(zhì)區(qū)別所在。正是由于沒有注意到這一區(qū)別,導(dǎo)致最高人民法院在制定《民事案件案由規(guī)定》 (法〔2020〕 347 號) 時,誤將人格權(quán)侵害不作為請求和人身安全保護令都歸入了“非訟程序案件案由” 之列,并且將這種誤識也代入了最高人民法院提交給全國人民代表大會憲法和法律委員會審定的《民事訴訟法》 修改草案之中。草案將人格權(quán)侵害不作為請求的程序規(guī)定在了《民事訴訟法》 “特別程序” 一章,其認識根據(jù)就是人格權(quán)侵害不作為請求的程序?qū)儆诜窃A程序,而《民事訴訟法》 中“特別程序” 一章就是關(guān)于非訟程序的“收納筐”。在我國,特別程序與非訟程序幾乎是等值的,但在大陸法系國家,特別程序卻并不是指非訟程序,特別程序通常是指特殊或特別的訴訟程序,“是以權(quán)利義務(wù)以及法理關(guān)系的確定或者實現(xiàn)為目的,并與判決程序具有共通性的程序”?！?4〕同前注〔48〕,[日] 伊藤真書,第10 頁。例如,小額訴訟、票據(jù)訴訟、人事訴訟程序等。

防御請求之訴的實體法基礎(chǔ)是實體法上的防御請求權(quán),具體化為停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。這三種具體的防御請求權(quán)不僅存在于物權(quán)、人格權(quán)領(lǐng)域,也同樣存在于知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域之中。在民法學(xué)理論上,知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相同,同樣被視為具有物權(quán)的基本屬性——絕對排他性(知識產(chǎn)權(quán)也被視為“準物權(quán)”)?！?5〕關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)屬性的比較,參見尹田: 《論物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》,載《法商研究》 2002 年第5 期,第13-26 頁;劉平、周祥: 《知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)比較研究》,載《知識產(chǎn)權(quán)》 2003 年第4 期,第34-38 頁;王宏軍: 《論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)——從與物權(quán)比較的視角》,載《知識產(chǎn)權(quán)》 2007 年第5 期,第9-15頁;李揚、許清: 《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》,載《法學(xué)家》 2012 年第6 期,第75-92 頁、第176 頁。既然在知識產(chǎn)權(quán)法律中也存在實體上的這三種防御請求權(quán),那么,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在其受到侵害時當然也可以獨立地提起這三類防御請求之訴。其中也包括不作為請求之訴。但是現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度并沒有在知識產(chǎn)權(quán)防御方法的程序設(shè)置或處置上采取與物權(quán)、人格權(quán)保護一致的做法。對侵害知識產(chǎn)權(quán)的,并未肯定權(quán)利人可以獨立或單獨提起防御請求之訴,即停止侵害請求、排除妨害請求和消除危險請求之訴。僅僅是將停止侵害、排除妨害和消除危險作為三種承擔(dān)民事責(zé)任的方式。〔56〕參見上海天閾網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、孫金華等侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案,(2021) 最高法知民終字第2475 號二審民事判決書。在最高人民法院的民事案由規(guī)定中,也沒有像物權(quán)糾紛類案件那樣將排除妨害和消除危險作為知識產(chǎn)權(quán)糾紛的獨立案由。只能在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的訴前或訴中,通過行為保全進行臨時性防御?！?7〕參見《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》 (法釋〔2018〕21 號)。

從防御請求權(quán)與訴訟程序的關(guān)系來看,防御請求權(quán)的行使將啟動一般的民事訴訟,通過一般的訴訟程序?qū)ζ浞烙埱髾?quán)是否成立進行審理并做出裁判。由于其裁判的對象是實體權(quán)利義務(wù),所以按照裁判理論(裁決的對象不同,裁決的形式有所不同,訴訟法上的效力亦有不同),對本案實體權(quán)利義務(wù)爭議的裁判方式應(yīng)當是判決而非裁定。因為非訟程序系不涉及實體權(quán)利義務(wù)爭議的程序,其裁判的方式也有特定的要求——使用裁定。在人格權(quán)侵害禁令適用的程序問題上,除了在訴訟與非訟層面的爭論之外,人們爭論的另一個問題是人格權(quán)侵害禁令審理的程序是否是不同于一般訴訟程序的特別訴訟程序。其討論限制在訴訟程序的范圍之內(nèi)。

主張人格權(quán)侵害防御請求程序為特殊程序且為非訟程序的學(xué)者的主要理由是,如果將該程序作為訴訟程序?qū)ⅰ爸苯訉?dǎo)致人格權(quán)禁令程序的效率低下、手續(xù)繁瑣”。〔58〕同前注〔5〕,程嘯文,第142 頁。這一觀點有一定的道理,如果人格權(quán)侵害不作為請求之訴適用一般訴訟程序,即便是最快捷的簡易訴訟程序,也將妨礙人格權(quán)侵害禁令實現(xiàn)的效率性。雖然可以通過訴訟程序所附隨的行為保全實現(xiàn)及時禁令救濟的目的,但由于禁令的目的與侵害防御請求的目的是相同的,這必然導(dǎo)致程序上的疊床架屋。主張人格權(quán)侵害禁令為非訟程序的學(xué)者的一個認識誤區(qū)在于,訴訟程序?qū)е碌托?非訟程序等于高效率。實際上,訴訟程序也可以實現(xiàn)快捷簡便,非訟程序也可能是低效率的,兩者沒有正反關(guān)聯(lián)關(guān)系。建立特殊程序來應(yīng)對防御請求之訴中單純不作為請求的實際需求是有必要的,但其程序的性質(zhì)依然應(yīng)當是訴訟程序。因為單純的不作為請求權(quán)作為防御請求權(quán)依然是一種實體請求權(quán),審理、裁決該實體請求權(quán)的爭議只能是訴訟程序,而不是非訟程序。涉及實體請求權(quán)的爭議當然具有爭訟性,也必然存在對立的雙方當事人,并以通過裁判獲得債務(wù)名義(執(zhí)行根據(jù))為目的,〔59〕關(guān)于不作為義務(wù)的執(zhí)行,參見曹志勛: 《停止侵害判決及其強制執(zhí)行: 以規(guī)制重復(fù)侵權(quán)的解釋論為核心》,載《中外法學(xué)》 2018 年第4 期,第1070-1100 頁。對實體爭議的裁決在裁判法理上也必須適用判決,而非裁定。顯然,訴訟程序的這些特點與非訟程序是完全相悖的。〔60〕非訟程序的界定以及訴訟程序與非訟程序區(qū)別的標準,有多種觀點,但以是否關(guān)涉實體權(quán)利義務(wù)的爭訟性以及具有給付目的為大致的判斷標準。是否具有對審性、公開性并非絕對的標準。在略式訴訟程序中就不強調(diào)對審性和公開性。正是因為存在爭訟性,所以訴訟程序采取當事人主義,非訟程序則因為沒有爭訟性,故采職權(quán)主義。參見姜世明: 《非訟事件法新論》,(臺灣地區(qū)) 新學(xué)林出版股份有限公司2011 年版,第1 頁。關(guān)于非訟程序的界定以及訴訟程序與非訟程序區(qū)別中的爭議,參見同前注〔40〕,張衛(wèi)平書,第463-466 頁。雖然也可以認為,《民法典》 第997 條關(guān)于人格權(quán)侵害不作為請求的程序反映了國外(如德日等國) 訴訟案件非訟化的趨勢,〔61〕參見郝振江: 《德日非訟程序?qū)徖韺ο蠼樵u》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2012 年第5 期,第154-160 頁。但也是以本身屬于訴訟案件為前提的。我國是否應(yīng)當選擇德日等國訴訟案件非訟演化的道路是另一個需要探討的問題?！?2〕德日訴訟案件非訟化有其特殊的社會背景,即基于強化國家干預(yù)以及對普通程序效率的反思和調(diào)整的限制。但我國的情境卻有很大不同,既沒有強化國家干預(yù)的必要,也不存在程序效力嚴重滯后以及難以調(diào)整,只能通過非訟化的路徑來改變的處境。我國應(yīng)當堅持以非實體爭訟性為基本特征的非訟程序體制,堅持訴訟程序與非訟程序二元化的發(fā)展路徑。

主張人格權(quán)侵害不作為請求的審理程序為非訟程序的另一個誤識在于,先入為主地將《民法典》 第997 條規(guī)定的對人格權(quán)侵害不作為的法律措施認定為一種臨時性措施。因為有的學(xué)者將該措施冠以了“禁令” 的稱謂。而“禁令” 給人的印象就是一種臨時措施。實際上,任何防御性請求都是為了達到維護本權(quán)〔63〕參見同前注〔50〕,楊立新、曹艷春文,第56-66 頁。的目的,但不能因此認為作為防御請求的不作為請求的措施就一定是臨時性的。對于基于本權(quán)請求權(quán)的訴訟而言,要求采取行為保全措施以避免損害的繼續(xù)或擴大,該措施無疑是一種臨時性措施。因為這種措施依賴于訴訟的最終裁決,如果判決承認其請求,其行為保全措施可能轉(zhuǎn)化為強制執(zhí)行措施,如果判決不承認其請求,也可能因為實體請求不成立而取消。但獨立的不作為的請求則并非臨時性請求。在此,也涉及如何正確理解和認識禁令制度的問題。就英美法上的禁令而言,禁令至少包括臨時禁令和永久禁令兩種情形?！?4〕關(guān)于禁令的種類,參見郭小冬: 《人格權(quán)禁令的基本原理與程序法落實》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》 2021 年第2 期,第145-156 頁;郭小冬: 《民事訴訟侵害阻斷制度研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2010 年版,第33 頁;同前注〔6〕,畢瀟瀟文,第173-184 頁。須注意的是,《民法典》 第997 條并沒有使用“禁令” 這一概念,而是部分學(xué)者對該條規(guī)定中的不作為防御請求進行詮釋時使用了“禁令” 這一概念加以概括。正是這一概念的使用在一定程度上誤導(dǎo)或干擾了人們對《民法典》 第997 條實質(zhì)的認識和理解。禁令這一概念容易讓人誤認為該條規(guī)定即為英美法上的臨時禁令,因為在英美法中,臨時禁令運用得更加廣泛。也有的學(xué)者直接斷言,禁令這一概念的使用就是受英美法禁令的影響?！?5〕參見同上注,郭小冬文,第145-156 頁。

人們在闡釋人格權(quán)侵害防御的法律手段時,之所以使用禁令這一概念,與我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與國際接軌有關(guān)。在我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展初期,禁令概念確實在其領(lǐng)域中被廣泛使用,〔66〕由于受英美禁令制度的影響,在我國,知識產(chǎn)權(quán)行為保全實際上最初也被稱為“訴前臨時禁令”。之后為了與民事訴訟法既有制度對接,方改為知識產(chǎn)權(quán)行為保全,沒有認可獨立行為禁令的存在。參見宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅: 《〈關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定〉 的理解與適用》,載《人民司法》 2019 年第7 期,第19-27 頁。這與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)知識傳播的主要語言——英語存在重大干系。又由于知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)聯(lián)關(guān)系,民法學(xué)者常常將物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)兩者聯(lián)系起來議論,如此,禁令概念也就自然運用到民法領(lǐng)域之中。作為世界貿(mào)易組織最重要的法律文件之一的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其第50 條規(guī)定了司法臨時措施,但在用語上并沒有使用英美法上的禁令一詞 (包括“temporary injunction” 臨時禁令等)。作為國際協(xié)定,該條規(guī)定中的臨時措施 (provisional measures) 作為一項法律措施的具體落實,需要對應(yīng)協(xié)議國國家的具體司法制度。在我國,臨時措施對應(yīng)的自然是民事訴訟法上的行為保全措施(既可能是訴前的,也可能是訴中的,保全的英文表達也使用“provisional” 一詞),以后出臺的司法解釋也的確是如此操作的。〔67〕關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展過程,參見劉曉軍: 《知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的變革與重構(gòu)》,載《知識產(chǎn)權(quán)》 2016 年第12 期,第18-25 頁。在德國,對應(yīng)的德文表達“einstweilige Verfügung” 可譯為“假處分”,即臨時措施;〔68〕ベルンド·ゲッツェ『獨和法律用語辭典』 (成文堂,2010 年) 486 頁參照。在日本,對應(yīng)的是保全處分中的“仮処分” (假處分);〔69〕《日本民事保全法》 第23 條第2 款規(guī)定,若權(quán)利關(guān)系存在爭議可導(dǎo)致債權(quán)人顯著損害或造成緊急危險,而有發(fā)出確定臨時法律地位或法律狀態(tài)的假處分命令的必要時,可發(fā)出上述假處分命令。參見《日本民事訴訟法典》,曹云吉譯,廈門大學(xué)出版社2017 年版,第275 頁。日文中“仮処分” “差止命令” 一詞,即可譯為“假處分”,也可譯為“行為保全”,前者是我國舊法或我國臺灣地區(qū)法律的語境,后者是大陸內(nèi)地法律的語境。受日本法的影響,在韓國,臨時措施對應(yīng)的也是“假處分”;〔70〕韓國《民事執(zhí)行法》 中的假處分() 一詞在英文版《民事執(zhí)行法》 被表達為“Provisional Disposition” (臨時措施),日文版《民事執(zhí)行法》 中為“仮処分”。在我國大陸的語境下,臨時措施可翻譯為“行為保全”,而在我國舊民事訴訟法的語境下則譯為“假處分”。所以,人們在闡釋這一制度時一旦使用禁令這一概念就難免引發(fā)誤識。禁令作為法律概念來使用也就意味著一種與大陸法體系或體制完全不同的法律措施。

《民法典》 第995 條的規(guī)定是關(guān)于各種恢復(fù)人格利益的一般規(guī)定,而第997 條中人格權(quán)侵害防御請求僅限于侵害不作為?！?1〕參見同前注〔6〕,畢瀟瀟文,第173-184 頁。也就是說第997 條是對人格權(quán)侵害不作為請求權(quán)的專門規(guī)定。實際上,在大陸法系的語境之中,比較貼切的概念應(yīng)當是“不作為請求”,相應(yīng)裁決內(nèi)容應(yīng)當是“不作為命令” 或“不作為令”。當然,在語詞的感覺上,無疑還是“禁令” 更上口一些,如同“停止侵害” 一樣,雖然不嚴謹,〔72〕參見同前注〔20〕,張谷文,第43-51 頁。但卻容易理解。這也是法律語言的大眾性與專業(yè)性、嚴謹性之間的天然矛盾。這也給予了我們?nèi)缦聠⑹? 特定法律邏輯體系中的概念的使用務(wù)必要謹慎,法律上的概念總有自己特定的含義和語境。如同英美刑事訴訟的“訴因”〔73〕關(guān)于訴因的含義,參見張澤濤: 《訴因與公訴方式改革》,載《中外法學(xué)》 2007 年第2 期,第173-187 頁。概念不可以在民事訴訟領(lǐng)域中使用是同樣的道理,“訴因” 本身自帶刑事訴訟的特有標簽;相反,民事訴訟中,“訴訟標的” 也同樣不能適用于刑事訴訟,“訴訟標的” 與實體請求權(quán)的聯(lián)系,也就自然標注了民事訴訟的印記,盡管刑事訴訟中的訴因與民事訴訟中訴訟標的具有類似的功能和作用。這一問題也是法律移植借鑒以及比較法上的一個難題。

不過,也有這樣的認識,即《民法典》 第997 條就是關(guān)于人格權(quán)侵害不作為臨時措施的程序規(guī)定,即英美法意義上的禁令,是一種與我國現(xiàn)行的制度框架無關(guān)的,全新的程序制度。這一理解顯然是受德國學(xué)者拉倫茨(Larenz) 觀點的影響?！?4〕與其他德國學(xué)者的認識不同,拉倫茨認為,請求權(quán)不僅僅是一種實體權(quán)利,而且還具有程序法上的意義: “這個概念不僅表明一種客觀(實體法) 上的權(quán)利,而且也表明一個特定人針對他人的特定請求權(quán)可以通過訴訟來主張和執(zhí)行……它首先說明一種實體法地位,同時也表明了‘程序上的功能’ ……”。[德] 卡爾·拉倫茲: 《德國民法通論》 (上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003 年版,第322 頁;同前注〔46〕,金可可文,第112-121 頁。在法律制度的建構(gòu)中設(shè)置一種全新的制度不是不可以,但必須考慮是否存在設(shè)置的必要性,以及是否應(yīng)當在原有的制度體系框架內(nèi)設(shè)置。顯然,如果作為禁令制度引進則超出了原有的制度體系框架——絕對權(quán)請求權(quán)與訴的框架(本文前述所提到的“權(quán)訴架構(gòu)” 體制)。除了人格權(quán)之外,在其他法律領(lǐng)域如知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,是否也應(yīng)建立這樣的程序制度呢? 如此,就可能導(dǎo)致在不作為防御請求的程序體制上形成了雙軌制——依據(jù)絕對權(quán)請求權(quán)的不作為請求訴訟體制與非絕對權(quán)請求權(quán)的臨時禁令體制。無論在各種語境下,雙軌制都是混亂產(chǎn)生的根源。禁令制度的移植引進必然沖擊以絕對權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)的“物債兩分” 的基本架構(gòu),也將沖擊以絕對權(quán)請求權(quán)為實體基礎(chǔ)的防御請求訴訟制度。畢竟禁令制度是建構(gòu)在沒有“物債兩分” 前提下的侵權(quán)防御觀念和理論基礎(chǔ)之上的。

四、防御請求之訴程序的二元化

在我國的民法語境下,防御請求權(quán)具體包含停止侵害、排除妨害和消除危險三種具體形態(tài)。〔75〕在德國法的語境之下,防御請求權(quán)則是指排除妨害請求權(quán)與妨害防止請求權(quán)。與此對應(yīng),防御請求之訴也自然可以分為停止侵害請求之訴、排除妨害之訴和消除危險之訴?？傮w而言,涉及這些請求權(quán)爭議的程序都應(yīng)當適用一般訴訟程序——民事訴訟法中的簡易訴訟程序或普通訴訟程序。但如果將防御請求權(quán)之訴在程序適用上絕對化,雖然符合邏輯,但卻不能滿足實體請求權(quán)的實際要求,達到特定實體請求權(quán)的目的。因此,就需要考慮建立一個能夠適應(yīng)某些防御請求權(quán)要求的程序。人們當下所熱議的,是否應(yīng)設(shè)置人格權(quán)侵害禁令特殊程序問題就屬于這一范疇。

筆者認為,適用于防御請求之訴的一元化訴訟程序已經(jīng)不能滿足單純不作為請求之訴的要求,需要將其二元化,即在一般訴訟程序——簡易訴訟和普通訴訟程序之外,設(shè)立一個特殊的訴訟程序。這一訴訟程序的一個最突出特點就是快捷,但其性質(zhì)依然是訴訟程序。這種快捷訴訟程序就是專門應(yīng)對防御請求之訴中單純的不作為請求之訴,也就是防御請求中法律規(guī)定的給予保護的絕對權(quán)利有被侵害之虞時,作為消除危險的不作為請求可以適用該特殊程序,從而快捷高效地預(yù)防侵害結(jié)果的發(fā)生。這種適用于不作為請求的快捷訴訟程序并非僅僅適用于人格權(quán)侵害的情形,對于物權(quán)侵害、知識產(chǎn)權(quán)侵害等情形均可適用。如此,可以避免因為實體法領(lǐng)域的不同所導(dǎo)致的程序重疊。如果在不同的實體法領(lǐng)域設(shè)置多元的程序,則必然存在按照人格權(quán)法建立關(guān)于人格權(quán)侵害禁令的快捷程序;按照知識產(chǎn)權(quán)法就知識產(chǎn)權(quán)不作為請求(假定) 設(shè)立關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵害不作為的快捷程序;〔76〕在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,知識產(chǎn)權(quán)人擁有侵害停止請求權(quán)應(yīng)該沒有異議。有異議的是,是否應(yīng)該對其請求權(quán)的行使予以限制。一種觀點認為,知識財產(chǎn)本身具有非物質(zhì)性,無法像有體物那樣將權(quán)利的行使限制在以實體物為中心的有限范圍,由于沒有這樣一個實際存在的規(guī)制焦點,知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利設(shè)定如果沒有限制會妨礙公眾對知識產(chǎn)權(quán)的利用。參見同前注〔55〕,李揚、許清文,第75-92 頁。再依照物權(quán)法就物權(quán)侵害不作為請求設(shè)置物權(quán)不作為的快捷程序。

筆者之所以主張防御請求之訴在訴訟程序安排上應(yīng)當設(shè)置為一般和特殊的二元結(jié)構(gòu),是基于防御請求權(quán)的不同要求、類型與案件的復(fù)雜程度的考量。停止侵害、消除危險實際上都存在要求加害人不作為的情形,但兩者的情形還是有所不同,不作為義務(wù)有可能源于已經(jīng)發(fā)生過侵害,權(quán)利人不得繼續(xù)實施侵害行為的情形,以及雖然沒有實際發(fā)生侵害,但存在侵害危險的高度可能性時,權(quán)利人要求潛在行為人不作為的情形。在這個意義上,停止侵害、消除危險這兩種請求權(quán)是兩種不同請求權(quán),自然其構(gòu)成要件以及所涉及的事實也有所不同。一般而言作為防御請求的單純不作為在構(gòu)成要件以及事實認定方面顯然要比作為的情形要簡單,因此,如果一味要求適用一般訴訟程序,顯然會妨礙不作為請求制度設(shè)立的目的和要求的達成。典型的情形就是人格權(quán)有侵害之虞的情形。因此,建立一種適用于單純的不作為請求的快捷訴訟程序就有了實際意義,盡管適用率遠低于一般給付訴訟。因為即便適用簡易訴訟程序,也因受程序設(shè)置的硬約束(如上訴程序) 無法通過法官的能動性和促進訴訟義務(wù)實現(xiàn)審理的快捷性。但單純不作為請求之外還存在其他防御請求時依然應(yīng)當適用一般訴訟程序,而不能適用該快捷程序。例如,權(quán)利人不僅要求停止發(fā)售某款游戲,還要求判令侵權(quán)人損害賠償?shù)?。對于一般防御請求之訴中涉及不作為請求,且需要及時采取措施避免擴大損害的情形即可向法院請求行為保全措施。請求行為保全的程序成為該訴訟程序的附隨程序。該附隨程序的目的不是以現(xiàn)實的某種特定私權(quán)關(guān)系為標的,而是以實現(xiàn)民事訴訟法上的效果為目的。這也是附隨程序的基本特點?！?7〕參見[日] 新堂幸司: 《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008 年版,第24 頁。這種情形下的行為保全不再是獨立的實體請求而是程序性請求,該請求附隨于本案訴訟請求的主程序,本案的訴訟請求一旦撤回或終止,其附隨的程序請求也將不復(fù)存在。

這樣一種獨立的快捷程序既適用于人格權(quán)侵害不作為的情形,也適用于物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)情形,只要屬于單純不作為且具有緊迫性要求的案件都可以適用。但能否提起這種快捷程序,最好有相應(yīng)的實體法律規(guī)定,只有相應(yīng)的實體法才能夠確定是否有必要啟動該快捷程序,即適用該程序的“準入許可證” 依照具體的實體法規(guī)定而行,如同《民法典》 第997 條的規(guī)定?！睹穹ǖ洹?第997 條的規(guī)定也可以理解為是預(yù)先“發(fā)放” 了這種“許可證”?！斗醇彝ケ┝Ψā?第23條關(guān)于人身安全保護令的規(guī)定也是如此。〔78〕認為人身安全保護令所適用的程序為非訟程序的觀點,參見林建軍: 《人身安全保護令的性質(zhì)與內(nèi)容》,載《法律適用》 2022 年第7 期,第34-42 頁。這種觀點也是依據(jù)人格權(quán)侵害禁令程序為非訟程序的認識。與認為人格權(quán)侵害不作為請求的程序為非訟程序的觀點同樣是不成立的。如此理解必然與民法防御請求權(quán)體系相背離。如果承認人身保護是基于人格權(quán)保護請求權(quán),那么,同樣也應(yīng)當承認人身安全保護令的請求是一種實體請求權(quán),否則在邏輯上不能自洽。依照物權(quán)與債權(quán)兩分的架構(gòu),原則上只有享有絕對性請求權(quán)的權(quán)利才能主張不作為請求。因此,享有絕對性請求權(quán)是發(fā)放該“許可證” 的前提條件。也正是因為知識產(chǎn)權(quán)雖同樣具有絕對權(quán)請求權(quán)卻沒有相關(guān)法律發(fā)給“許可證”,導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵害不作為請求難以成為獨立的發(fā)動訴訟的根據(jù)。對于程序?qū)佣?當下迫切需要的是在民事訴訟法上設(shè)置這樣一種只要具體的實體法發(fā)放了“準入許可證”,就可以適用的程序通道,哪怕實際適用該程序的案件數(shù)量很少。有了這樣一種可共用的程序就可避免以后在民事訴訟法中再根據(jù)物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的情形,重復(fù)設(shè)置類似的快捷程序。

單純不作為之訴的快捷訴訟程序設(shè)置的考量因素本質(zhì)上與簡易訴訟程序、小額訴訟程序是相通的。簡易訴訟程序的設(shè)置不是基于實體請求種類的特殊性,而是基于案件爭議標的數(shù)額不大、爭議事實簡單,從訴訟效率的價值追求出發(fā),設(shè)置了相對普通程序更為簡易的訴訟程序;小額訴訟則通過在案件類型和案件標的數(shù)額上予以限制,對于實體利益相對較小的情形,其程序保障也自然有所不同。事實相對簡單、涉及利益較小的小額爭議案件也就更適合相對更為簡易和快捷的訴訟程序。這一考量思路同樣也可以適用于防御請求之訴的情形。對于防御請求之訴中的不作為請求訴訟,因其既不涉及過失,也不涉及損害事實以及要求行為人作為的其他事實,故有充分的理由建構(gòu)一個與此請求相適應(yīng)的快捷訴訟程序,以實現(xiàn)這類糾紛(應(yīng)否不作為的爭議) 解決的實體和程序雙重價值追求。雖然按照一般的防御請求之訴也可以利用附帶的行為保全措施實現(xiàn)實體上及時阻止行為人作為的目的,但正如本文前述所提到的,不作為請求之訴的目的本身就是阻止行為人不作為,是獨立的訴訟請求,因此,適用一般訴訟程序,即使是簡易程序也是沒有必要的。雖然單純不作為之訴的提起應(yīng)當是少數(shù)情形,更多的情形是權(quán)利人提出多個,其中包含不作為請求的復(fù)合性請求——不作為請求與作為請求的復(fù)合。

審理和裁判不作為請求是否成立的快捷程序在程序性質(zhì)上依然是訴訟程序,只不過是一種“略式訴訟” 程序而已?！?9〕略式訴訟程序,參見同前注〔77〕,[日] 新堂幸司書,第677 頁。筆者將其稱為“不作為訴訟程序”。小額訴訟程序就是一種典型的略式訴訟程序或快捷訴訟程序。因此不作為訴訟的程序設(shè)置可以小額訴訟程序作為參照——同樣采取“一審終審”,但筆者認為其在程序救濟上可采用復(fù)議的方式,而非再審的方式,理由是滿足快捷的價值要求?！?0〕我國小額訴訟程序的建構(gòu)僅僅考慮了效率的一面,沒有給予相應(yīng)的終局裁決救濟,例如即時復(fù)議。另一方面又因為允許再審,致使在現(xiàn)實中,法院不愿適用小額訴訟程序,廣泛適用小額程序的預(yù)想落空。小額訴訟程序運行實證調(diào)查,參見唐力、谷佳杰: 《小額訴訟的實證分析》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2014 年第2期,第12-19 頁。在這個意義上,行為保全的審查程序設(shè)置也可以為不作為訴訟程序所借鑒。在一般訴訟程序中所適用的直接原則、言辭原則,在不作為訴訟程序中,都可以設(shè)置為裁量適用,即是否適用由法官根據(jù)具體情形予以處置。例如,口頭辯論就不是必須的程序。在這個意義上,不作為訴訟程序應(yīng)為非典型訴訟程序。在這方面,日本的“審尋程序” 有可資借鑒之處〔81〕關(guān)于日本審尋程序的特點,參見同前注〔77〕,[日] 新堂幸司書,第332 頁、第333 頁。。只是兩種程序(訴訟程序與非訟程序) 和請求(實體請求與程序請求) 的性質(zhì)有所不同,在審查的實體方面并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。因為裁判的對象是實體請求,適用的程序是訴訟程序,因此對不作為請求予以認可的判決就具有既判力,其相應(yīng)的措施也就不是一種臨時性的預(yù)防措施。

五、結(jié)語

防御請求之訴的語境是一種“混合語境”。其底色是大陸法系,準確地講是傳統(tǒng)德國法理論中實體與程序的關(guān)聯(lián)關(guān)系。實體請求權(quán)概念、體系及與訴的關(guān)系就是德國法的創(chuàng)造?！?2〕參見王澤鑒: 《民法總則》,北京大學(xué)出版社2009 年版,第101 頁。在此底色上混合有原蘇聯(lián)、東歐和我國本土的色彩(在停止侵害、排除妨害、消除危險三個概念中就有其明顯的折射)。防御請求之訴的“底色” 包括實體法上物權(quán)法與債法兩分的認識框架與制度基本架構(gòu)(盡管時常有人質(zhì)疑物權(quán)與債權(quán)兩分的合理性,〔83〕參見黃俊輝: 《論物權(quán)債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的邏輯矛盾》,載《理論月刊》 2009 年第10 期,第110-112 頁。但尚不足以動搖其根基)、原權(quán)與請求權(quán)、保護請求權(quán)以及絕對權(quán)請求權(quán)與民事責(zé)任方式的關(guān)系,以及程序法上對實體請求權(quán)與訴(包括訴訟請求、訴訟標的等) 的結(jié)構(gòu)及相關(guān)性的認知。離開了這樣的既定語境和特有的法律話語體系,就必然顯得無序,難以理解。在大陸法系的民事法律體系中,民事訴訟法與民法有著很強的對應(yīng)關(guān)系。這種對應(yīng)關(guān)系與大陸法系實體法制度及理論的發(fā)展特點有直接的關(guān)聯(lián)。大陸法系的另一個稱謂是“民法法系”,〔84〕大陸法系的形成歷史,參見同前注〔15〕,[美] 約翰·亨利·梅利曼書,第6-13 頁。表明其法系的特色,突出的是私法。民事訴訟法雖然作為公法,但卻受到私法——民法的影響,因此也就有了民事訴訟法乃公法私法混合以及既非公法也非私法的觀點?！?5〕參見同前注〔40〕,張衛(wèi)平書,第13 頁?；谄涔ぞ咝砸约按箨懛ㄏ底陨戆l(fā)展的特點,民事訴訟法總是圍繞和依附于民法,也希望按照民法的“模樣” “打扮” 自己。突出和強調(diào)公法特性是18 世紀以后一些國家權(quán)力強化的結(jié)果,強調(diào)程序自身的獨立價值則是受到英美法程序正當性理念的影響。盡管如此,民事訴訟法與民法的對應(yīng)、粘合關(guān)系并沒有被消解。民事訴訟中訴的體系始終與民法中的請求權(quán)體系契合、關(guān)聯(lián),由此構(gòu)成了本文所說的特有的“權(quán)—訴架構(gòu)” 體制。我國雖然有突出的意向試圖走出一條自己的道路,但是現(xiàn)實是,我們在歷史過程中已經(jīng)選擇了大陸法系這樣的體系框架或系統(tǒng),也就必須遵循體系或系統(tǒng)所要求的規(guī)則,例如物權(quán)與債權(quán)兩分的規(guī)則。建立新的制度、使用新的概念都需要考慮體系的自洽性以及系統(tǒng)的整合性。在立法當中,以問題為先導(dǎo),以解決問題為目的,這一實用主義路徑的實現(xiàn)必須顧忌概念之間的邏輯關(guān)系、制度之間的整合和自洽。毋庸置疑,英美法的法律實用主義、經(jīng)驗主義對于社會發(fā)展與法律的適時契合方面的確有其長處和優(yōu)勢?！?6〕參見同前注〔15〕,[美] 約翰·亨利·梅利曼書,第99 頁。英美法在預(yù)防性保護對象的權(quán)利和法律利益這一點上也是如此,〔87〕參見同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第70 頁。其并不在意制度的體系化和法律概念之間的自洽。一方面是因為其權(quán)利救濟體系與普通法與衡平法的特殊關(guān)系有直接關(guān)聯(lián);另一方面也是因為該權(quán)利救濟體系中內(nèi)含的法律實用主義有其相應(yīng)的法律傳統(tǒng)、理念、司法社會環(huán)境、司法制度予以保障和支撐?！?8〕例如,人們廣泛認同經(jīng)驗主義、實用主義的法律觀;普通法與衡平法的特有關(guān)系;法官相對于大陸法系國家所具有的,更高的權(quán)威以及更大的自由裁量權(quán);更加動態(tài)化的判例法制度。判例制度既是英美實用主義的體現(xiàn),也是其法律實用主義得以實施的制度措施。而我國則恰恰缺失這一制度保障。如欲建立判例法,則我國又缺乏相應(yīng)的司法理念、制度和傳統(tǒng)。英美判例法建立在其特有的司法理念和制度基礎(chǔ)之上。我國也試圖通過案例指導(dǎo)實現(xiàn)判例法的作用,但實際上是無法做到的,因為判例法是法,案例指導(dǎo)僅僅是法的解釋,雖然解釋也可以實質(zhì)創(chuàng)設(shè)制度,但其作用畢竟有天壤之別。這些因素構(gòu)成了英美法系國家獨特的法治環(huán)境,離開這一司法環(huán)境,許多具體制度是無法運作和生存的。我國顯然不具備這樣的司法環(huán)境和條件,因此,也可以說選擇現(xiàn)在的模式或體制是一種別無選擇的選擇。任何程序制度的設(shè)置都應(yīng)當考慮與既有的體制框架和體系整合、自洽的問題。在我國,旨在維護實體權(quán)利的防御請求之訴制度的設(shè)置和完善亦是如此。