我國企業(yè)實踐專利開放許可制度的迷思: 理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)

黃運康

摘要：專利開放許可是為解決專利許可供需兩端信息匱乏、交易成本高而專門設(shè)立的制度，在當(dāng)前我國專利實施率低、轉(zhuǎn)化不暢制約我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的背景下具有重要意義。英國、德國在開放許可上積累了豐富的經(jīng)驗可資借鑒，從開放許可創(chuàng)新效應(yīng)的維度可以發(fā)現(xiàn)該制度在兩國適用中的異化傾向。影響開放許可創(chuàng)新效應(yīng)的因素實質(zhì)上是節(jié)約成本邏輯和專利實施邏輯相互碰撞的結(jié)果，使得該制度面臨道德風(fēng)險的困境。借鑒國外開放式創(chuàng)新的新進經(jīng)驗將開放許可融入其整體性軌道中、優(yōu)化開放許可專利侵權(quán)的停止侵害救濟、制定與我國專利資費政策相協(xié)調(diào)的年費減免規(guī)則、推進專利行政部門從信息中介到創(chuàng)新中介角色的轉(zhuǎn)變，有助于發(fā)揮開放許可的創(chuàng)新效應(yīng)。

關(guān)鍵詞：開放許可；創(chuàng)新效應(yīng)；交易成本；停止侵害救濟；制度建構(gòu)

我國《專利法》在第四次修改中增設(shè)了開放許可制度，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的說法，引進開放許可制度是為解決專利許可供需兩端信息不對稱的問題，降低專利許可交易的成本。該制度是我國解決專利實施率低作出的重大舉措，以喚醒專利系統(tǒng)中的大量沉睡專利，被學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界寄予厚望。開放許可在專利法上不屬于新鮮詞匯，下表1 是英、德、法、中四國的開放許可制度對比分析表，顯示出世界主要國家的開放許可制度，可見不少國家已經(jīng)把它納入本國法律體系中。該制度最早出現(xiàn)在1903年的加拿大專利法，而當(dāng)時加拿大是英國的殖民地，隨后在1919 年被加入到英國專利法，被規(guī)定在第46 條， 英國稱之為license of right，有人把它翻譯為“許可承諾”。德國在1936 年專利法中增設(shè)了專利開放許可，德語表示為“Lizenzbereitschaft”， 翻譯成英文就是“TheLicense of Right”或者“Willingness to License”，規(guī)定在德國專利法第23 條。德國在立法備忘錄的介紹性說明中指出，該條文的主要目的是在專利和實用新型法領(lǐng)域發(fā)揮國家社會主義的思想，實現(xiàn)技術(shù)社會共享的國家目標(biāo)。法國也有過開放許可制度的歷史，但因該制度未取得預(yù)期效果最后被取消。

許可是在不轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的條件下讓渡財產(chǎn)中的權(quán)利，1 知識產(chǎn)權(quán)許可則是不轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)的情況下讓渡知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)。YoungJunKim 等人（2006）指出，許可協(xié)議是一種常見的企業(yè)間聯(lián)盟手段，尤其是在技術(shù)密集型行業(yè)中。2 Arora 等人（2001） 研究1985 年至1997年期間的技術(shù)許可交易，發(fā)現(xiàn)在這期間全球已知的技術(shù)許可交易超過15000 筆，總價值超過3200 億美元，這意味著平均每年有近1150 筆交易，價值250 億美元。3 可見，技術(shù)許可交易在技術(shù)貿(mào)易發(fā)展中具有重要作用。在影響技術(shù)許可交易因素方面，YoungJun Kim（2006）等人的研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)作為許可方的行為受到公司自身及產(chǎn)業(yè)特征的顯著影響，他們通過研究美國（1990—1999 年）上市公司的面板數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)的許可行為受到技術(shù)知識存量、企業(yè)先前的技術(shù)風(fēng)險敞口、首核心業(yè)務(wù)增長率、該行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護強度以及許可方技術(shù)的性質(zhì)（如通用技術(shù)）的影響。4 Merges（1998）認(rèn)為，技術(shù)許可的交易成本與專利保護的強度呈負(fù)相關(guān)。5 許可能有效促進知識的流動與再生產(chǎn)，但是許可又受到企業(yè)的性質(zhì)以及知識產(chǎn)權(quán)保護強度等因素的影響，因此，必須創(chuàng)建各種制度以促進技術(shù)的許可交易。在專利法上，強制許可是一種重要的非自愿許可形式，通過運用行政手段達到技術(shù)的流動，但是行政對私人財產(chǎn)的干預(yù)有嚴(yán)格的法律限制，并且政府的干預(yù)只有在市場失靈時才能介入，因此強制許可的適用范圍受到極大地限制。專利池是另一種促進許可交易的方式，各池成員通過創(chuàng)建某一技術(shù)的技術(shù)池，池中的專利可供成員自由使用，對池外的第三方使用則需要支付一定數(shù)量的許可費，但專利池的技術(shù)內(nèi)容比較固定，而且專利池的利益分配模式對高價值技術(shù)專利不友好，因此面臨激勵不暢等問題。

李國杰（2006）認(rèn)為，我國國家創(chuàng)新體系中最薄弱的環(huán)節(jié)是技術(shù)轉(zhuǎn)移，技術(shù)轉(zhuǎn)移是我國自主創(chuàng)新的軟肋，產(chǎn)學(xué)研的“重點應(yīng)放在興辦非營利中介機構(gòu)以促進技術(shù)轉(zhuǎn)移”。6 葛秋萍、余青（2014）也指出，從自足創(chuàng)新效用、知識分配力、投入產(chǎn)出比來看，我國創(chuàng)新體系的最薄弱環(huán)節(jié)是知識轉(zhuǎn)移。7 開放許可正逢其時，是我國借鑒國外先進經(jīng)驗作出的有效制度安排。開放許可的制度特點融合了強制許可和專利池的不同特征：既有強制許可的行政干預(yù)特點（促進許可效率），也有專利池的自愿性特征（確保激勵機制），是知識經(jīng)濟時代融入開放式創(chuàng)新的重要形式。但是，任何一個制度都不是完美無缺的，開放許可也不例外，世界兩大創(chuàng)新強國美國和日本都沒有在專利法上設(shè)立該制度，法國也在設(shè)立一段時間之后廢除。開放許可制度必然有其固有的缺陷，本文從其創(chuàng)新效應(yīng)出發(fā)檢視該制度的兩面性特征，并探索影響開放許可制度創(chuàng)新效應(yīng)的因素，檢視開放許可專利侵權(quán)救濟的特征，提出構(gòu)建開放許可制度規(guī)則的建議，以期更好地發(fā)揮開放許可制度實效，助益我國科技成果轉(zhuǎn)化、利用。

一、專利開放許可制度的理論向度

開放許可制度在專利法上已經(jīng)有一百多年的歷史，當(dāng)今世界已有不少國家在專利法中對開放許可進行了規(guī)定，例如英國、德國、俄羅斯、新加坡等國家都對此進行了規(guī)定。為了解決信息成本對知識產(chǎn)品傳播和利用的過多阻礙，知識產(chǎn)權(quán)法為此建立了一系列的制度，專利開放許可制度正是從降低搜索成本和協(xié)商成本的角度解決我國專利實施率低的病癥，加快專利技術(shù)的傳播和推廣，促進產(chǎn)學(xué)研的一體化。

專利開放許可制度被規(guī)定在新《專利法》的50、51、52 三個條文中，在2016 年公布的送審稿草案中，稱為“當(dāng)然許可”，最后定稿用了“開放許可”，從詞意上更貼切該制度的真實用意，即“開放”就具有放開專利許可實施的含義。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的說法，引進開放許可制度是為解決專利許可供需兩端信息不對稱的問題，降低專利許可交易的成本。從性質(zhì)上看，專利開放許可屬于專利實施中的特別許可，它的實施方式具有特殊性，與傳統(tǒng)的許可方式存在差別，但從內(nèi)容上看，專利開放許可仍然屬于普通許可，不屬于獨占許可，也并非排他許可，在內(nèi)容上它與普通許可沒有實質(zhì)區(qū)別，都允許不同的人實施專利，只是在程序上簡化了許可的過程。專利開放許可成立仍然需要受合同法原理的制約，即要經(jīng)過要約邀請、要約及承諾三大步驟，遵循意思表示、契約的產(chǎn)生、變更和消滅等相關(guān)理論。專利開放許可成立大致要經(jīng)歷專利權(quán)人聲明?國家專利行政部門公告?實施者支付費用后實施的三個不同階段，此過程基本與合同成立的要約邀請?要約?承諾相對應(yīng)，因此開放許可的形式特征仍然具有典型合同之要件。

簡言之，專利開放許可滿足了創(chuàng)新分工發(fā)展的新需求，用行政的手段提高創(chuàng)新資源傳播、利用的效率，解決無形資產(chǎn)“用權(quán)難”的問題。如果專利所有人聲明愿意許可，由于專利發(fā)明屬于公共領(lǐng)域，因此續(xù)期價值將等于零。但是，由于專利仍然作為非排他性權(quán)利存在，他可以從通知方支付的賠償或非排他性許可以及正外部性（即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、承諾、通過在專利公報和登記冊上公布的宣傳等）中獲得所謂的聲明價值，專利權(quán)人節(jié)省了一半的年費。一方面，專利開放許可利用行政平臺具有的公信力，顯著降低潛在被許可方的確權(quán)成本；另一方面，專利開放許可的行政平臺還具有作為交易平臺的作用，簡化了協(xié)商授權(quán)的過程，以保障使用專利技術(shù)的過程能夠快速地進行。

（一）信息成本問題：專利權(quán)利信息管理的制度實踐

信息成本在財產(chǎn)交易中普遍存在，其性質(zhì)和來源隨受保護產(chǎn)品的不同而不同。8 知識經(jīng)濟時代存在大量具有潛在技術(shù)價值而又未被利用的專利技術(shù)，對大量可交易專利權(quán)利來源的確認(rèn)，首先要解決權(quán)利信息的可交易性問題。為此，近年來，專利領(lǐng)域興起的專利聯(lián)盟、專利FRAND 許可聲明均是在反思傳統(tǒng)專利制度的滯后性時，針對權(quán)利利用率低、侵權(quán)頻發(fā)而又缺乏可資利用途徑的現(xiàn)象，提出的旨在解決供需兩端信息不對稱問題的制度安排。然而，專利聯(lián)盟、專利FRAND 許可聲明具有跨國的性質(zhì)，它們都不屬于根據(jù)我國專利實施特點作出的主動性接受，而是專利跨國性流動中的被動性承認(rèn)，因此，我國對受眾多、覆蓋面廣的專利實施許可制度具有迫切需求。在第四次專利法修訂草案送審稿中國家知識產(chǎn)權(quán)局也對此進行了說明，即引入專利開放許可制度是為解決專利供需兩端信息不對稱問題，降低許可專利的成本。所謂供需信息不對稱，實際上我國在向創(chuàng)新發(fā)展轉(zhuǎn)型的過程中對有價值的專利技術(shù)一直有強烈的現(xiàn)實需求，而問題癥結(jié)集中在于供給端的潛力未被釋放出來。我國專利數(shù)量巨大，有價值的專利也不少，大量高價值的專利直至期限到期依然處于沉睡之中，專利開放許可制度正是為解決此問題而進行設(shè)計的。通過專利權(quán)人作出自愿許可的聲明，而由市場去檢驗該專利是否具有利用的價值，讓眾多的專利直接推到市場前沿進行售賣，省掉了中間大量的檢索和確權(quán)的信息成本，甚至還能倒逼創(chuàng)新者在技術(shù)開發(fā)過程中針對市場需求有目的性地進行。將專利的可交易信息進行系統(tǒng)化管理，且能保障權(quán)利人的意思自治，專利開放許可制度最大程度地解決了市場交易中的信息費用問題。借助國家專利行政部門提供的信息技術(shù)平臺，權(quán)利人做出一份許可聲明即可獲得許可認(rèn)證，而且能夠享受專利年費減免的優(yōu)惠，對潛在被許可方而言，擁有國家專利行政部門做背書，實現(xiàn)了權(quán)利信息、主體信息、交易信息的一體化，有效降低了潛在被許可方的信息成本。

（二）協(xié)商成本問題：專利許可條款標(biāo)準(zhǔn)化的制度實踐

協(xié)商成本是知識經(jīng)濟時代大規(guī)模許可實施所面臨的另一個棘手問題。如果任何一個集合化程度非常高的產(chǎn)品的實施，都需要逐一地進行事先談判并在獲得許可后方能實施，那么知識經(jīng)濟時代強調(diào)的技術(shù)優(yōu)勢就無從發(fā)揮，它也將導(dǎo)致更多垂直整合企業(yè)的產(chǎn)生，遠離亞當(dāng)·斯密推崇的精細化分工企業(yè)所產(chǎn)生的高生產(chǎn)效率，或者導(dǎo)致更多的侵權(quán)行為、更多的侵權(quán)訴訟。同時，相比于強制許可制度，專利開放許可制度有助于發(fā)揮私權(quán)主體意思自治的整體性效率優(yōu)勢。將權(quán)利交給專利授權(quán)、登記、轉(zhuǎn)讓的信息平臺，使其發(fā)揮“ 專利權(quán)利集市”的功能，實現(xiàn)專利檢索、協(xié)商、許可一站式解決，省去了線下協(xié)商、討價還價的過程。專利權(quán)人為了獲得最佳的許可效率、許可數(shù)量，在一定的時間范圍內(nèi)，應(yīng)允許其根據(jù)市場的變化對許可費用的標(biāo)準(zhǔn)、支付方式進行調(diào)整，以獲取最佳的收益。

專利權(quán)利信息行政管理平臺應(yīng)成為權(quán)利人與使用者的中介平臺，在保障意思自由的前提下切實解決知識經(jīng)濟時代高技術(shù)產(chǎn)品權(quán)利聚集導(dǎo)致的協(xié)商不能、協(xié)商困境問題。第一，在與專利權(quán)人的法律關(guān)系上，專利權(quán)利行政信息管理平臺可以通過鼓勵權(quán)利人作出開放許可聲明，收集、整理開放許可專利信息，利用平臺定期向社會公布，擴大開放許可專利的社會影響力。第二，在與潛在被許可方的法律關(guān)系上，專利權(quán)利信息行政管理平臺可以通過使用大數(shù)據(jù)、人工智能的技術(shù)手段，收集、整理、匯總被許可方的許可需求、許可特點，并對此進行大數(shù)據(jù)分析，用于設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化的許可模式，通過許可特征分析挖掘市場的技術(shù)實施潛力，以讓專利權(quán)人、技術(shù)實施者可以對此有針對性布局，以標(biāo)準(zhǔn)化促進許可的進行。

知識經(jīng)濟時代迫切要喚醒專利系統(tǒng)里的大量沉睡權(quán)利，這些權(quán)利本可以成為中國邁向創(chuàng)新型國家的建設(shè)者，而不是任由這些創(chuàng)新信息受困于許可機制不完善而徒增創(chuàng)新的成本，有時又成為創(chuàng)新的“攔路虎”，或者侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)的導(dǎo)因。為此，專利開放許可制度具備了重要的任務(wù)擔(dān)當(dāng)，在制度實踐上它放棄了強制許可由專利行政部門主導(dǎo)的非自愿許可傳統(tǒng)，允許專利權(quán)人基于其商業(yè)模式之需求進行合理的利益調(diào)配，解決知識經(jīng)濟時代因權(quán)利碎片化、分散化引發(fā)的高交易成本問題；同時，專利技術(shù)使用者并未因技術(shù)內(nèi)容從傳統(tǒng)許可模式到開放許可模式的轉(zhuǎn)型而增加支付任何制度的不利成本，它反而能增加技術(shù)實施者圍繞專利技術(shù)內(nèi)容開發(fā)的競爭程度，從而提升社會整體效率。

雖然專利開放許可制度能有效降低專利交易的信息成本、協(xié)商成本，但因開放許可制度的成本節(jié)約激勵效應(yīng)會產(chǎn)生道德風(fēng)險問題，刺激低價值、低質(zhì)量專利通過開放許可聲明進入專利系統(tǒng)，加劇專利叢林阻礙專利制度整體效用的現(xiàn)象。日本東京大學(xué)政策研究中心對英國、德國兩國的研究也顯示開放許可在專利密集型行業(yè)（如信息通信、汽車制造）使用的數(shù)量占據(jù)了大部分比重。9 隨著我國專利主題繼續(xù)擴張、部分外觀設(shè)計專利納入專利法內(nèi)，數(shù)字創(chuàng)新帶來了專利密集型創(chuàng)新。10 專利開放許可可能會成為滋生低質(zhì)量專利、專利叢林的溫床。因此，專利開放許可制度的效用還有待檢驗，應(yīng)該警惕該制度被誤用、濫用的現(xiàn)象，在規(guī)則設(shè)計時進行全面考量。

二、影響專利開放許可制度創(chuàng)新效應(yīng)的因素分析

專利許可是一種實現(xiàn)技術(shù)價值的捕獲機制，在技術(shù)賦能的過程中會受到多重因素的影響。11開放許可作為一種特殊的專利許可方式，本質(zhì)上屬于國家的科技創(chuàng)新體制制度，同樣也會受到多重因素的影響，開放許可會對專利轉(zhuǎn)化產(chǎn)生正向激勵作用，同樣也會導(dǎo)致負(fù)向激勵出現(xiàn)，同時行為人的策略性利用開放許可的行為同樣也是不可忽視的因素。

（一） 外部宏觀影響因素：國家科技創(chuàng)新體制的影響

系統(tǒng)論的整體性指出，系統(tǒng)是由若干要素組成的具有一定新功能的有機整體，各個系統(tǒng)子單元要素組成一個系統(tǒng)整體，才具有要素所不具有的性質(zhì)和功能，而系統(tǒng)中要素之間是由于相互作用才聯(lián)系起來的。12 系統(tǒng)無處不在，我國科技成果轉(zhuǎn)化問題也受系統(tǒng)論的整體性支配。概言之，科技成果轉(zhuǎn)化從根源上屬于一國的創(chuàng)新能力和科技成果轉(zhuǎn)出問題，從制度上屬于創(chuàng)新激勵問題，從機制上又屬于創(chuàng)新成果與市場應(yīng)用的銜接配套問題，而科技成果的市場應(yīng)用又能激發(fā)創(chuàng)新成果的高質(zhì)量產(chǎn)出，實質(zhì)上科技成果轉(zhuǎn)化處于科技創(chuàng)新體制鏈環(huán)中的一個環(huán)節(jié)。開放許可的創(chuàng)新效應(yīng)必受國家整體創(chuàng)新體制的影響，因此應(yīng)從系統(tǒng)論的整體性思維把握開放許可實施中出現(xiàn)的各種問題，從而做到科學(xué)安排、有的放矢。法國在2005 年7 月28 日廢除了LOR 制度，主要有兩個理由，第一個理由是法國的專利維持費較低，對專利權(quán)人的資助并不明顯，被第三方許可的專利很少，證明了許可證制度幾乎沒有效果；第二個理由是法國有針對中小企業(yè)的減免制度，中小企業(yè)不再需要開放許可來降低維持費。在對法國代理人的問卷調(diào)查中也提到了該制度“專利權(quán)人的使用目的只有經(jīng)費削減，沒有促進未使用專利的活用目的，所以被廢止”。13 法國的技術(shù)轉(zhuǎn)移體系較為完備，建立了多種技術(shù)轉(zhuǎn)移手段，早在1999年法國就頒發(fā)了《技術(shù)創(chuàng)新與科研法》，以加快科技成果轉(zhuǎn)化。同時，法國建立了眾多的加速科技技術(shù)轉(zhuǎn)移類公司（SATT），拓寬專利轉(zhuǎn)讓聚道，加快科技成果轉(zhuǎn)移。14 開放許可被多種制度架空，沒有取得預(yù)期效果也可以通過法國的科技成果轉(zhuǎn)移體系進行合理解釋。

在美國，《拜杜法案》是其主要的科技成果轉(zhuǎn)化法律，該法提出后使美國科技成果轉(zhuǎn)化率提升了10 倍，大大提升了科技成果轉(zhuǎn)化率，有效解決了科技成果與市場化之間的隔閡。而日本也于上世紀(jì)90 年代開始實施開放式創(chuàng)新模式，這種創(chuàng)新模式使得日本的創(chuàng)新資源在創(chuàng)新活動中有效分配，為企業(yè)克服交易成本后對創(chuàng)新過程進行分解與優(yōu)化。15 企業(yè)可以對科研單位、高校的創(chuàng)新資源進行投資并享有成果轉(zhuǎn)化權(quán)，而科研單位、高校享有收益分配權(quán)。2018年，日本大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)收入高達59.43 億，增加了16.5 億日元，而知識產(chǎn)權(quán)收益主要通過專利實施獲得，占據(jù)了74.2% 的比重，日本已經(jīng)建立了完善的專利技術(shù)成果轉(zhuǎn)化生態(tài)系統(tǒng)。16 美國和日本科研通過本國的科技創(chuàng)新體制化解科技成果轉(zhuǎn)化難的問題，并取得了積極的效果，也就再無創(chuàng)建開放許可制度的必要。

（二） 創(chuàng)新者專利管理上的中觀因素：專利

激勵效應(yīng)差異及專利管理能力上的限制德國設(shè)立開放許可的初衷是促進中小企業(yè)以及個人發(fā)明者的創(chuàng)新，但是數(shù)據(jù)顯示德國不同類型的創(chuàng)新主體使用開放許可的意愿差異很大。在德國，幾乎有6% 的授權(quán)專利申請都申報了開放許可，然而，不同技術(shù)領(lǐng)域以及不同申請人使用率差異很大。在電氣工程領(lǐng)域，開放許可聲明的專利占所有專利的11% 以上，而在化學(xué)和生物技術(shù)領(lǐng)域，使用率為1.3%。大公司申請的專利超過12%，而小公司申請的專利只有不到2%。171983 年，德國大公司開放許可申報率為13.2%，在1984-1988 年間保持不變，而中型公司為7.3%，小公司和個人發(fā)明者僅為2.25%，在1997 年升至3.5%，開放許可申報率根據(jù)公司規(guī)模呈遞減趨勢。18 個體發(fā)明者并沒有明顯地表現(xiàn)出使用開放許可的意愿，而且公司規(guī)模越大，聲明許可意愿的可能性越大，這證實了大型專利組合的所有者更愿意聲明許可。對于個人發(fā)明人來說，盡管申報許可的水平很低，但聲明許可意愿的重要性似乎正在慢慢增加，這可能是因為個體發(fā)明者開始重視專利布局的因素。

英國也屬于類似的情況，英國使用開放許可的主體大多為大型公司，汽車、信息通信、電氣類的企業(yè)最多，其中前三名為IBM、PHILIPS、PEUGEOT CTIROEN，僅IBM 一家公司就占據(jù)了20%，達到1610 件。造成這一現(xiàn)象的原因之一在于個人或者小公司知識產(chǎn)權(quán)管理能力差，缺乏專利運營相關(guān)的技術(shù)、法律知識，更傾向于使用排他性許可其技術(shù)，以防止逐一許可帶來的高額成本及管理負(fù)擔(dān)。YoungJun Kim 等人的研究也解釋了這一現(xiàn)象，小公司比大公司更頻繁地受到技術(shù)許可的壓力，在一定程度上，他們也更傾向于將其技術(shù)獨家出售給一個買家的許可方式，而大公司由于戰(zhàn)略激勵，更傾向于發(fā)放大量許可證，以影響技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并努力擴大非最新技術(shù)或與其內(nèi)部運營無關(guān)技術(shù)的收入。19

開放許可兼具了行政管制和市場自治雙重特征的專利交易方式，在我國實施開放許可的過程中可適當(dāng)發(fā)揮行政管理的作用，為個體發(fā)明者和小公司提供托管服務(wù)，減輕其管理成本的負(fù)擔(dān)。

（三） 制度層面的微觀因素：專利開放許可運用中的異化

專利權(quán)人申報專利開放許可有兩種不同的行為邏輯，一是節(jié)約成本邏輯，利用開放許可減輕專利年費的優(yōu)惠降低維持專利的成本；二是實施專利邏輯，利用開放許可的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，增加了許可的受眾面，增加許可數(shù)量。

1. 互補性資產(chǎn)理論?；パa性資產(chǎn)是指創(chuàng)新資產(chǎn)商業(yè)化除了要具備核心技術(shù)性資產(chǎn)外，還需要具備其他方面的資源或能力，比如制造實施、分銷渠道、互補性知識或服務(wù)。根據(jù)資產(chǎn)與創(chuàng)新之間的關(guān)系，Teece（1986）將資產(chǎn)分為三種不同的類別，第一類是通用性資產(chǎn)，這種互補資產(chǎn)可以適用不同的創(chuàng)新類別；第二類是專業(yè)化資產(chǎn)，其中創(chuàng)新與這種互補資產(chǎn)之間存在單邊依賴關(guān)系；第三類是專業(yè)化資產(chǎn)，與創(chuàng)新之間存在雙邊依賴關(guān)系。20 后面這兩種資產(chǎn)都需要根據(jù)創(chuàng)新的類型進行協(xié)配，因此與創(chuàng)新資產(chǎn)之間存在很強的依賴關(guān)系。如果創(chuàng)新與互補資產(chǎn)被不同的人分別持有，尤其是個體發(fā)明者和中小企業(yè)，雙方必須將資金投入到不可逆的投資中，假若他們關(guān)系破裂，這些投資將變成負(fù)資產(chǎn)，進而發(fā)生劫持行為。為了防止對方的機會主義，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易中雙方都會傾向于尋求排他性許可，或者在互補性技術(shù)中尋求交叉許可，21這也是個體發(fā)明者和中小企業(yè)聲明開放許可數(shù)量較少的原因。個體發(fā)明者和中小企業(yè)在缺乏通用性互補資產(chǎn)時，才會傾向于選擇開放許可，因為通用性資產(chǎn)容易從市場上獲得，開放許可可以使他們收取更多的許可費，并且可以防止與某一被許可者關(guān)系破裂時處于不利地位。

2. 創(chuàng)新擴散。封閉式創(chuàng)新是前工業(yè)時代傳統(tǒng)的創(chuàng)新范式，在知識經(jīng)濟時代，開放式創(chuàng)新因大大提高了創(chuàng)新的效率正在受到企業(yè)、國家的關(guān)注。根據(jù)Henry W. Chesbrough（2003）的理論，開放式創(chuàng)新是相對于封閉式創(chuàng)新而言的，它是指有價值的想法可以來自公司的內(nèi)部或外部，也可以由公司的內(nèi)部或外部進入市場，這種方法將外部想法和外部市場路徑置于與封閉創(chuàng)新時代內(nèi)部和市場路徑同等重要的地位。22 這些外部想法的可用性和質(zhì)量改變了封閉式創(chuàng)新導(dǎo)致資源集中化的R&D 邏輯，開放式創(chuàng)新是內(nèi)部知識和外部市場無障礙流動的全景式創(chuàng)新模式。在知識經(jīng)濟時代，企業(yè)愈發(fā)意識到不合作和不交流知識會長期減少其知識基礎(chǔ)，并失去與其他公司和組織建立交流關(guān)系的能力，因此，與外部合作是提高創(chuàng)新性和縮短創(chuàng)新周期的關(guān)鍵。23 開放式許可正是迎合了開放式創(chuàng)新的理念，認(rèn)同開放式創(chuàng)新的范式，巧妙地利用數(shù)字平臺實現(xiàn)許可的規(guī)模化與產(chǎn)業(yè)化。發(fā)明者還能從開放式許可中獲得其他利益，包括聲譽、企業(yè)推介、業(yè)務(wù)范圍，通過開放許可的定位與識別功能還能避免其他企業(yè)進行重復(fù)投資，實現(xiàn)創(chuàng)新的互補與有序化，使得創(chuàng)新資源有效流動，而聲明人從與其他創(chuàng)新者增加的交流機會獲益，從而加快了創(chuàng)新的進程。24

3. 許可作為一種承諾手段。開放許可的聲明可被視為一種允許競爭的可信承諾，因為一旦專利權(quán)人收到意圖使用專利的通知，就不能撤回開放許可聲明。Shepard（1987）指出，向競爭對手許可擴大了對專有的新技術(shù)產(chǎn)品的需求，因此對于許可方而言，許可可以成為利潤最大化的最優(yōu)策略。25 如果使用一種產(chǎn)品的相關(guān)成本很高，專利所有者可能在事后提高價格，新產(chǎn)品的購買者可能不愿意承擔(dān)這類成本，因此降低了需求，也就降低了專利技術(shù)的壟斷利潤。通過聲明許可的意愿，從而承諾在未來以競爭價格而不是以壟斷定價，使得更多的競爭對手進入相關(guān)市場，確保了更高的需求。標(biāo)準(zhǔn)化市場的繁榮就足以表明許可承諾的重要性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過作出公平、合理、無歧視（FRAND）的許可承諾使得競爭對手可以無障礙地進入標(biāo)準(zhǔn)，公告式的許可承諾帶來網(wǎng)絡(luò)化的許可效應(yīng)，增加了與標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的技術(shù)使用機率，專利權(quán)人再從許可費中獲得巨大利潤。

4. 大型專利組合。我國處于休眠期的專利數(shù)量十分巨大，這些專利中有30% 的專利作為組合創(chuàng)新中的一部分，對于企業(yè)而言仍具有多重價值。26PatVal-EU 對歐洲專利的調(diào)查也顯示，有17.4% 的專利處于睡眠當(dāng)中未被使用。27 大公司在某些領(lǐng)域（如半導(dǎo)體）建立了密集的專利網(wǎng)絡(luò)，形成所謂的“專利灌木叢”，在這類行業(yè)中的企業(yè)會試圖積累大量的專利組合，以便能夠在密集的產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)中正常通行。作為組合專利中的一部分，這些專利有些對于權(quán)利人而言屬于非必要專利。由于維護專利組合的成本會隨著專利數(shù)量的增加而增加，并且年限越長的專利維持費越高，宣布開放許可聲明可以為這些組合專利中的非必要專利提供一種節(jié)約成本的策略，從而維持了組合專利的規(guī)模和數(shù)量，以備未來不時之需。聲明開放許可對處于休眠期的專利進行價值喚醒，從而激活休眠專利的社會價值。

5. 交叉許可。在PatVal-EU 的專利調(diào)查中，有3% 的受訪者表示他們的專利處于交叉許可當(dāng)中，在電學(xué)領(lǐng)域中交叉許可也更為普遍。28 交叉許可協(xié)議的產(chǎn)生是因為雙方的專利屬于互補性資產(chǎn)，這些專利作為使用對方專利包的互換條件，以保證雙方運營的自由。PatVal-EU 的專利訪談證實，在進行交叉許可的許多技術(shù)領(lǐng)域，經(jīng)常使用開放許可可以作為降低成本的工具。在簽訂交叉許可協(xié)議之前，基于議價地位的考慮，企業(yè)可能不會進行開放許可聲明，但在簽訂交叉許可協(xié)議之后，作出開放許可聲明能降低專利的維持成本，而對于未成為交叉許可協(xié)議包專利的一部分，作出開放許可聲明可以通過降低成本而延長企業(yè)維持其期限的意愿。

6. 非核心技術(shù)專利。許多公司通常會在核心技術(shù)周邊申請大量外圍專利，以此作為一種“防御”策略阻礙競爭對手吞噬其核心技術(shù)，特別是在產(chǎn)品和工藝技術(shù)復(fù)雜的行業(yè)中，會產(chǎn)生大量核心技術(shù)外圍專利。這些外圍專利一般都不會涉及企業(yè)的核心商業(yè)范圍，被當(dāng)成一種創(chuàng)新的衍生品存貯在企業(yè)的專利庫內(nèi)。對權(quán)利人而言這些專利具有較低的個人價值，但通過開放許可聲明可以產(chǎn)生較高的社會收益，并且降低企業(yè)維持專利的成本。

7. 專利訴訟與和解策略。知識產(chǎn)權(quán)訴訟的高額成本對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)投資帶來負(fù)向激勵，助長機會主義與尋租行為。當(dāng)企業(yè)面臨專利侵權(quán)訴訟時，通常面臨兩個選擇：一個是在訴訟前選擇和解，稱為和解策略；另一個是在高耗時、高成本的法庭程序中維護自己的利益，稱為訴訟策略，但訴訟結(jié)果不受企業(yè)控制，而且成本巨大。Lanjouw 和Schankerman（2001）通過研究美國法院的專利訴訟數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，小公司比大公司更可能遭遇專利訴訟，大公司可以運用專利組合進行交叉許可、加入專利池、建立許可伙伴關(guān)系等手段化解專利糾紛。29 被控侵權(quán)人的一個策略是提起專利異議，使專利權(quán)不可執(zhí)行。在專利異議期間，專利權(quán)人作出開放許可的聲明以換取被控侵權(quán)者的撤訴是一種互利的策略。Rudyk（2012）通過對338 次訴訟案的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在異議期間，總共有19 次開放許可聲明，證實了這一策略的存在。30 專利權(quán)人在訴訟前、訴訟中、訴訟后都有可能作出開放許可的聲明以降低被卷入代價巨大的訴訟程序的風(fēng)險，并從被控侵權(quán)者的許可費報酬中獲得收益，開放許可成為了雙方和解的一種互利手段。

三、域外國家實踐專利開放許可制度的經(jīng)驗探尋：以侵權(quán)停止侵害救濟為考察對象

（一）大陸法系開放許可專利停止侵害救濟的實踐

專利開放許可制度正當(dāng)性根植于專利制度理論基礎(chǔ)之上。以公開換壟斷作為專利制度的法律構(gòu)造，公開是專利技術(shù)傳播和轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實途徑，公開作為手段，達到專利技術(shù)的快速傳播并實現(xiàn)在工業(yè)產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用才是專利制度的根本目的。對權(quán)利人來說，當(dāng)專利技術(shù)被開發(fā)出來之后，專利開放許可機制可以代替其進行后續(xù)許可與監(jiān)管活動，創(chuàng)新者可以集中于創(chuàng)造行為，社會分工被進一步細化了，從而提高了效率。對專利技術(shù)的使用者來說，特別是知識經(jīng)濟時代技術(shù)產(chǎn)品集成化需要利用大量專利技術(shù)的使用者，專利開放許可機制可以免除其確權(quán)和協(xié)商的成本，促進對許可的需求。質(zhì)言之，專利開放許可制度的本質(zhì)是一種集中許可機制，具有中間化的特征，旨在解決許可交易日益繁雜的難題。

在性質(zhì)上，專利開放許可制度融合了合同和權(quán)利處分行為的不同特征，兩大法系囿于法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣的差異，對其制度的解釋也不盡相同，這些解釋構(gòu)成了停止侵害救濟限制的理論基礎(chǔ)；其次，在制度構(gòu)造上，專利開放許可制度面臨著解決權(quán)利讓渡和補償過程中產(chǎn)生的爭議和糾紛問題，如何在制度設(shè)計中保證專利開放許可制度同專利法的步調(diào)相一致，即開放許可專利從年費減免中獲利之后，停止侵害救濟限制就作為維持專利法靜態(tài)效率和動態(tài)效率均衡的利器，是實現(xiàn)專利開放許可發(fā)揮制度效率的關(guān)鍵。

在德國法中，專利當(dāng)然許可制度的主要目的是促進未實施專利的利用，以及發(fā)掘市場中潛在的專利使用者。而合同理論與權(quán)利處分理論是大陸法系國家限制開放許可專利停止侵害救濟的主要路徑。在大陸法系，明確在專利法中對專利開放許可制度進行規(guī)定的有德國、法國、俄羅斯等國家，以德為代表，專利開放許可制度在其國內(nèi)具有較長的制度史。專利開放許可在德國稱為“The License of Right”或者“Willingness to License”， 德語表示為“Lizenzbereitschaft”， 于1936 年10 月1 日被引進入到德國專利系統(tǒng)中，規(guī)定在《德國專利法》第23 條，該條文有如下描述：“如果任何專利申請者或者專利權(quán)人向?qū)＠肿鞒鰰婀妫试S任何人以合理補償為代價使用其發(fā)明，將得到每年專利維持費減半的優(yōu)惠?！痹诘聡?，開放許可制度使用的頻率很高，德國有將近6% 最終被授權(quán)的專利申請公告開放許可，其中電學(xué)11%，化學(xué)1.3%，大公司超過12%，小公司則低于2%。31 德國對開放許可聲明的性質(zhì)的解釋分為兩個路徑，在法律性質(zhì)上，許可意愿聲明可歸為要約，使用者向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出的使用意圖通知可視為對要約的承諾?！兜聡穹ǖ洹返?45 條表示發(fā)出要約的人，受要約的拘束，而第148 條規(guī)定承諾可在要約人指定的期間內(nèi)作出，承諾作出時合同即可成立，而不以合同價款是否確定為條件。另一方面，聲明可被視為專利權(quán)人對其權(quán)利作出的處分行為，以及允許使用該專利發(fā)明的表示，處分行為和補償也可視為構(gòu)成一種許可關(guān)系。對此，《德國民法典》第873 條明確規(guī)定了權(quán)利人對物權(quán)的處分行為，根據(jù)民法的解釋，專利申請人或者專利權(quán)人向德國專利和商標(biāo)局（DPMA）作出的自愿許可聲明也可被視為對其權(quán)利的處分。這種處分行為會產(chǎn)生權(quán)利讓渡的效果，專利的排他性因此也受到限制。德國法合同成立的基礎(chǔ)是誠實信用原則，當(dāng)權(quán)利人向?qū)＠姓C關(guān)作出自愿許可的聲明，并在國家專利公報上進行公告，該行為足以讓社會獲得了一種實施專利的可信賴?yán)?，?quán)利人不能拒絕任何意圖實施其專利的第三人實施專利，甚至是其競爭對手。由此可見，這是權(quán)利理論作為基礎(chǔ)的結(jié)果，原因是，開放許可受自治責(zé)任規(guī)則保護，這種機制不一定導(dǎo)致專利所有者和使用者之間的合同關(guān)系。因此根據(jù)德國民法解釋原理，開放許可專利權(quán)人的禁令救濟是受到限制的。

曼海姆法院在一個訴訟案中認(rèn)為，準(zhǔn)備授予許可的聲明包含適用反壟斷法的聲明性具體化，專利所有人在任何情況下都有義務(wù)自行授予第三人予許可證，在任何情況下，聲明人自愿承擔(dān)授予非歧視性和非濫用的許可義務(wù)。32按照曼海姆法院的觀點，作出自愿開放許可聲明將剝奪專利作為壟斷的權(quán)利，專利權(quán)人不能再根據(jù)專利壟斷的排他性請求停止侵害救濟。Sch?nfeld 教授也指出，一旦提交了許可就緒聲明，專利所有人就被剝奪了就允許誰使用他的發(fā)明以及在多大程度上使用他的發(fā)明做出任何決定的可能性。出于給任何人發(fā)許可證的義務(wù)，此種合同是有強制性的，當(dāng)作出開放許可聲明之后再也不能有任何合同自由的論調(diào)，而是讓任何人有權(quán)為通過補償而實施權(quán)利。33 出于給任何人發(fā)許可聲明產(chǎn)生的義務(wù)，這種合同行為具有約束性，作出許可聲明的專利權(quán)人受此影響，讓人們有權(quán)獲得實施開放許可聲明中的專利。也有意見認(rèn)為，雖然根據(jù)《專利法》第23 條作出的許可就緒聲明是一項具有實質(zhì)效力的命令，但不具約束力的許可利益聲明僅僅是一種邀請。具體而言，德國引入第23 條的原因是通過促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及發(fā)明（即創(chuàng)新）的使用和商業(yè)化，為發(fā)明人和公眾的利益服務(wù)。技術(shù)本發(fā)明的轉(zhuǎn)讓和使用應(yīng)當(dāng)發(fā)生在第三方， 各方可以很容易地意識到許可意愿的聲明，專利所有人不能再阻止其發(fā)明的使用，因為每一項聲明都在德國專利登記冊和專利公報上公布。如果發(fā)明有用，那些缺乏商業(yè)化所需資金的人將能夠支付更長時間的年費并獲得報酬。

由此可見，德國的權(quán)利處分和合同解釋理論對開放許可專利的停止侵害救濟是限制的。俄羅斯《聯(lián)邦民法典》第1368 條第1 款、第2款規(guī)定了發(fā)明、實用新型和工業(yè)設(shè)計的當(dāng)然許可（又稱之為公開許可或者開放許可），該規(guī)定被納入專利法部分的第三章“發(fā)明、實用新型或工業(yè)設(shè)計專有權(quán)的處分”之中，即當(dāng)然許可被視為一種權(quán)利人自愿而為的權(quán)利處分行為，而非公共政策對專利權(quán)的限制。大陸法系的法國也曾經(jīng)在1978 年引入該制度，被規(guī)定在《法國專利法》第L613-10 條之下，但在2005 年又被廢止。歐盟也曾在NO. 1257/2012 法案第8 條中提出了開放許可的立法，歐盟稱之為“Alicence of right”，但因為未獲得足夠多國家的支持，該項法案并未生效。該法案第8 條與《德國專利法》最明顯的區(qū)別就是該條明確規(guī)定了根據(jù)此聲明獲得的許可屬于合同許可，亦即主要受合同法的調(diào)整，而在侵權(quán)糾紛爭議中對權(quán)利人支付的費用定性為“補償”，從這也可以看出，歐盟的合同路徑實際上也對停止侵害救濟進行限制，因為“賠償”才具有懲罰的性質(zhì)，也才具有適用停止侵害救濟的基礎(chǔ)，實質(zhì)上這種路徑標(biāo)志著開放許可專利權(quán)從一種基于排他性的產(chǎn)權(quán)制轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N基于“補償”的責(zé)任制，這與德國法又比較相似。

從《德國專利法》第23 條實施的效果來看，擁有大量專利組合的大型公司為了節(jié)約成本，更經(jīng)常地使用該規(guī)定，以獲得、維持價值較低和/ 或較舊的專利。這些自愿作出開放許可聲明的專利主要集中在復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域，而在公司與其他公司直接競爭的領(lǐng)域則不太可能出現(xiàn)。與理論上的考慮相反，許可意愿聲明通常不會在簡單許可方面發(fā)揮作用，而是在交叉許可協(xié)議方面發(fā)揮作用；以此對解決某些侵權(quán)的爭端發(fā)揮了重大作用。這種現(xiàn)象表明開放許可專利中禁令救濟的使用將會對其他的公司、企業(yè)產(chǎn)生不良影響，因為開放許可專利交叉的特征特別明顯，如果適用禁令，對第三方的利益會帶來巨大損失。與此同時，較為重要的是，《德國專利法》第23 條的實施延長了專利的使用壽命，尤其是對于大公司擁有的專利，但降低了國家的收入，針對專利期限的延長也表明專利人持有專利能補償其開發(fā)專利技術(shù)的費用。。因此，《德國專利法》第23 條目前減少了針對專利權(quán)財產(chǎn)規(guī)則的過度使用，這對于我國很有啟示性。

（二）普通法系開放許可專利停止侵害救濟的實踐

英美法系的強制許可成立的理論基礎(chǔ)在于利益平衡原則，即在專利權(quán)人的私有產(chǎn)權(quán)與社會公益之間尋找一個合理的平衡點；而大陸法系的當(dāng)然許可成立的理論基礎(chǔ)在于誠實信用原則，即將當(dāng)然許可視為專利權(quán)人自行的權(quán)利處分行為，專利權(quán)人不得在當(dāng)然許可登記后隨意反悔。34 利益平衡的解釋路徑是普通法系國家限制開放許可專利停止侵害救濟的主要路徑。在英美法系，開放許可最早在1903 年的加拿大被引入，當(dāng)時加拿大是英國的殖民地，該制度也在1919 年被加入到英國法中，在英國法中被稱為license of right，有學(xué)者也把它稱之為“許可承諾”。《英國專利法》第46 條規(guī)定，在授予專利之后，該權(quán)利所有者可以隨時向?qū)＠终埱笤诘怯洸局凶鞒鲈S可登記的記載，任何人都可以以確定的條件或者專利局根據(jù)雙方情況確定的條件，獲得針對該專利的許可證。英國也針對作出開放許可聲明的權(quán)利人進行專利維持費減免的規(guī)定。開放許可在英國被界定為處在強制許可和自愿許可之間的制度，權(quán)利人一旦作出許可承諾就不能在之后拒絕其他人的許可請求，但權(quán)利人也有選擇是否作出許可承諾的自由。由于德國使用加權(quán)維持費，專利越往后維持費就越高，因此開放許可聲明對于缺乏資金的權(quán)利人吸引力巨大。但在英國，專利維持費對于德國的相對較低，維持費減免對權(quán)利人的吸引力不如德國，而英國制定該制度的目的主要是解決專利制度中長期未得到實施的專利，這一點可以從英國開放許可制度的架構(gòu)以及英國學(xué)者長期對未實施專利的關(guān)注可見一斑。因此，為了促進未使用專利的實施，英國專利開放許可制度最突出的特點就是限制權(quán)利人的禁令救濟，《英國專利法》第46 條第3 款（c）項規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中，不得對愿意按聲明承諾的條件接受許可證的被告下發(fā)強制令或禁止令，對于應(yīng)追回的侵權(quán)損失不得超出此承諾條件下確定數(shù)額的兩倍。可見英國的開放許可制度對潛在被許可人的保護強度高于德國，不得適用禁止令的規(guī)定在效果上類似于強制許可，這與英國對未實施專利的治理相吻合。在英國有一種論點認(rèn)為，專利系統(tǒng)中的未實施專利表明其商業(yè)化不成功，對此的解釋可能是權(quán)利人利用該專利阻止他人進入相關(guān)市場，以達到技術(shù)抑制的作用。35 利用專利阻礙相關(guān)技術(shù)市場的開發(fā)對公共利益的損害十分巨大，將嚴(yán)重延緩整個社會的技術(shù)進步，英國對此的解決思路是限制專利權(quán)的排他性效力。專利權(quán)人一般在專利侵權(quán)訴訟中享有申請禁令或者請求停止侵害的權(quán)利，在專利開放許可中，專利權(quán)人與被許可人之間的糾紛通常不會涉及嚴(yán)重的侵權(quán)情況，而主要體現(xiàn)為許可合同糾紛。在這一背景下，法院依據(jù)衡平法自然不可能對被許可人頒發(fā)禁令。英國《專利法》的規(guī)定僅是對這一現(xiàn)狀的確認(rèn)。

從英國對開放許可制度的構(gòu)造可看出，該制度被用來作為平衡專利權(quán)人與社會公共利益的手段。相較于德國法稍顯中立的立場，英國專利法對作出開放許可聲明的權(quán)利人停止侵害的限制可謂略顯苛刻，但這也說明了英國對治理專利系統(tǒng)中大量未使用專利導(dǎo)致專利制度郁結(jié)的態(tài)度。英國另一利益平衡的解釋是，專利局在解決許可條款爭議時具有較大的角色分量，可以通過許可證條款來平衡許可人和被許可人的利益。在英國法的影響下，不少普通法系國家也建立了相類似的制度，包括新加坡等國。此外，在某些普通法系的司法管轄區(qū)（比如新加坡），專利持有者可以在國家專利制度的“當(dāng)然許可”登記處創(chuàng)建關(guān)于面向公眾的許可通知。對同意進行“當(dāng)然許可”的激勵措施之一是專利續(xù)展費用減半。只要該條目仍然登記在登記簿中，那么利用這一便利的專利持有者在行使專利權(quán)時放棄控制權(quán)，并且任何人都有權(quán)根據(jù)專利下的合法權(quán)利申請專利許可。在這種情況下，禁令救濟一般不作為補救措施，而會裁定不超過許可費兩倍的損害賠償（如果有）作為救濟。

四、我國專利開放許可的制度建構(gòu)與障礙突圍

開放許可化解了技術(shù)交易中信息成本與交易成本高企的問題，從而達到專利活用的目的，并為喚醒我國專利系統(tǒng)中的大量休眠專利提供了一個有益的解決途徑。但在開放許可制度的實際運作過程中，可能會滋生機會主義、尋租的不當(dāng)利用行為，導(dǎo)致制度的異化，法國制定開放許可后沒有取得預(yù)期效果就足以說明開放許可不是萬能藥，必須辯證治理。開放許可的兩個激勵邏輯應(yīng)該是相互促進、相互依存的關(guān)系，即節(jié)約成本邏輯應(yīng)服務(wù)于專利許可邏輯，應(yīng)通過節(jié)約成本的手段達到促進技術(shù)交易的目的，而大量的許可行為又能實現(xiàn)節(jié)約成本的效果。本文認(rèn)為，可以從以下幾個方面構(gòu)建專利開放許可的制度規(guī)則，以發(fā)揮其創(chuàng)新效應(yīng)。

（一）優(yōu)化開放許可專利侵權(quán)的停止侵害救濟路徑

大量的技術(shù)使用行為都要得到專利權(quán)人的許可，而要獲得每個權(quán)利人的授權(quán)，在經(jīng)濟上難以實現(xiàn)，使技術(shù)帶來的溢出效應(yīng)因許可低效增加的成本所抵消，專利技術(shù)逐漸變成創(chuàng)新的“路障”，而大量聚集的未能有效使用的專利技術(shù)甚至變成了“制度瓶頸”。為此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了不少為降低交易成本而創(chuàng)建了專門性交易制度，它們通過更容易地識別和定位權(quán)利持有者，或者通過創(chuàng)造重復(fù)交易、互惠談判的機會，而不是成本更高昂的一次性交易，來降低交易成本。它們解決了知識產(chǎn)權(quán)所造成的交易障礙，同時保留了隨權(quán)利強化而帶來的經(jīng)濟優(yōu)勢。莫杰斯（1998）認(rèn)為，技術(shù)許可的交易成本與專利保護的強度呈負(fù)相關(guān)，而專利聯(lián)盟正是弱化了專利的排他性而降低了交易成本。從強制許可到專利聯(lián)盟，專利制度的反排他性在一定程度上促進了技術(shù)的傳播效率。正是基于技術(shù)許可交易的特點，有學(xué)者認(rèn)為許可意愿聲明具有以下效力：專利權(quán)人的權(quán)利不再受財產(chǎn)規(guī)則的保護，而是受到責(zé)任規(guī)則的保護，包括競爭對手，專利權(quán)人放棄了他作為專利產(chǎn)品唯一使用者授予排他性許可的權(quán)利。36 這可以從財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的有關(guān)理論進行解釋。

從對權(quán)利的排他性限制程度出發(fā)，莫杰斯將責(zé)任規(guī)則區(qū)分為強制性責(zé)任規(guī)則和自治性責(zé)任規(guī)則，強制性責(zé)任規(guī)則內(nèi)置了行政的干預(yù)性，而自治性責(zé)任規(guī)則大大減少了行政對創(chuàng)造有效率權(quán)利的參與度。37 莫杰斯認(rèn)為擁有禁令支撐的財產(chǎn)規(guī)則更容易管理，在禁令的支配下，進行重復(fù)交易的當(dāng)事人會尋求合作從而形成行業(yè)自治組織，如專利聯(lián)盟、集體管理組織。通過專家的討論和各成員的同意，這些自治性的行業(yè)組織會產(chǎn)生具有適度內(nèi)容的合同標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)反映了行業(yè)的集體技術(shù)認(rèn)知，以及出于大量交易對效率的需求。自治性組織與強制許可的不同之處在于，前者保持了交易的靈活性，但莫杰斯認(rèn)為在必要時仍應(yīng)為其配置禁令救濟。法律權(quán)利理論的關(guān)注點在于立法為提高交易效率而應(yīng)授予哪一類型的權(quán)利，即財產(chǎn)規(guī)則、強制性責(zé)任規(guī)則、自治性責(zé)任規(guī)則。在莫杰斯看來，受財產(chǎn)規(guī)則支配的權(quán)利促使高交易行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)持有者進行重復(fù)的交易談判，從而形成行業(yè)的自治組織（CRO），在一定程度上，這些自治組織相比于強制許可具有更低的交易成本，這也完全符合傳統(tǒng)的權(quán)利理論。這些自治組織機構(gòu)將標(biāo)準(zhǔn)交易規(guī)則下放，標(biāo)準(zhǔn)的交易條件由個人權(quán)利持有者制定而不是國家，自治組織的這一過程大大減少了行政對創(chuàng)造有效率權(quán)利的參與。因此，莫杰斯認(rèn)為，自治性組織相比于行政主導(dǎo)的強制許可更具效率。根據(jù)科斯定理，在一個沒有交易成本的世界里，將財產(chǎn)所有權(quán)授予何者并不重要，潛在的交易雙方將簽訂合同，并將權(quán)利轉(zhuǎn)交給價值最高的用戶。但交易成本使這一問題復(fù)雜化，交易成本高的地方，或者因為有許多當(dāng)事人必須達成一致，或因為雙方難以找到和處理彼此爭議的和解點，因此會通過訴諸法院來解決。

交易成本的存在使得解決權(quán)利的問題復(fù)雜化，傳統(tǒng)的權(quán)利理論也更傾向于使用財產(chǎn)規(guī)則，因為財產(chǎn)規(guī)則在管理上更具效率，也更有利于激發(fā)個人的創(chuàng)造性。但在禁令支配下自治組織擁有的權(quán)利卻面臨道德風(fēng)險和逆向選擇的問題，從而導(dǎo)致了諸如專利聯(lián)盟在實踐中并不太成功，這可以從行為經(jīng)濟學(xué)理論來闡釋。即各成員擁有同等的經(jīng)濟求償權(quán)的專利聯(lián)盟中，行為人出于自身利益的考慮都只愿拿較低價值、質(zhì)量低的專利加入到池中，從而排斥了具有高技術(shù)的權(quán)利人。在開放許可中，要避免專利聯(lián)盟的發(fā)展困境，應(yīng)將專利技術(shù)的定價權(quán)交給權(quán)利人，讓權(quán)利人根據(jù)市場對自身持有的專利技術(shù)進行合理定價，而不應(yīng)完全由行政定價或CRO 定價的方式對雙方之間的許可交易進行過分干預(yù)。

但另一方面，出于對權(quán)利人利用禁令對潛在許可方施加威懾力而被迫接受其單方面價格的擔(dān)憂，即開放許可專利權(quán)人會利用禁令產(chǎn)生的優(yōu)勢逼迫實施者接受不合理許可價格，為此應(yīng)對開放許可權(quán)利人的禁令進行限制。即在定價上開放許可專利權(quán)人相比專利聯(lián)盟、集體管理組織獲得更多自由，但在禁令上要受到更大限制，這完全符合自治性責(zé)任規(guī)則的制度邏輯。從英國對開放許可的制度構(gòu)造也可略知英國對禁令的態(tài)度，即完全限制了作出許可聲明的權(quán)利人禁令救濟的能力。德國雖然沒有明確在立法中規(guī)定完全禁止作出許可聲明權(quán)利人的禁令救濟，但在司法實踐中，德國法院往往也不會支持權(quán)利人的禁令請求，以此來促進專利的實施。在德國，對于作出許可聲明的專利，專利使用者不用擔(dān)心法院會執(zhí)行禁令，只要其通過正式的途徑表明根據(jù)《德國專利法》第23 條使用專利的意愿。對此，德國Peter Mes 教授認(rèn)為第一次使用之前潛在被許可方發(fā)出使用的通知才能避免禁令，但在2001 年杜塞爾多夫地區(qū)下級法院的一個判決中，法院并不支持該論點，在侵權(quán)者表明了使用的意愿后法院拒絕了原告的禁令。38 根據(jù)《德國專利法》第23 條第3 款的規(guī)定，只有當(dāng)實施發(fā)明的人未履行支付補償價款的義務(wù)，并在權(quán)利人給予的一個合理延長期過后，仍未履行支付義務(wù)的，權(quán)利人才可以對實施者尋求禁令。從經(jīng)濟的解釋來看，以下理論分析考慮了聲明許可意愿的經(jīng)濟解釋，即專利權(quán)人自愿從財產(chǎn)規(guī)則保護轉(zhuǎn)向責(zé)任規(guī)則保護。因此，必須考慮的因素是聲明的法律后果和專利權(quán)人決定的自愿性質(zhì)。原則上，專利權(quán)人不僅有兩個選擇，而且有三個選擇，特別是在年費到期之前：全額支付年費，并像以前一樣保留專利；聲明愿意許可并支付一半費用；或者讓專利過期。根據(jù)這種解釋，專利權(quán)人自愿作出開放許可聲明并享有一半費用減免的優(yōu)惠，自然地，其排他性權(quán)利也要相應(yīng)地克減。

還有一種說法是開放許可則基本是建立在責(zé)任規(guī)則基礎(chǔ)上的許可默示，一項專利一旦被登記為當(dāng)然許可，即意味著潛在的實施者只要按照專利權(quán)人公示的條件或者專利行政機關(guān)裁決的條件支付許可費，就一定能夠獲得實施許可權(quán)，而不問專利權(quán)人本人的意愿何如。當(dāng)然許可實施的經(jīng)濟成本分配中，搜索成本、防止侵權(quán)成本皆由實施者承擔(dān)。當(dāng)然許可的實施機理主要表現(xiàn)為責(zé)任規(guī)則。

這種責(zé)任規(guī)則的解釋路徑對我國同樣適用。我國專利法雖然并未對是否適用禁令作出明確規(guī)定，但從制定專利開放許可的目的來看，責(zé)任規(guī)則更適合開放許可的制度邏輯，要加大專利的實施力度就必須限制專利權(quán)人的禁令救濟。其理由源自以下幾個方面，首先，根據(jù)專利的對價原理，專利權(quán)人已經(jīng)從許可聲明中獲得專利維持費減免的補償，而且開放許可也未禁止專利權(quán)人自己實施專利，專利權(quán)人已經(jīng)從開放許可聲明中獲得了補償。其次，從開放許可的法律性質(zhì)來看，無論是合同的解釋路徑還是權(quán)利處分的路徑，專利權(quán)人作出開放許可的聲明都已經(jīng)表明其完全或部分地放棄了權(quán)利的排他性，因此除非出現(xiàn)了異常的情況才能授予禁令。39 最后，正是因為權(quán)利人對排他性的放棄才換回了獲得超額經(jīng)濟回報的機會，即權(quán)利人從下降的交易成本中節(jié)約了成本，并且從專利實施的受眾規(guī)模、實施數(shù)量增加中獲益，如果權(quán)利人在獲得這些利益之外還能利用禁令救濟限制其他人實施專利，就會產(chǎn)生不當(dāng)激勵的作用。40 開放許可制度是我國借鑒域外的先進經(jīng)驗作出的制度安排，從英國、德國、歐盟、法國的實踐來看，也都主張限制權(quán)利人的禁令救濟，即開放許可適用的是責(zé)任規(guī)則。歐盟明確將開放許可聲明定性為合同締約，可見只有在合同締結(jié)失敗時才適用禁令救濟，即財產(chǎn)規(guī)則。德國在《專利法》第23 條備忘錄的介紹性說明中也指出，該條的主要目的是在專利和實用新型法領(lǐng)域發(fā)揮國家社會主義的思想，實現(xiàn)技術(shù)社會共享的國家目標(biāo)。技術(shù)許可交易的成本與專利保護強度的負(fù)相關(guān)性也表明為實現(xiàn)專利開放許可的立法目標(biāo)，必須限制專利權(quán)的排他性，通過制度安排將權(quán)利賦予最能實現(xiàn)權(quán)利價值的主體。

（二） 積極推進開放式創(chuàng)新戰(zhàn)略

日本實施開放式創(chuàng)新戰(zhàn)略十多年以來，取得了豐碩的成果。2016 年，日本開放式創(chuàng)新協(xié)會（JOIC）發(fā)布的“開放式創(chuàng)新白皮書”顯示，日本的開放式創(chuàng)新戰(zhàn)略有效提升了大學(xué)、研究機構(gòu)與企業(yè)之間的創(chuàng)新合作，大學(xué)和科研院校擁有的專利數(shù)量和專利實施數(shù)量（2014 年達到10802 件）都有明顯的提高。開放式創(chuàng)新加快了企業(yè)創(chuàng)新資源要素與外部的互動，強化了企業(yè)間的內(nèi)外合作，更有利于專利成果的產(chǎn)業(yè)化、實效化。開放式創(chuàng)新促進了內(nèi)部閑散資源通過外部途徑商業(yè)化，企業(yè)將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、信息公開等形式將非核心、非關(guān)鍵資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，一能聚焦核心業(yè)務(wù)，二能提升企業(yè)研發(fā)人員積極性，形成創(chuàng)新生產(chǎn)與輸出良性循環(huán)的積極效果。41 開放許可將能擔(dān)當(dāng)開放式創(chuàng)新進程“信號裝置”的作用，向外擴大企業(yè)聲譽，還能提高企業(yè)獲取外部創(chuàng)新資源的效率，從而構(gòu)建正式、非正式的集體創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)。42

（三）構(gòu)建與我國專利資費政策相協(xié)調(diào)的年費減免制度

我國專利法在開放許可制度中并沒有規(guī)定具體的年費減免額度，相比于德國、英國減免50%、法國減免40% 的規(guī)定，我國似乎傾向于在實踐中探索具體的減免額度。日本東京大學(xué)的政策研究中心對德、英兩國的開放許可研究表明，由于兩國的專利資費不同，德國20 年的專利維持費為12483 美元，相比英國的5994 高出6489 美元，因此德國的開放許可受成本節(jié)約邏輯影響更甚，開放許可聲明的專利質(zhì)量也更低，從平均被引用數(shù)和同族專利數(shù)來看英國的重要性專利比率也更高，整體上提升了制度的效用。此外，專利年費還能影響專利期內(nèi)作出開放許可聲明的時間，英國在第5-9 年之間聲明開放許可占的比重最多，占據(jù)了47%，而Rudyk（2012）的研究顯示德國集中在第9— 9.5年，因為德國從第10 年開始年費會極速升高?？梢妼＠曩M對開放許可具有顯著影響，我國在制定減免政策時，可根據(jù)作出聲明專利的剩余年份、行業(yè)進行細化，制定“早聲明、高減免”“離散型行業(yè)、高減免”的政策，激勵企業(yè)盡早做出開放許可聲明，激勵化學(xué)、醫(yī)藥類等離散型企業(yè)作出許可聲明，防止開放許可制度異化為為專利密集型行業(yè)進行年費補貼的制度。

（四） 推進專利行政部門角色的轉(zhuǎn)變：從信息中介到創(chuàng)新中介

專利開放許可為我國專利行政部門介入創(chuàng)新活動、發(fā)揮資源優(yōu)化配置的效率優(yōu)勢提供了一個良好平臺，為此應(yīng)積極履行職能轉(zhuǎn)變的義務(wù)。作為專利行政部門的傳統(tǒng)職能，信息的登記、發(fā)布、公告僅能充當(dāng)信息中介的作用，不能參與到專利資源的交易當(dāng)中。專利開放許可要求專利行政部門不再只是作為信息中介的角色，而是要介入專利交易的過程，在專利交易不暢時利用積累經(jīng)驗和數(shù)據(jù)優(yōu)勢進行調(diào)節(jié)、仲裁，發(fā)揮專利行政部門處理交易的效率優(yōu)勢，達到創(chuàng)新資源優(yōu)化配置的效目的。專利行政部門還可以為缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理能力、無法承擔(dān)專利管理成本的個體發(fā)明者和中小企業(yè)提供托管服務(wù)，為他們提供許可條款的確定、許可履約等服務(wù)，豐富和細化其服務(wù)內(nèi)容，43 做到有效促進專利轉(zhuǎn)化、利用的目的，完成從信息中介到創(chuàng)新中介角色的轉(zhuǎn)變。