自洗錢入罪背景下洗錢“上游犯罪所得”之理論辨析和實踐認定

陳 晨

（上海市人民檢察院，上海 200020）

反洗錢工作是維護我國金融安全、完善國家治理和促進雙向開放方面的重要工作。2021年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案》）對我國《刑法》第191 條洗錢罪作出重大修訂，將自洗錢納入洗錢罪的適用范圍，對打擊洗錢犯罪、維護國家安全作出積極的刑事立法反應。當前，打擊治理洗錢違法犯罪的形勢依然嚴峻，應加大打擊刑法第191 條規(guī)定的洗錢犯罪。司法實踐對洗錢罪的適用還有不少爭議問題，特別是自洗錢入罪的背景下，洗錢“上游犯罪所得”的概念、范圍和司法審查路徑問題存在較大意見分歧。

一、問題的提出：走私洗錢“上游犯罪所得”聚訟不已

2019 年10 月，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（以下簡稱《成品油紀要》）提出，向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別依照洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。①《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（署緝發(fā)[2019]210 號）第一條“關于定罪處罰”：走私成品油，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物罪定罪處罰。對不構(gòu)成走私共犯的收購人，直接向走私人購買走私的成品油，數(shù)額較大的，依照刑法第一百五十五條第（一）項的規(guī)定，以走私罪論處。其思路是將《刑法》第191 條洗錢上游犯罪所得理解為通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)。[1]具體到走私洗錢犯罪中，將走私犯罪之物（即走私犯罪對象，以下簡稱“私物”）也視為洗錢“上游犯罪所得”，從而出售購買走私之物的行為理解為洗錢犯罪。筆者認為，在《修正案》將自洗錢納入洗錢犯罪范圍的背景下，不僅在理論上存在解釋困難，而且與長期的司法實踐不符。

（一）從理論解釋方面存在以下問題

1.混淆了洗錢罪與上游犯罪的界限

將私物定義為走私犯罪所得，從而將購買走私之物行為定義為洗錢行為的觀點，使得銷售（購買）走私之物這一上游犯罪的延續(xù)行為和洗錢行為邊界發(fā)生混淆。特別是在《修正案》生效后，直接走私人向間接走私人出售走私成品油的行為，還可能構(gòu)成自洗錢，則可能出現(xiàn)洗錢行為在先，走私行為在后的邏輯混亂。

2.有悖于事后不可罰

我國刑法理論界長期以來對排斥對自洗錢作獨立刑事評價的重要原因是事后不可罰理論。事后行為之所以不可罰，是因為后行為與前行為侵犯的是同一法益，后行為不會擴大侵犯法益的范圍與程度，因此被前行為的犯罪性所吸收。雖然此次《修正案》將自洗錢入罪，但并不意味著不是所有的事后行為都要單獨評價。對于符合要構(gòu)成不可罰的事后行為，當某一事后行為沒有造成新的法益侵害時，予以單獨的刑事法律評價需要特別謹慎。反觀前述討論，走私行為已經(jīng)完整地符合一個犯罪構(gòu)成要件，后續(xù)的出售行為是同一主體基于同一個犯罪故意而實施，侵害同一法益，是前犯罪行為的自然繼續(xù)和順延，同理購買私物行為亦沒有造成新的法益侵害，更不要論及《刑法》第191 條洗錢罪所保護的法益，因此法律不應再重復評價和處罰。

3.可能導致輕罪和重罪的犯罪處罰失衡

根據(jù)我國刑事法律規(guī)定和司法實踐，行為人走私毒品并販賣的行為構(gòu)成《刑法》第347 條走私、販賣毒品罪，由于該罪名是選擇性罪名，即使行為人存在走私、販賣多種行為方式，在罪名適用時根據(jù)其具體行為方式選擇相應罪名，但仍以一罪處罰。如果按照前述思路，將走私的普通貨物、物品視為走私罪的犯罪所得，行為人的出售行為涉及洗錢，則其走私和后續(xù)販賣行為則可能構(gòu)成數(shù)罪。而無論從刑事罪名設定和社會公眾認知來看，毒品都是比普通貨物、物品對社會危害性更大，舉重以明輕，走私毒品并販賣行為僅構(gòu)成一罪的前提下，走私普通貨物、物品行為構(gòu)成走私罪、洗錢罪數(shù)罪并罰顯然處罰失衡。

（二）從司法實踐方面與司法實踐存在較大矛盾

一般而言，走私行為人不會長期保有私物，將其出售是獲取不法利益的慣常選擇，即行為人銷售私物是走私犯罪的必然后續(xù)行為。上游犯罪行為人在實施上游犯罪之后，消極處置、消耗、窩藏是必然的后續(xù)行為，如在走私犯罪中不可能對犯罪人提出不處置走私進出口物品的期待可能性。雖然學術界對期待可能性理論的見解不一，但主流觀點還是將其作為排除本犯作為妨礙司法犯罪主體的主要論據(jù)，因為自我防御乃是犯罪人的本能，考慮到一旦被抓獲歸案或犯罪事實被查證屬實，其要面臨財產(chǎn)、人身自由等被剝奪的嚴厲后果，因而很難對犯罪人提出遵從法律規(guī)范而不妨害司法、不逃避刑罰的行為期待。[2]而此次《修正案》在對刑法第191 條作出重大修改的同時，并未修訂刑法第312 條掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，即自窩贓不存在入罪可能，即是對上述司法實踐觀點的有力證明。

綜上所述，《成品油紀要》的上述觀點不僅存在法理上的邏輯問題，而且與司法實踐大相徑庭，因此引發(fā)了各界的廣泛關注和熱烈討論，①對此，2021 年9 月27 日至28 日，最高人民法院刑五庭、最高人民檢察院第四檢察廳、海關總署緝私局、中國海警局執(zhí)法部聯(lián)合召開研討會，但會上呈現(xiàn)出“獲利說”“總額說”“折中說”三種觀點，對走私犯罪所得及其收益的范圍問題仍見仁見智，無法形成共識。其中，所謂“獲利說”是指走私犯罪所得應為走私人通過走私犯罪所獲得的非法利潤。走私的無論是普通貨物、物品還是禁止進口的貨物、物品，均屬供犯罪所用的本人財物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在認定犯罪所得時應扣除這部分犯罪成本。所謂“總額說”走私犯罪所得應為實施走私犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，不扣除走私犯罪成本，包括走私貨物本身（無論禁限類或普通類）、走私貨物變現(xiàn)價款、走私勞務所得等，以及上述直接所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)。所謂“折中說”是指對于走私普通貨物、物品罪，犯罪所得應以偷逃稅款認定；對于走私國家禁止進出口的貨物、物品，貨物、物品本身屬于走私犯罪所得；對于走私國家限制進口的貨物，若行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數(shù)量之內(nèi)，犯罪所得應為偷逃的應繳稅款，若在行政許可或者配額的數(shù)量之外，則犯罪所得應為貨物本身。但仍難達成統(tǒng)一觀點。[3]上述意見分歧反映出我國理論和實務界對刑法第191 條洗錢“上游犯罪所得”的關注和討論不足，需進行進一步的研究和辨析。

二、理論的反思：如何區(qū)分洗錢“上游犯罪所得”和相鄰概念

何為“洗錢”，根據(jù)全球最具權威的反洗錢國際組織金融行動特別工作組(Financial Action Task Force，簡稱FATF)的觀點，是指為了掩飾犯罪收益真實來源的過程，這個過程對于上游犯罪具有重要意義，因為它可以使上游犯罪行為人在避免暴露資金真實來源的情況下“享受”自己的犯罪收益。[1]國際貨幣基金組織(International Money Fund)則認為，洗錢是轉(zhuǎn)移、隱藏得自于或產(chǎn)生于犯罪活動的資產(chǎn)以模糊其犯罪關聯(lián)的過程。

洗錢罪的本質(zhì)在于為特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消滅犯罪線索和證據(jù)，逃避法律追究和制裁，實現(xiàn)犯罪所得安全循環(huán)使用。洗錢犯罪因針對“犯罪所得”的清洗加大了追贓的難度，使得犯罪分子保有犯罪收益，從而刺激上游犯罪的擴張?；诖耍瑢ο村X犯罪對象——上游犯罪所得的準確界定具有重要的理論和實踐價值，特別是在《修正案》自洗錢單獨刑事評價的背景下，可以防止不當擴大犯罪圈，保障刑法罪刑法定原則和當事人的合法權益。

刑法總則和分則對“犯罪所得”概念未作具體的規(guī)定，不少學者提出，參照相鄰概念對第191 條洗錢“上游犯罪所得”進行體系解釋。應該說，通過體系性解讀來探尋刑法第191 條洗錢“上游犯罪所得”涵義的思路可資借鑒，但需進一步討論。

（一）刑法第191 條不等同于第312 條“犯罪所得”

我國刑法分則條文中涉及“犯罪所得”罪名包括刑法第191 條、第312 條和第349 條。2009 年關于洗錢犯罪的司法解釋亦沒有對“犯罪所得”作出界定，只有關于第312 條司法解釋中有過闡釋。②通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為刑法第312 條規(guī)定的“犯罪所得”。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應當認定為刑法第312 條規(guī)定的“犯罪所得產(chǎn)生的收益”。

基于相關司法解釋的規(guī)定③《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15 號）第3 條：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第312 條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成刑法第191 條或者第349 條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。，我國的廣義洗錢犯罪由刑法第191 條、第312 條和第349 條組成，其中刑法第312 條是洗錢犯罪的一般條款，3 個法條的主要區(qū)別在于犯罪對象，[4]基于特殊條款和一般條款的關系，刑法第191 條和第312條兩個罪名中的“犯罪所得及其收益”概念理解應保持一致，即通過犯罪直接得到的贓款、贓物都屬于第191 條洗錢“上游犯罪所得”的范圍。

對此，筆者認為，由刑法第191 條和第312條的法條關系直接推演出兩者在“上游犯罪所得”概念上具有一致性的結(jié)論尚顯草率。兩個罪名保護的法益存在明顯差異，更為重要的是，從“清洗”手段而言，兩者在行為手段上存在一定差異，刑法第312 條的行為方式包括窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售以及其他掩飾、隱瞞方法，即“物理性變化”，相較于第191 條的提供資金帳戶、將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為不同金融產(chǎn)品形式、通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金等“化學性變化”漂白手法，第312 條犯罪手法的涵蓋范圍更廣，因此對上游“犯罪所得”的包容性更強。如前述討論的走私之物，可以成為第312 條所掩飾隱瞞的上游犯罪“所得”，行為人明知是私物而為其窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的，可以評價為第312 條的掩飾、隱瞞行為，但不能成為第191 條所指向的上游犯罪“所得”，重要原因就是因為其不能為通常的洗錢手法所“清洗”，這也是后文所要論述的重點問題。

例如，在一起走私國家禁止進出口的貨物罪、走私廢物罪案件中，下游人員范某某作為江蘇某地某鋼鐵有限公司碼頭經(jīng)理，為牟取非法利益，在明知“MH18”輪裝載貨物來路不正的情況下，經(jīng)仍多次提供碼頭用于卸貨，并收取每個集裝箱400 元裝卸費，共獲益57000 元。不可否認，范某某的行為具有明顯的掩飾、隱瞞意圖和作用，但案件中的凍品和廢物雖源于走私行為，但不能評價為刑法第191 條的上游犯罪“所得”，范某某提供碼頭裝卸的行為手法亦不可能使其發(fā)生“化學性變化”，因此行為人范某某的行為評價為刑法第312 條而非第191 條。①基本案情：2020 年4 月，被告人李某某等人為牟取非法利益，共同駕乘“MH18”輪從福建某港出發(fā)，通過更換船名、交替使用AIS 系統(tǒng)的方式逃避海關監(jiān)管，將中國臺灣地區(qū)高雄港接駁裝有冷凍品的集裝箱20 個及裝有固體廢物的集裝箱20 個走私入境，被海關查獲的集裝箱共40 個，其中20 個集裝箱內(nèi)裝有我國禁止輸入的各類凍品總計28000余件，總凈重49 余噸；另外20 個集裝箱內(nèi)裝有禁止進口的固體廢物，總重量51 余噸。另查實，2020 年3 月至4 月間，被告人李某某等人曾先后三次駕乘貨輪至中國臺灣地區(qū)高雄港接駁集裝箱并繞關走私入境，所走私貨物均經(jīng)江蘇某地某鋼鐵有限公司碼頭靠岸后，轉(zhuǎn)運至國內(nèi)各地。參見上海市第三中級人民法院刑事判決書(2020)滬03 刑初177 號。參見上海市高級人民法院刑事裁定書（2021）滬刑終58 號。

（二）洗錢“上游犯罪所得”不等同于沒收“違法所得”概念

刑事領域討論的“違法所得”，通常具有三種功能：一是作為本罪定罪量刑的依據(jù)，二是作為判處罰金的依據(jù)，三是作為沒收違法所得的對象。而刑事沒收制度中的“違法所得”的概念在刑法和刑訴法中均有涉及。刑法總則第64 條對犯罪物品處理之規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！倍?014 年最高人民法院頒布的《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條對“犯罪所得”及其投資收益如何處置作出了更加細化和明確的規(guī)定。②參見2014 年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10 條。與之相對應，我國刑事訴訟法第298 條規(guī)定了沒收的特別程序③參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第298 條。，相關司法解釋則進一步對特殊程序中的“違法所得”范圍進行界定。④參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6 條。

有實踐觀點基于刑事沒收制度的思路，將刑法規(guī)定均應予以沒收的“犯罪所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物”均視為刑法第191條的犯罪所得[5]，對此本文不能茍同。

首先，從立法本意來看，刑事沒收制度的立法本意是為了剝奪，從而形成特殊阻遏和一般阻遏，因此沒收的對象不僅包括犯罪所得及犯罪工具，甚至包括轉(zhuǎn)化財產(chǎn)、收益財產(chǎn)和混合財產(chǎn)，甚至出現(xiàn)人和物的分離，例如特殊沒收模式。但是洗錢罪設立的本意是為了阻遏對特定上游犯罪對所獲資金的掩飾、隱瞞行為，以截斷上游犯罪的犯罪所得和資金“漂白”，因此對洗錢罪上游犯罪所得要緊緊圍繞犯罪構(gòu)成和法益。

其次，可從比較法角度得到借鑒。洗錢犯罪所得和沒收對象的區(qū)別不僅在我國刑事法律中存在，在國際法律文件中，兩者范圍也存在較大差別。例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》中，“犯罪所得”系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)。同時，該公約第31 條在規(guī)定凍結(jié)、扣押和沒收的對象時，明確了沒收的對象包括犯罪所得及犯罪工具。⑤參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第1款規(guī)定：各締約國均應當在本國法律制度的范圍內(nèi)盡最大可能采取必要的措施，以便能夠沒收：（一）來自根據(jù)本公約確立的犯罪的犯罪所得或者價值與這種所得相當?shù)呢敭a(chǎn)；（二）用于或者擬用于根據(jù)本公約確立的犯罪的財產(chǎn)、設備或者其他工具。除此以外，該公約還考慮到現(xiàn)實生活中，來源于犯罪所得或所產(chǎn)生的財產(chǎn)可以與其他合法財產(chǎn)混合在一起或者已經(jīng)轉(zhuǎn)化為其他形式，對“犯罪所得”的范圍作了補充規(guī)定，與犯罪所得相關的轉(zhuǎn)化財產(chǎn)、收益財產(chǎn)、混合財產(chǎn)也屬于沒收的對象。①根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第31 條第4 款規(guī)定：“如果這類犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)，則應當以這類財產(chǎn)代替原犯罪所得而對之適用本條所述措施?！备爬椤稗D(zhuǎn)化財產(chǎn)”第5 款“如果這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合，則應當在不影響凍結(jié)權或者扣押權的情況下沒收這類財產(chǎn)，沒收價值最高可以達到混合于其中的犯罪所得的估計價值”概括為收益財產(chǎn)；將第6 款“對于來自這類犯罪所得、來自這類犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)或者來自已經(jīng)與這類犯罪所得相混合的財產(chǎn)的收入或者其他利益，也應當適用本條所述措施，其方式和程度與處置犯罪所得相同”概括為混合財產(chǎn)。

由此，刑事沒收制度中的“違法所得”包含三種類型：即犯罪直接所得、犯罪直接所得的孳息和轉(zhuǎn)化物以及犯罪所得投資收益。從沒收的對象范圍來看，三者都屬于沒收對象，[6]這是廣義的“違法所得”，但是作為洗錢犯罪對象而言，至少有兩大類需要剔除：一是違禁品和供犯罪所用的本人財物；二是源于上游犯罪，指經(jīng)洗錢行為人處理后轉(zhuǎn)化和收益的財物。由此，洗錢“上游犯罪所得及其收益”的數(shù)額以上游行為人對犯罪所得進行處理后得到的收益為限。②洗錢犯罪所得財物包括洗錢犯罪直接所得及其孳息與洗錢犯罪直接所得的替代（財）物及其孳息，不包括非替代（財）物及其孳息類的合法生產(chǎn)、經(jīng)營所得。洗錢犯罪直接所得包括物質(zhì)與非物質(zhì)利益、動產(chǎn)與不動產(chǎn)利益、有形與無形利益；替代（財）物包括利用洗錢犯罪直接所得所購買的股票、彩票、不動產(chǎn)等財物；替代（財）物的孳息包括股息、租金、利息等財物。馮文杰：《論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質(zhì)解釋——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，載于《政法論壇》2021 年第4 期。

三、司法的觀照：基于雙重審查的逆向剔除思路

從正向角度判斷洗錢犯罪行為對象的財物源于上游犯罪相對容易，本文建議司法機關采取靈活的逆向思維方式，將與洗錢上游犯罪存在關聯(lián)，但不屬于上游犯罪“所得”的財物排除，從而保證洗錢犯罪的準確適用，在懲處洗錢違法犯罪行為的同時堅守罪刑法定的基本原則。

（一）路徑之一：“所得”需滿足上游犯罪的罪質(zhì)和罪量要件

洗錢罪被認為是典型的連累犯，[7]應當以上游犯罪事實成立為認定前提。③《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]15 號）第4 條第1 款規(guī)定，刑法第191 條、第312 條、第349 條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第191 條、第312 條、第349 條規(guī)定的犯罪的審判。上游犯罪成立，需滿足相應的罪質(zhì)罪量要件，基于此，在討論下游洗錢犯罪對象時有兩點值得關注：一是“所得”需與上游犯罪罪質(zhì)相關，即應將雖與上游犯罪行為存在聯(lián)結(jié)，但不符合上游犯罪罪質(zhì)的部分剔除；二是“所得”需在上游犯罪罪量滿足犯罪構(gòu)成要件的前提之后。

文中在分析BOOST電路工作原理基礎上，利用狀態(tài)空間平均法對BOOST電路建立了數(shù)學模型，得到從控制到輸出的傳遞函數(shù)。通過分析未加補償網(wǎng)絡的系統(tǒng)開環(huán)傳遞函數(shù)，沒有足夠的相位裕度使系統(tǒng)穩(wěn)定，動態(tài)性能差。為了保證系統(tǒng)具有可靠的穩(wěn)定性，以及低的靜態(tài)誤差和良好的動態(tài)性能，選用III型補償網(wǎng)絡對系統(tǒng)進行補償設計。最后在Simulink中搭建仿真電路，仿真結(jié)果表明：BOOST電路和補償網(wǎng)絡設計合理，系統(tǒng)具有足夠的穩(wěn)定性，并且靜態(tài)誤差很小，動態(tài)性能較好，滿足設計需求。

1.上游犯罪罪質(zhì)要件

根據(jù)刑法第191 條之規(guī)定，洗錢上游犯罪所得可分為三類：第一類是有組織犯罪的所得，例如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪。黑社會性質(zhì)組織的犯罪所得在司法解釋中已經(jīng)明確，恐怖組織犯罪的犯罪所得在認定中也可以參照適用。第二類是直接獲取型，例如貪污受賄、非法集資、金融詐騙等犯罪，這些犯罪的所得是行為人通過犯罪行為直接取得財產(chǎn)。第三類是經(jīng)營獲利型犯罪，此類犯罪的特點是嵌套在經(jīng)濟活動中的犯罪。

直接獲取型和經(jīng)營獲利型犯罪的罪質(zhì)要件對下游洗錢犯罪對象的厘定具有重要影響。在直接獲取型犯罪中，行為人取得財產(chǎn)與被害人（權利人）遭受損失、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為具有直接對應性，如國家工作人員收受賄賂，其賄賂財產(chǎn)等均為受賄罪“所得”，可直接列入下游洗錢對象范圍。而經(jīng)營獲利型犯罪則更為復雜，行為人取得財產(chǎn)與被害人（權利人）損失之間不具有直接關聯(lián)，不具有完全對應性，行為人的違法所得的獲取一般環(huán)節(jié)較多、鏈條較長，并且具有其他介入因素，甚至行為人（權利人）的違法所得與被害人的損失之間不具有正相關性，在此情況下，需要考慮罪質(zhì)因素對“所得”的影響，將與上游犯罪罪質(zhì)無關的部分剔除。

以上游走私犯罪為例，走私犯罪的違法性在于違反海關法規(guī)、逃避海關監(jiān)管，具體表現(xiàn)為進出口環(huán)節(jié)逃稅、逃證或者違規(guī)進出口不得進出口的貨物、物品（包括違禁品）。就普通貨物、物品而言，不排除行為人員采取合法手段獲得相關貨物、物品，如在境外采購大量貨物，再以偽報貿(mào)易價格、偽報品名、偽報貿(mào)易性質(zhì)等方式走私入境，因走私之物其本身并不具有非法性，可以合法入關，只因行為人的走私行為侵犯了國家對外貿(mào)易管制制度和稅收法規(guī)，特別是偷逃關稅，所以才成為走私犯罪所規(guī)制的對象，因此將所走私的普通貨物、物品的整體價值都評價為犯罪所得于法無據(jù)。舉個簡單的例子，行為人通過低報價格走私進口貨值2000 萬元的貨物，偷逃稅款100 萬元，貨物出售后獲利60 萬元，如果將2000 萬元全部作為洗錢行為“漂白”的走私犯罪所得是明顯不合適的，需要立足于走私犯罪法益，將其中與犯罪行為不具有直接關系的部分扣除，否則可能造成罪刑失衡。①上述討論并不意味著本文認為走私之物和偷逃稅款可以直接成為洗錢罪中上游犯罪所得及其收益，而是首先對走私犯罪所得及其收益進行范圍框定，在確定洗錢對象時，對于走私之物整體上具有非法性（禁止、限制類貨物、物品和繞關走私），上游犯罪所得及其收益采取“獲得說”，即銷售走私貨物、物品之后的全部收入均可計入洗錢罪的犯罪對象，而對于走私之物部分具有非法性（普通貨物、物品和通關走私），上游犯罪所得及其收益采取“獲利說”，需要將其中不具有非法性的部分扣除。

需要說明的是，基于上游犯罪罪質(zhì)審慎認定“所得”是罪刑法定基本原則在洗錢犯罪適用的具體體現(xiàn)，但并不是秉持對違法所得及其收益的模式扣除犯罪成本的“凈額原則”②所謂凈額原則，是指犯罪行認為因不法行為所得之利益得以成為剝奪之對象及范圍者，僅限定在扣除行為人之初或損耗后剩余之凈額部分，是屬于得以沒收或追征之范圍。。所謂凈額原則，是對違法所得及其收益中沒收時的原則之一，與之相對的是“總額原則”。③所謂總額原則，是指犯罪行為人因犯罪所得或所生之財產(chǎn)或非財產(chǎn)上之利益者，只要是犯罪所生或所得者，均為沒收的對象。同上注。世界上的一些國家和地區(qū)在進行違法說的沒收時，多采取總額原則，主要是因為從本質(zhì)上說，犯罪者選擇犯罪都有一定的動機和目的，貪利型犯罪的主要目的則是通過犯罪來獲取某種不法利益，而沒收作為“禁止任何人從犯罪中獲利”公平原則的體現(xiàn)，當然不應該在違法犯罪所得及其收益時扣除犯罪投入的成本和其他費用，因此如果采取“凈額說”，等于認可行為人為犯罪投入任何費用都合法，犯罪后的懲罰只是沒收因犯罪增加的財物而其用于犯罪的物品則無須沒收，這與制定沒收制度的初衷是相違背的。

2.上游犯罪罪量要件

刑法第191 條洗錢罪的上游犯罪包括七類，不同上游犯罪既遂標準存在差異，如果要求上游犯罪成立方能產(chǎn)生下游洗錢罪的犯罪對象，面對不同上游犯罪是否缺乏合理性，是否會導致刑事處罰不公平的現(xiàn)象。例如，由于上游犯罪定罪數(shù)額標準的差異，行為人掩飾、隱瞞他人因貸款詐騙所得資金5 萬元構(gòu)成洗錢罪，而掩飾、隱瞞他人集資詐騙所得資金8 萬元卻不構(gòu)成洗錢罪。筆者認為，對于上游犯罪成立犯罪的數(shù)額差異性導致處理結(jié)果“不公平”問題，這種“不公平”是由上游犯罪數(shù)額標準不一致所造成的，有其自身的合理性。洗錢罪（包括掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）與上游犯罪緊密相關，對上游犯罪有一定的依附性，如果上游犯罪不構(gòu)成犯罪，則無掩飾、隱瞞上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)可言。而從行為的社會危害性來看，后續(xù)的掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的行為會引起上游犯罪的類型而有所不同，行為受刑事處罰必要性的強弱也存在差別。

司法實踐中，存在“一對多”洗錢行為人現(xiàn)象，如行為人系以協(xié)助他人設立公司、開立公司帳戶進行轉(zhuǎn)帳等“清洗”贓款為業(yè)，在明知資金來源源于刑法第191 條所規(guī)定的上游犯罪情況下，為多個上游犯罪“清洗”資金，而上游犯罪均未達到立案追訴標準，其刑事處罰獨立性問題值得討論。對此有觀點認為，無論上游犯罪單獨是否構(gòu)罪，這種專門從事“清洗”資金行為極大刺激了上游犯罪分子從事危害社會秩序的行為，在當前依法加大對洗錢罪打擊力度的情況下，應對此類職業(yè)“洗錢人”行為作出單獨刑事評價，而不論其上游犯罪單個行為是否構(gòu)成犯罪。應當承認，此類行為的實質(zhì)惡劣程度遠超過針對個體上游犯罪的洗錢行為，但對其一律按照犯罪處理卻可能不當擴大犯罪圈，違反了罪刑法定原則。罪量要素是我國刑法的一大特色，對大部分犯罪都有數(shù)額或情節(jié)、程度等的要求，從而將一般違法行為與犯罪行為區(qū)分開來。依照文理解釋，法律明確規(guī)定的刑法第191 條的犯罪對象應是七類上游“犯罪”所得之物，無論如何也不能解釋為“一般違法行為”所得。舉例而言，行為人提供公司帳戶為數(shù)個從事非法集資的公司進行轉(zhuǎn)帳等掩飾隱瞞行為，上游從事非法集資公司均未達到刑事立案標準，即使上游行為屬于《防范和處置非法集資》中規(guī)定的“違法所得”，但不能認定為“犯罪所得”，對掩飾、隱瞞行為仍不能以洗錢罪定罪處罰。此問題在刑法第312 條中也有體現(xiàn)，實踐中一些專門收受違法物品的廢品回收站的職業(yè)收贓行為危害明顯，但在數(shù)個單獨的上游行為（主要是盜竊）均未達到入罪標準的情況下，對收贓人不能以掩飾、隱瞞犯罪定罪處罰。

（二）路徑之二：“所得”需具有以洗錢手法予以掩飾隱瞞的必要性和可能性

在洗錢罪的部分上游犯罪中，存在以避損或逃避繳納稅款等作為上游犯罪所得的情況，上述避損或逃避繳納稅款可否作為洗錢罪的犯罪對象值得研究。如內(nèi)幕交易犯罪的“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失，①2012 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10 條第1 款規(guī)定，刑法第180 條第1 款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。如果內(nèi)幕交易行為人根據(jù)利空的內(nèi)幕信息交易后，他人提供個人帳戶幫助其掩飾犯罪收益的行為是否認定洗錢。例如，被告人周某實施內(nèi)幕交易犯罪，避免損失113 萬余元，②基本案情如下：2012 年10 月23 日至12 月29 日，行為人周某作為公司的市場營銷部總監(jiān)，在參加公司的內(nèi)部會議及高管研商會時得知，公司出現(xiàn)生產(chǎn)停滯、貸款無法歸還等經(jīng)營困難，于是在12 月11 日至17 日間，賣出其名下的C公司股票242 萬余股，成交金額總計人民幣1000 余萬元，避免損失113 萬元，同年12 月20 日該公司停牌，12 月29日公告重大事項，2013 年2 月1 日復牌。在本案中，周某的犯罪所得即是消極的增值——避免損失。而周某的妻子明知周某實施了內(nèi)幕交易行為，在事后提供了自己的銀行帳戶，協(xié)助周某將證券帳戶中的100 萬元提現(xiàn)、轉(zhuǎn)入其妻子銀行帳戶，后用于購買房產(chǎn)并登記在妻子名下。對于周某妻子提供自己帳戶供丈夫進行轉(zhuǎn)帳、購買房產(chǎn)的100 萬余元可否認為為洗錢。

筆者持否定觀點。從法理上看，洗錢罪是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為，對于上游犯罪所得，如果要進入洗錢犯罪的環(huán)節(jié)，需要同時具備“來源”和“去向”的特征，所謂“來源”，是指源于犯罪所得及其收益，而本案中，周某利用內(nèi)幕信息交易所避免的損失113 萬元是一個虛擬的、并未發(fā)生的損失，其計算方法是通過基準日的收盤價作為基準日虛擬市值的計算標準，再與周某實際賣出股票的金額進行比較，從而計算出避免的損失，即虛擬市值是一個假設性的事件，周某所避免的損失從未真正發(fā)生。③具體的計算方法是按照該公司股票復牌打開跌停日2013 年2 月6 日的收盤價4.23 元計算，周某證券帳戶賣出該公司股票242 萬余股，股票轉(zhuǎn)讓收入為1027 余萬元，與周末實際股票轉(zhuǎn)讓收入1149 余萬元比較，減少股票轉(zhuǎn)讓收入121余萬元，扣除相應稅費以及加上政府企管公司獎勵后，與周某轉(zhuǎn)讓的實際所得比較，減少股票轉(zhuǎn)讓所得113 余萬元。而從現(xiàn)實來看，周某帳戶中的100 萬余元是有表面上的合法來源的，或為周某先前轉(zhuǎn)入證券帳戶的資金，因此與經(jīng)過這種方法計算出的避免損失不具有對應性，也就是其來源并非源于內(nèi)幕交易犯罪，因此即使在數(shù)額上相對應，周某的妻子在上游犯罪既遂后也采取了刑法第191 條所規(guī)定的掩飾隱瞞手法，但所轉(zhuǎn)出的資金來源不符合洗錢罪的構(gòu)成要件要求，因此不能認定為洗錢犯罪，這是其一。其二，從常理上看，正是由于避免損失類的上游犯罪所得，帳戶中的資金往往有真實合法的來源，因此行為人沒有后續(xù)將其“漂白”的必要，也沒有認定洗錢犯罪的具體行為要素。

類似的問題也出現(xiàn)在走私犯罪中，實務中有觀點認為，走私普通貨物、物品的犯罪所得應是偷逃的應繳稅款，如前所述，應繳稅款在確定走私上游犯罪所得數(shù)額范圍具有重要意義，但是不能直接作為洗錢的犯罪對象予以“清洗”，因為偷逃的稅款雖然客觀上使行為人獲益，但只是會計結(jié)算層面上的數(shù)量增加，行為實質(zhì)是“未支出”，屬于無形獲取，對這部分應繳稅款所對應的財產(chǎn)未必具有漂白的必要性。[8]

2.需為洗錢手法能夠清洗：對“所得”種類物的類型化審查

在司法實踐中，對于案件中的犯罪對象是否屬于“上游犯罪所得”問題并不限于走私犯罪領域，而且也符合上游犯罪的罪質(zhì)罪量要件，對此是否能“照單全收”，認定為下游洗錢犯罪對象呢？下面以兩個案件為例予以分析。例如，被告人張某與A 技術公司簽訂了購買企業(yè)路由器的合同，后張某以簽發(fā)空頭支票的方法騙取了A 公司的一批企業(yè)路由器，價值人民幣40 余萬元，之后，張某通過電子交易平臺將所騙取的路由器予以分批銷售，獲利30余萬元。該案中，張某以簽發(fā)空頭支票的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪，后續(xù)出售路由器的行為能否評價為洗錢？

例如，被告人易某某與顧某某、陳某某（均另案處理）等人密謀共同出資到云南購買毒品海洛因，并商定由陳某某到廣州購買咖啡因作為底粉與海洛因勾兌后出售。粟某某先到云南聯(lián)系好毒品貨源后，易某某與顧某某攜帶毒資13 萬元到云南保山與粟某某會合，以每克65 元的價格購買了2000 克海洛因一起帶回邵陽。易某某取走部分海洛因，其余部分由顧某某藏匿。①本案系由真實案例改編，參見廣東省高級人民法院刑事裁定書(2009)粵高法刑三終字第342 號易某某販賣毒品案。案件中，易某某以轉(zhuǎn)賣牟利為目的，結(jié)伙共同購買毒品海洛因和咖啡因，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。在販賣毒品的共同犯罪中，易某某事前參與販毒密謀，提供部分購毒資金，與同案人一同前往云南保山購買毒品海洛因，并在事后分得部分毒品，易某某后續(xù)出售毒品的行為能否認定為洗錢？

上述案件中的企業(yè)路由器和毒品均來源于上游犯罪，符合上游犯罪的罪質(zhì)和罪量要件，但難以將其理解為洗錢犯罪的對象，究其原因，是因為洗錢“上游犯罪所得”的厘定，還應植根于洗錢罪所保護的法益，洗錢是隱藏（Conceal）相關收入存在、非法來源和非法用途的行為，以及對收入進行偽裝（Disguise）使其表面合法化的過程。洗錢的本質(zhì)是隱瞞、隱藏，因此，能不能為通常的洗錢手段所清洗以及如何清洗是判斷是否歸入洗錢上游犯罪所得的重要標準。

洗錢行為雖然千變?nèi)f化，但一般可劃分為三個階段，②常見洗錢過程主要可以分成三個截斷：（1）放置階段（placement），主要是將源于犯罪所得的黑錢放入合法的企業(yè)或者其他機構(gòu)中，實踐中，黑錢所投入的清洗系統(tǒng)，除了作為洗錢主渠道的金融系統(tǒng)外，還包括現(xiàn)金密集型行業(yè)、非金融產(chǎn)品等等。（2）培植（layering）階段，主要是通過各種方式，將黑錢進行培植或壓植，以模糊其犯罪所得的來源、性質(zhì)以及與犯罪者的關聯(lián)。在此階段中，洗錢行為人利用銀行和其他金融機構(gòu)提供的保密服務，通過在不同主體的帳戶甚至境內(nèi)外帳戶之間反復進出、掩人耳目，使犯罪收益蒙上層層面紗，對其識別和追蹤更加困難。（3）融合階段（integration）:經(jīng)過清洗的資金轉(zhuǎn)化為合法的金融工具形式，包括銀行票據(jù)、貸款、信用證或者其他合法化的金融工具。包括放置（placement）、培植（layering）、融合（integration），從而將違法犯罪行為轉(zhuǎn)換（converting）為表面合法收入，[9]而洗錢犯罪所觸犯的法益和嚴重的社會危險性，正是依托于其洗錢行為手段得以實現(xiàn)，即積極地實施“漂白”行為，致使“黑錢”發(fā)生了“化學反應”，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之來源和性質(zhì)，而不再是上游犯罪的自然延伸。[10]

根據(jù)上游犯罪產(chǎn)生之物能不能為刑法第191條洗錢犯罪的犯罪手法所“清洗”的情況，將上游犯罪之物大致分為三類情況，實踐中可以據(jù)此進行類型化審查。

一是貨幣。以貨幣主要形式的犯罪收入可構(gòu)成洗錢的犯罪對象毋庸置疑。值得討論的是，在我國比特幣等虛擬貨幣能不能被清洗的問題。雖然我國監(jiān)管部門明確將虛擬貨幣發(fā)行融資的行為界定為“一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為”，禁止任何組織和個人非法從事代幣發(fā)行融資活動和兌換業(yè)務，禁止任何金融機構(gòu)和非銀行支付機構(gòu)開展與代幣發(fā)行融資交易相關的業(yè)務，但由于各國基于國情和監(jiān)管目標，對虛擬貨幣采取監(jiān)管政策存在差異，加上虛擬貨幣交易所的存在，在境外比特幣作為一種合法的支付手段，或者實現(xiàn)比特幣與外幣的兌換，甚至較為便利地進行跨境資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，從而達到轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換的目標。事實上，而且由于比特幣等虛擬貨幣具有“去中心化”特點，各國監(jiān)管機關當前對其監(jiān)管難以達到傳統(tǒng)金融機構(gòu)和法定貨幣的嚴密程度，比特幣更易成為行為人收取、轉(zhuǎn)換犯罪所得的載體。如在2021年最高人民檢察院、聯(lián)合發(fā)布的一起洗錢典型案例——陳某枝洗錢案中，陳某枝就是利用虛擬貨幣，將上游非法集資犯罪所得轉(zhuǎn)移至境外。

二是無法為洗錢行為手段所“清洗”的物品，刑法第191 條所規(guī)定的上游犯罪中不少具體罪名會涉及違禁品，③如走私禁止進出口的貨物、物品犯罪中，珍稀植物及其制品、古生物化石等禁止進出口的貨物、物品外，其他禁止進出口的貨物、物品主要包括國家禁止進出口或者嚴格限制進出口的有毒化學品即含有這類化學品的物質(zhì)、來自境外疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等。而這些貨物、物品從來源上看，通過走私外，基本是不可能通過合法途徑得到的，從流通渠道看，其沒有正常的市場交易渠道，無法與合法合規(guī)之物產(chǎn)生“混同”，更無法通過金融系統(tǒng)或者類似系統(tǒng)進行“清洗”，因此，在走私違禁品犯罪中，雖然違禁品系通過走私犯罪直接獲得之物，但行為人往往要通過地下渠道出售上述違禁品，這些渠道并不能使其表面合法化，也不能達到掩飾、隱瞞起步合法來源的目標，即不能被典型的洗錢手法將其“由黑洗白”，因此走私犯罪的違禁品不能直接作為下游洗錢犯罪的對象，毒品犯罪中的毒品亦如是，只有將其出售后的贓款方能為洗錢犯罪所“清洗”。

三是介于兩者之間的犯罪對象。一些種類物由于其自身特質(zhì)，被作為洗錢的工具或與特定非金融機構(gòu)有密切關聯(lián)，則可能成為洗錢犯罪的對象。如貴金屬，行為人通過實施刑法第191 條上游犯罪而非法獲得的黃金、鉆石等貴金屬，能否直接被評價為洗錢犯罪所清洗的上游犯罪所得，本文持肯定觀點。以黃金為例，黃金具有體積小且易于攜帶、高流通性以及來源和去向難以追蹤等特點，使其易于轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移，因此既可以作為清洗對象轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)移，亦可以作為載體進行上游犯罪所得的轉(zhuǎn)化。如二手黃金提供者與黃金收購網(wǎng)點之間可能存在錢貨兩清的場外現(xiàn)貨交易,無法核查監(jiān)控二手黃金來源的合法性、合理性，因此易通過黃金零售渠道的回收業(yè)務將貪賄、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪非法所得黃金變現(xiàn)，從而實現(xiàn)非法資金的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)換。①根據(jù)最新調(diào)研，大型貴金屬零售企業(yè)在開展回購、置換、加工維修等業(yè)務時一般會主動落實法律法規(guī)，要求客戶出示身份證，落實驗證登記制度。但小型黃金零售商因合規(guī)意識不足，可能存在回購引起的洗錢風險。另一方面，黃金具有貨幣屬性，是世界各國通用的儲備貨幣之一，轉(zhuǎn)換為各國法定貨幣的方式較為容易，甚至在某些特定市場可以作為貨幣直接交易。一般情況下，有組織的犯罪集團首先用大量非法所得的現(xiàn)金買入黃金，再通過合法交易將黃金賣出，從而實現(xiàn)犯罪所得資金的“清洗”和“漂白”。

另一個典型例子是藝術品。由于藝術品價值鑒定難、追蹤環(huán)節(jié)多、取證難等偵查難點，藝術品與洗錢犯罪的聯(lián)結(jié)近年來日益緊密，藝術品拍賣過程中隱藏著越來越多的洗錢犯罪行為。在貪污賄賂犯罪中，行賄人以具有較高經(jīng)濟價值的藝術品或古玩字畫向受賄人行賄的現(xiàn)象并不少見，由于藝術品有比較完備的拍賣系統(tǒng)，現(xiàn)實中還出現(xiàn)了各種低買高賣式、關聯(lián)式、傭金式等多種方式清洗[11]，受賄人不僅可以順利地將所獲得藝術品順利出手，甚至還可能以此為媒介獲得更高犯罪收益，而藝術品本來的來源和性質(zhì)也可以得以掩飾、隱瞞，因此藝術品完全可以成為洗錢犯罪所直接清洗的上游犯罪所得及其收益。

隨著洗錢犯罪形態(tài)的變化，洗錢手段也在不斷地“更新?lián)Q代”，洗錢“上游犯罪所得”的類型和特定種類也在擴展?？梢杂^察到洗錢行為從最初的金融機構(gòu)和金融業(yè)務領域，逐漸向現(xiàn)金密集型行業(yè)、非金融機構(gòu)等進行轉(zhuǎn)移和蔓延，洗錢所利用的手段和業(yè)務領域也在不斷擴張，因此，在滿足洗錢罪上游犯罪所得及其收益判斷原則的前提下，洗錢行為所能涵蓋的犯罪收益及其茲息的種類和犯罪也可能不斷擴大。