電信詐騙跨境追贓中犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的運(yùn)用困境及疏解

［摘 要］ 當(dāng)前我國打擊跨境電詐案件取得了階段性成果，摸索出了有針對性的偵查打擊模式，涉案資金的跨境追贓工作與偵查打擊同等重要，但在跨境案件中追贓比打擊更難。在電詐案件中確立和完善犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，不僅具有現(xiàn)實必要性，也是統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治協(xié)調(diào)發(fā)展的重要舉措。從目前的立法和司法實踐來看，犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制面臨著域外對我國判決認(rèn)可度不高、犯罪資產(chǎn)分享程序運(yùn)行不暢與對追繳所得資產(chǎn)的管理和監(jiān)督不到位的困境。為此，應(yīng)從完善國內(nèi)基礎(chǔ)法律及配套制度、明確各部門的權(quán)責(zé)及運(yùn)行程序，以及設(shè)立監(jiān)督和管理追繳所得資產(chǎn)的專職機(jī)構(gòu)三方面入手，推動構(gòu)建更為完善的跨境電詐案件犯罪資產(chǎn)分享程序。

［關(guān)鍵詞］跨境追贓；犯罪資產(chǎn)分享；電詐案件

［中圖分類號］D914 ［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］A ［文章編號］2096-1308（2024）02-0057-13

一、問題的提出

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙（以下簡稱電詐）犯罪日臻猖獗，電詐涉及受害人范圍越來越廣、涉案資金急速增長，對被害人造成巨大傷害，影響社會穩(wěn)定。2023年，中老緬泰開展打擊跨境電詐的聯(lián)合行動，8月以來電詐犯罪發(fā)案數(shù)連續(xù)下降。2023年，全國共破獲電詐案件43.7萬起，抓獲涉電詐犯罪嫌疑人7.9萬名，包括詐騙集團(tuán)幕后“金主”、頭目和骨干263名，其中境外向我國移交了4.1萬名涉電詐犯罪嫌疑人。［1］在電詐類案件的打擊行動中，“挖金主”方面不斷取得重大成果，然而挖出“金主”后的跨境追贓，成為擺在公安機(jī)關(guān)面前的現(xiàn)實問題。打擊跨境電詐，不僅是為了減少電詐案件，維護(hù)社會穩(wěn)定和我國的司法權(quán)威，同樣也要追回從我國流向境外的涉案資金，減少被害人和國家的經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)前，大部分的電詐犯罪案件，被告人雖然被追究刑事責(zé)任，但其犯罪所得卻難以追回或者難以完全追回，被騙群眾更為關(guān)切的挽損問題得不到根本解決。［2］跨境電詐案件自身的特點(diǎn)決定了其整體追贓的難度大于反腐。一方面，境外追贓方面缺少立法支持和實踐經(jīng)驗，導(dǎo)致抓獲的犯罪嫌疑人與追繳涉案資金的比例嚴(yán)重失衡，大量詐騙資金仍滯留境外；另一方面，大部分案件“金主”和主要犯罪分子身份確認(rèn)難，不僅犯罪嫌疑人人數(shù)眾多，國籍情況各不相同，犯罪組織架構(gòu)難以全部查清，而且犯罪資產(chǎn)巨量且走向隱蔽，境外機(jī)關(guān)的偵查和抓捕工作耗費(fèi)了大量司法資源，影響了案件的追贓挽損工作。因此，在追討電詐案件犯罪資產(chǎn)、收益時，需要考慮與資產(chǎn)所在國建立犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，有利于在打擊跨境電詐犯罪的同時做好追贓挽損工作，最大程度地降低被害人的損失，維護(hù)社會穩(wěn)定。

二、電詐案件適用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的可行性

犯罪資產(chǎn)分享在國際跨境追贓中并不罕見，其一般指犯罪資產(chǎn)所在國與流出國之間根據(jù)條約或者個案協(xié)定，基于相關(guān)國家在犯罪資產(chǎn)沒收中作出的貢獻(xiàn)大小，將沒收的犯罪資產(chǎn)扣除執(zhí)法和司法合作中的合理費(fèi)用后，按照一定比例進(jìn)行分享的制度。［3］在電詐案件中有效利用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，既有法律依據(jù)，也是跨境追贓的現(xiàn)實需求。

（一）電詐案件應(yīng)用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的法律依據(jù)

在電詐案件中應(yīng)用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，擁有堅實的立法基礎(chǔ)。2018年10月26日，全國人大常委會通過的《國際刑事司法協(xié)助法》第49條和第54條正式確立了境外追贓犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制?！斗从薪M織犯罪法》第54條也規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照平等互惠原則，與其他國家、地區(qū)、國際組織開展反有組織犯罪合作?！痹诖驌粲薪M織犯罪領(lǐng)域，我國簽署并生效了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，該公約的第十四條第三項規(guī)定：“一締約國應(yīng)另一締約國請求按照本公約第十二條和第十三條規(guī)定采取行動時，可特別考慮就下述事項締結(jié)協(xié)定或安排：（一）……（二）根據(jù)本國法律或行政程序，經(jīng)常地或逐案地與其他締約國分享這類犯罪所得或財產(chǎn)或變賣這類犯罪所得或財產(chǎn)所獲款項?！痹摴s明確了在打擊跨國有組織犯罪時可采取犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制?？缇畴娫p犯罪團(tuán)伙的成員結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出層級嚴(yán)密、分工明確的特征，是典型的有組織犯罪，已有電詐案件的裁判文書明確寫明“本案被告人形成了有組織犯罪集團(tuán)”（謝新一、楊梓瑜詐騙、故意傷害案，天津市第一中級人民法院二審刑事裁定書（2020）津01刑終219號。），因此，在與其他國家聯(lián)合打擊跨境電詐時適用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制有法律依據(jù)。

從犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的國際法律實踐來看，犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制是項成熟的法律制度。1988年，《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第5款（b）項規(guī)定，締約國之間按照本國法律、行政程序或?qū)ｉT締結(jié)的雙邊或多邊協(xié)定，可以定期地或逐案地與其他締約國分享這類收益或財產(chǎn)或由變賣這類收益或財產(chǎn)所得的款項，此項規(guī)定開犯罪資產(chǎn)分享之先河。2000年，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定，締約國可根據(jù)本國國內(nèi)法相關(guān)規(guī)定，對犯罪資產(chǎn)與其他締約國進(jìn)行分享。2003年，《聯(lián)合國反腐敗公約》對跨境追逃追贓作出詳細(xì)規(guī)定，其中也包括犯罪資產(chǎn)分享制度。［4］2005年，聯(lián)合國大會批準(zhǔn)了《聯(lián)合國關(guān)于分享沒收犯罪所得或財產(chǎn)的示范協(xié)定》（以下簡稱《示范協(xié)定》），其中有關(guān)于犯罪資產(chǎn)分享具體操作的規(guī)定，在可以或應(yīng)當(dāng)分享犯罪資產(chǎn)的情形、分享請求和分享原則，以及確定分享數(shù)額后的支付轉(zhuǎn)讓和通信渠道方面為國際追贓工作提供了較具操作性的范本。經(jīng)過多年的探索，我國在犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制方面也邁出了實際性一步。2016年，我國與加拿大簽訂了《中華人民共和國和加拿大關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》，其中也有類似犯罪資產(chǎn)分享的條文，該協(xié)定是我國在追繳犯罪所得領(lǐng)域?qū)ν饩喗Y(jié)的第一個專門協(xié)定。［5］

（二）電詐案件應(yīng)用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制具有現(xiàn)實必要性

國內(nèi)對電詐犯罪采取了持續(xù)高壓政策，目前電詐犯罪分子大多從境外實施詐騙，在我國充分尊重他國司法和執(zhí)法主權(quán)的背景下，跨境抓捕和追贓不可避免地需要資產(chǎn)所在國的協(xié)助。但是協(xié)助追繳犯罪資產(chǎn)往往耗費(fèi)資產(chǎn)所在國的大量人力、物力，有的國家會因此對他國的請求態(tài)度消極。［6］甚至還有的國家地方武裝將電詐視為毒品種植業(yè)被打壓后的新經(jīng)濟(jì)來源，希望保留資金在境內(nèi)發(fā)揮效益，導(dǎo)致缺少協(xié)助電詐犯罪跨境追贓的原生動力。

而犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制以追繳違法所得為最終目標(biāo)，以分享部分犯罪資產(chǎn)為激勵手段，可以有效緩解資產(chǎn)流出國與流入國之間的主權(quán)沖突和利益沖突，既能夠追回被轉(zhuǎn)移到境外的財產(chǎn)，挽回國家的經(jīng)濟(jì)損失，也能夠震懾潛在的犯罪分子，推動涉外領(lǐng)域的法治建設(shè)。

三、電詐案件中適用犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制面臨的困境

犯罪資產(chǎn)分享不僅是國際上常用的追贓激勵機(jī)制，在我國的反腐敗行動中也早有先例。例如，在閆永明案件中，我國通過《聯(lián)合國反腐敗公約》向新西蘭請求起訴閆永明并追繳其違法所得，最終在與新西蘭分享被罰沒涉案贓款和犯罪收益的基礎(chǔ)上追回約3.29億元資產(chǎn)。［7］在李繼祥案件中，我國向澳大利亞提供了李繼祥挪用公款和洗錢的相關(guān)證據(jù)，澳大利亞在抓捕李繼祥后，被他轉(zhuǎn)移的4 000多萬贓款已有3 000余萬返還給我國。但無論是從制度規(guī)范層面，還是從既有實踐來看，我國的犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制在電詐案件的跨境追贓方面仍存在諸多不足，主要體現(xiàn)在基礎(chǔ)立法落后導(dǎo)致域外對我國判決的認(rèn)可度不高、犯罪資產(chǎn)分享程序有待細(xì)化和對追繳所得資產(chǎn)的后續(xù)管理監(jiān)督不到位等方面。

（一）前置要件：域外對我國判決的認(rèn)可度不高

我國對于犯罪資產(chǎn)分享的態(tài)度經(jīng)歷了從保留到消極承認(rèn)的過程，起初由于我國在國際司法中過于強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家主權(quán)，低估了國家間互惠行為在跨境追逃追贓中的作用，導(dǎo)致與他國分享犯罪資產(chǎn)的態(tài)度相對消極，對于他國的分享請求也缺乏積極的回應(yīng)，因此，該領(lǐng)域的立法落后于國際刑事司法協(xié)助的實踐，最終致使域外對我國判決的認(rèn)可度不高［8］，具體體現(xiàn)在缺少雙邊條約和互相認(rèn)可的實踐案例這兩方面。

第一，無論是條約前置還是個案合作均存在要件短缺問題。從各國犯罪資產(chǎn)分享的規(guī)定來看，存在條約前置和個案合作兩種模式。所謂條約前置，即指犯罪資產(chǎn)分享需要以分享國之間締結(jié)了相關(guān)條約為前提。以往美國、澳大利亞、加拿大等國都屬此類，但隨著全球化程度的不斷加深，跨境追贓需要更多主體的共同參與，許多國家放棄了絕對的條約前置，轉(zhuǎn)向條約與個案相結(jié)合的分享模式。［3］292

雖然我國已經(jīng)與超過60個國家簽訂了雙邊刑事司法協(xié)助條約，但是涉及犯罪資產(chǎn)分享的條約非常有限，訂立有關(guān)于犯罪資產(chǎn)分享專門協(xié)定的更是只有加拿大一國，且該協(xié)議的談判磋商歷時8年之久。盡管大多數(shù)國家開放允許在個案中進(jìn)行犯罪資產(chǎn)分享，然而缺少相關(guān)條約仍將直接影響跨境追贓的效率和成果，不僅談判協(xié)商犯罪資產(chǎn)分享的范圍和比例需要一定時間，有些國家甚至?xí)源俗鳛檎握勁械幕I碼和無中生有地指責(zé)我國侵犯人權(quán)，在明顯遲延跨境追贓效率的同時還會透支我國的司法尊嚴(yán)和公信力。

第二，我國與域外國家缺少裁判的相互承認(rèn)和執(zhí)行。無論是境外追贓，還是分享犯罪資產(chǎn)，都要以兩國之間裁判的互信和執(zhí)行為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，犯罪資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)以審判為前提：其一，從刑事案件的流程來看，犯罪資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)僅針對審判后的犯罪資產(chǎn)，根據(jù)我國的無罪推定原則，未經(jīng)定罪、尚處合法狀態(tài)的財產(chǎn)當(dāng)然受到國內(nèi)法和國際法的保護(hù)；其二，從犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的目的來看，犯罪資產(chǎn)分享的底層邏輯是對他國協(xié)助追逃追贓工作的認(rèn)可，是一種共享國際刑事司法合作成果的方式，而并非在請求刑事司法合作時“雇傭”他國人員的措施，因此，只能在案件審判后才會啟動分享進(jìn)程；其三，從域外實踐來看，美國與荷蘭簽訂的犯罪資產(chǎn)分享協(xié)議也規(guī)定移交資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以所有權(quán)人用盡上訴權(quán)為前提。［9］目前電詐案件不適用缺席審判制度，為防止犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)只能申請啟動域外凍結(jié)。

縱觀全球各國的立法，對于外國的裁判主要有兩類接收方式：一是判決方式，即本國根據(jù)外國提交的材料再次作出判決；二是登記方式，即經(jīng)過登記后直接執(zhí)行外國的裁判文書。但不管是哪種方式，國際刑事司法協(xié)助普遍遵循互惠原則或是同等原則，在我國對執(zhí)行域外裁判猶豫的背景下，別國對于我國的裁判同樣有所保留，可能發(fā)生域外認(rèn)為國內(nèi)的判刑較重，不予全部執(zhí)行的情形，也就無法達(dá)到打擊跨境犯罪和震懾潛在犯罪分子的目標(biāo)。同時，刑罰制度的差異也成為判決互認(rèn)的痛點(diǎn)，例如，我國《刑法》第59條規(guī)定的沒收部分或全部個人財產(chǎn)的刑罰，在多數(shù)國家已經(jīng)被廢除，因此，在向外國提出承認(rèn)與執(zhí)行該判決時會遭遇重重阻礙。即使承認(rèn)了我國的判決，執(zhí)行情況也可能會因為各國法律的不同以及互惠原則的既有實踐，無法達(dá)到我國的預(yù)期效果。由于我國與國際刑事司法體系的融合度有待提升，與別國在刑事領(lǐng)域的合作不夠廣泛，加之國家主權(quán)意識過于強(qiáng)烈，迄今為止，世界上相關(guān)國家承認(rèn)與執(zhí)行中國沒收全部或部分個人財產(chǎn)裁決的數(shù)量是非常少的。［3］289

（二）執(zhí)行要件：犯罪資產(chǎn)分享程序有待細(xì)化

從法律規(guī)范來看，立法者對跨境犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制有所保留，給實務(wù)機(jī)關(guān)留下了不少創(chuàng)新和探索的空間，除了散見于不同法條中的零星規(guī)定，尚未有系統(tǒng)的文件對犯罪資產(chǎn)分享的程序加以細(xì)化。立法上的籠統(tǒng)導(dǎo)致實踐中難以適從，只能根據(jù)國際慣例“摸著石頭過河”。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀來看，犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制在主管機(jī)關(guān)、分享范圍和分享比例三個方面仍需要進(jìn)一步完善。

第一，對外聯(lián)系機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)尚未明確。從《國際刑事司法協(xié)助法》來看，無論是接受請求還是發(fā)出請求，犯罪資產(chǎn)分享程序的啟動都離不開對外聯(lián)系機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)。從《國際刑事司法協(xié)助法》第5條和第6條可得知，司法部是對外聯(lián)系機(jī)關(guān)，國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門都是主管機(jī)關(guān)。此種簡單規(guī)定將幾乎所有涉及刑事案件的機(jī)關(guān)都納入其中，但針對與外國機(jī)關(guān)的協(xié)商而言，涉及如此多的部門顯然不切實際且效率低下，各部門基于不同出發(fā)點(diǎn)的利益考量甚至可能相互掣肘。［7］138立法的粗略規(guī)定事實上賦予了不同機(jī)關(guān)決定沒收和分享的權(quán)能［3］301，但正如前文所述，為保障公民的合法權(quán)益，犯罪資產(chǎn)分享的啟動基礎(chǔ)在于法院的生效判決，此項規(guī)定顯然與保障人權(quán)的司法理念相悖。有學(xué)者認(rèn)為，立法者在確定犯罪資產(chǎn)分享中對外聯(lián)系機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)的態(tài)度曖昧不明，是為提高司法實務(wù)部門工作的靈活性，但既然已經(jīng)“入法”，就應(yīng)當(dāng)有規(guī)范的配套制度，否則就失去了入法的意義。［10］

第二，犯罪資產(chǎn)分享的范圍邊界不夠清晰。一方面，對于“可分享犯罪資產(chǎn)”的范圍，國際社會并沒有達(dá)成共識，不同的國際公約基于犯罪嚴(yán)重程度和打擊力度，對犯罪資產(chǎn)分享范圍的規(guī)定也有所區(qū)別。鑒于聯(lián)合國并沒有專門針對電詐的公約，因此只能參照《打擊跨國有組織犯罪公約》，將替代受益、混合受益和利益收益等一切形式的犯罪資產(chǎn)及其收益納入犯罪資產(chǎn)的范圍。我國《國際刑事司法協(xié)助法》規(guī)定，犯罪資產(chǎn)分享范圍包括“違法所得及其他涉案財物”，此可能會產(chǎn)生兩方面的歧義：其一，我國不同部門法在不同意義上使用“違法所得”這一術(shù)語，且《刑事訴訟法》本身對其規(guī)定也存在前后矛盾之處，導(dǎo)致違法所得的含義不一致，不適宜在對明確性有特殊要求的國際刑事司法合作中予以援引［11］；其二，其他涉案財物表明該財物僅與案件相關(guān)，可能包含犯罪嫌疑人的合法資產(chǎn)。我國《刑法》第59條規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑，“其他涉案財物”概念的模糊性可能將沒收的個人財產(chǎn)也納入其中。電詐案件的一大特點(diǎn)，即資金的高度混同，犯罪嫌疑人想要證明某一筆資金來源合法相當(dāng)困難，因此，被沒收的個人財產(chǎn)也極有可能被認(rèn)定為“其他涉案財物”。

另一方面，在域外國家的立法和實踐中，用于分享的犯罪資產(chǎn)一般不包括以下三類：一是必要合理的費(fèi)用。如執(zhí)行沒收令和罰金令所需的費(fèi)用、案件調(diào)查費(fèi)用、法律援助費(fèi)用及財產(chǎn)托管的管理費(fèi)用；二是存在明顯的被害人，且與被害人存在清晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系的財產(chǎn)。這類資產(chǎn)在扣除相應(yīng)的費(fèi)用后應(yīng)當(dāng)返還被害人，避免被害人因犯罪資產(chǎn)分享遭受雙重侵害；三是善意第三人的資產(chǎn)。［12］犯罪資產(chǎn)分享國際慣例形成并發(fā)展于毒品犯罪、腐敗犯罪和恐怖主義犯罪中，犯罪被害人數(shù)量較少或欠缺具體指向，擁有優(yōu)先受償權(quán)并不會明顯減少可分享的犯罪資產(chǎn)，因此有其合理之處。但電詐犯罪擁有極其龐大的被害人群體，可以說詐騙集團(tuán)用以維持運(yùn)行和發(fā)放工資的大多數(shù)資金來源于犯罪被害人，因此，如果強(qiáng)調(diào)優(yōu)先返還被害人財產(chǎn)，將導(dǎo)致可分享的犯罪資產(chǎn)數(shù)額非常少，甚至沒有，犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的激勵作用也就成了無源之水。

第三，犯罪資產(chǎn)分享的比例規(guī)定缺失。對于分享比例，聯(lián)合國《示范協(xié)定》中給出了兩個參考選項：根據(jù)國內(nèi)法律和政策，按合作相稱程度擬定比例；或是在合理金額或雙方商定的合理基礎(chǔ)上擬定分享比例。參見聯(lián)合國《關(guān)于分享沒收的犯罪所得或財產(chǎn)的雙邊示范協(xié)定》第5條。目前國際通行規(guī)則是以請求國（資產(chǎn)所在國）貢獻(xiàn)大小作為確定分享比例的依據(jù)，我國與加拿大的協(xié)定中也遵循了此項規(guī)則。［13］但歸根到底，我國并未從立法層面明確分享比例的標(biāo)準(zhǔn)，在未來國際刑事司法合作復(fù)雜深刻變化的時代背景下，個案協(xié)商會延緩打擊跨國犯罪的效率，況且在大多數(shù)國家業(yè)已通過立法規(guī)定分享標(biāo)準(zhǔn)，此處的罅漏不免為涉外法治的一大缺憾。

（三）善后要件：對追繳所得犯罪資產(chǎn)的管理和監(jiān)督不到位

在構(gòu)建“犯罪資產(chǎn)分享”的程序時，不能將視野局限于執(zhí)行與分享階段，而應(yīng)著眼于其機(jī)制目的，為其配備從域外判決互認(rèn)到追繳所得資金管理全流程的制度設(shè)計。“犯罪資產(chǎn)分享”表面上是為追回大部分犯罪資產(chǎn)，被迫放棄部分資產(chǎn)的激勵措施，而究其本源，還是為了國家的穩(wěn)定和人民的利益，因此對于贓物的處置必須滿足社會群眾對于司法公平、公正、公開的期望。況且國際上有些國家非常重視針對罰沒犯罪資產(chǎn)返還后的處置。例如，美國就曾評估過烏克蘭對于返還犯罪資產(chǎn)的處置能力，認(rèn)為可能會有新一輪司法腐敗而拒絕向烏克蘭返還犯罪資產(chǎn)。［14］我國目前缺少專門機(jī)關(guān)管理和監(jiān)督跨境犯罪資產(chǎn)，除了有損在國際社會的話語權(quán)，還可能導(dǎo)致多方面的困境。

首先，缺少統(tǒng)一的撥款機(jī)構(gòu)可能導(dǎo)致境外追贓經(jīng)費(fèi)緊張。通常情況下，沒收的境外犯罪資產(chǎn)會直接上繳國庫，在需要啟動跨境追贓時再專門撥款。然而，跨境追贓是一項系統(tǒng)工程，早期請求別國協(xié)助調(diào)查取證，中期請求查封、凍結(jié)和扣押犯罪資產(chǎn)以及執(zhí)行判決后的分享都需要大量的資金支持，尤其是在犯罪分子流竄多國、將犯罪資產(chǎn)隱匿于不同國家時，僅依靠財政的專案撥款，必然會使得追贓效率低下，甚至域外機(jī)關(guān)在資金未到位的情況下會暫停協(xié)作，直接影響到跨境追贓工作的推進(jìn)。［15］此外，反詐騙海外追贓辦案人員的獎金及培訓(xùn)資金也需要一定費(fèi)用。

其次，電詐的特殊性使得追繳資金不能直接上繳國庫，易使資金貶值。電詐的特殊性在于犯罪資產(chǎn)幾乎都來源于被害人，由此導(dǎo)致在分享犯罪資產(chǎn)后，剩余財產(chǎn)可能無法償還所有被害人，而制定具體的退贓計劃又相當(dāng)復(fù)雜，所以犯罪資產(chǎn)會在辦案機(jī)關(guān)存留較長時間；另一方面，將犯罪資產(chǎn)和被害人比對將花費(fèi)大量時間，如果追求效率極可能在返還后發(fā)現(xiàn)串并案，致使被害人的財產(chǎn)永遠(yuǎn)滅失。即便是從其他犯罪的跨境追贓來看，國與國之間、國家內(nèi)部的各項程序都相對煩瑣且耗時較長，如果沒有專門機(jī)關(guān)進(jìn)行管理，資產(chǎn)的價值難以避免會由于自然貶值等客觀因素而稀釋。

最后，監(jiān)督缺位易滋生腐敗。不論是協(xié)助別國所得到的返還資金，還是請求別國協(xié)助追繳的犯罪資產(chǎn)，都可能因為缺少監(jiān)管而誘發(fā)權(quán)力尋租和腐敗，不僅影響國家和人民的利益，犯罪資產(chǎn)分享的實效性和根本目的也因此受損，故而需最大限度地促進(jìn)司法機(jī)關(guān)與追繳所得犯罪資產(chǎn)的分離，以保持司法機(jī)關(guān)的廉潔。國際上對于犯罪資產(chǎn)分享后續(xù)的資金管理已形成較為成熟的方案，但我國學(xué)界和實務(wù)界都尚未予以充分關(guān)注，而這恰恰是保障犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制長效運(yùn)行的關(guān)鍵因素之一。

四、電詐案件犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的程序構(gòu)建

任何值得被稱為法律制度的制度，都應(yīng)有其超越社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基本價值，在跨境電詐案件打擊過程中構(gòu)建犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，不僅能夠推動國內(nèi)法律與國際刑事司法的接軌，提高跨境追逃追贓的效率，同樣有助于統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，是為深入貫徹習(xí)近平總書記提出的人類命運(yùn)共同體理念的重大舉措。近年來，西方部分國家在犯罪資產(chǎn)分享過程中奉行單邊主義和利己主義，甚至采取“先分享后扣除”的做法，使犯罪資產(chǎn)所在國獨(dú)自承擔(dān)巨額司法成本，對此我國在打擊跨境電詐案件中構(gòu)建犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制時仍應(yīng)繼續(xù)遵循平等互利、保障人權(quán)和尊重國家主權(quán)的原則，讓犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制成為打擊跨境電詐案件的有效工具。

想要完善犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，必須立足于涉外法治建設(shè)大局，習(xí)近平法治思想作為我國社會主義法治建設(shè)發(fā)生歷史性變革、取得歷史性成就的根本指針［16］，同樣為犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的頂層設(shè)計提供了系統(tǒng)性的指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)包括“完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系”。為有效應(yīng)對犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制在實踐中的困境，筆者建議從完善國內(nèi)基礎(chǔ)法律及配套制度、明確各部門的權(quán)責(zé)及運(yùn)行程序、設(shè)立監(jiān)督和管理追繳所得犯罪資產(chǎn)的專職機(jī)構(gòu)三個方面入手。

（一）完善國內(nèi)基礎(chǔ)法律及配套制度

國際警務(wù)合作是備受關(guān)注的時代課題，按照“完備的法律規(guī)范體系”之要求，須保證涉外法律制度與犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制的有效銜接，面對目前國內(nèi)法律基礎(chǔ)薄弱和配套制度不健全的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在完善雙邊條約內(nèi)容的同時，推動與更多國家建立刑事裁判的互認(rèn)制度，同時還可以探索特別沒收程序的適用空間。

第一，簽訂涉及犯罪資產(chǎn)分享的雙邊條約。根據(jù)外交部官網(wǎng)顯示，我國已經(jīng)與80多個國家簽訂了160多項刑事司法協(xié)助方面的條約，這為我國構(gòu)建犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制提供了扎實的國際法律基礎(chǔ)。然而大多數(shù)條約局限于送達(dá)文書、調(diào)查取證、安排證人和限制資產(chǎn)等內(nèi)容，具體罪名方面大多涉及反腐敗、反恐怖主義和毒品犯罪，專門針對電詐或其他有組織犯罪的條約較少。犯罪資產(chǎn)分享作為等跨境追贓合作中的關(guān)鍵一環(huán)，不管是電詐還是其他犯罪，都需要在條約或協(xié)定中加以確立。畢竟刑事司法協(xié)助條約的意義正是在于通過賦予締約各方相互協(xié)助的國際法義務(wù)，來化解被請求方依其國內(nèi)法處理外國委托書的自由裁量權(quán)和由此帶來的不確定性。［17］在條約的限制下，即使外交關(guān)系產(chǎn)生了變化，只要不涉及“根本利益”等免除義務(wù)的事由，能夠保證國家之間犯罪資產(chǎn)分享請求和跨境追贓需求得到國際訴訟支持，避免因部分國家奉行條約前置而無法追回犯罪資產(chǎn)，也能減少個案中的司法協(xié)商成本。

第二，建立承認(rèn)域外刑事判決的相關(guān)規(guī)定。國際合作通常建立在主權(quán)獨(dú)立、平等互惠的基礎(chǔ)之上，因此《刑法》第10條對于域外判決的消極承認(rèn)，將影響到我國裁判的域外效力，直接導(dǎo)致犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制缺少刑事判決的基礎(chǔ)。過往理論界和實務(wù)界出于司法主權(quán)的考量，拒絕讓渡承認(rèn)域外判決的部分國家主權(quán)，但是隨著國際合作的逐漸深入，固守絕對的主權(quán)理論已經(jīng)難以應(yīng)對跨國犯罪高發(fā)的時代問題。一方面，以習(xí)近平同志為核心的黨中央充分把握發(fā)展大勢，將“人類命運(yùn)共同體”“共商共建共享”等理念融入國家主權(quán)理論之中［18］，推動判決互認(rèn)契合新時代的主權(quán)理論，犯罪資產(chǎn)分享也不會損害國家主權(quán)，反而可以最大程度地維護(hù)國家和人民的利益；另一方面，與一些將國際合作視為“零和博弈”的西方國家不同，我國在融入全球發(fā)展的進(jìn)程中一向秉持互相尊重、合作共贏的原則，在堅持主權(quán)獨(dú)立和平等的基礎(chǔ)上承認(rèn)域外判決，亦可以彰顯我國維護(hù)國際秩序的大國擔(dān)當(dāng)。對此，筆者建議取消或修改《刑法》中對域外判決的消極承認(rèn)，在《國際刑事司法協(xié)助法》中增設(shè)關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行域外判決的章節(jié)，在對承認(rèn)和執(zhí)行的條件予以嚴(yán)格限制的同時，設(shè)立專門的審查機(jī)制，保證國家主權(quán)和國家利益不受損害，承認(rèn)和執(zhí)行的域外判決不違反中國基本的法律原則。［19］

第三，探索特別沒收程序的適用空間。一般而言，犯罪資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)以法院的有罪判決作為確定沒收范圍的標(biāo)準(zhǔn)。而我國《刑事訴訟法》第298條規(guī)定的特別沒收程序，在國際社會中存在民事判決和刑事判決之爭，對于特別沒收程序能否成為犯罪資產(chǎn)分享的依據(jù)，國際社會并未達(dá)成共識。相較于《刑事訴訟法》第291條的缺席審判制度，特別沒收程序的優(yōu)勢在于更易受到域外認(rèn)可，當(dāng)下少有國家承認(rèn)缺席審判制度，尤其是在英美等西方國家，認(rèn)為該制度侵犯了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。而特別沒收程序受到了國際社會的廣泛認(rèn)可，至少是《聯(lián)合國反腐敗公約》中所倡導(dǎo)的一種不經(jīng)刑事定罪就可以沒收財產(chǎn)的方式?！堵?lián)合國反腐敗公約》第五編第五十四條第一款特別要求各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國法律，“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)”。我國《國際刑事司法協(xié)助法》第51條即是承認(rèn)與執(zhí)行域外特別沒收程序判決的規(guī)定，而且特別沒收程序本身就包含了電詐等典型的跨國有組織犯罪，制度適用范圍更廣。但問題在于，我國特別沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)低于一般刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《特別沒收程序規(guī)定》）第十七條：申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本規(guī)定第十六條規(guī)定的“申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。，為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，在此情形下分享的資產(chǎn)有可能是犯罪嫌疑人的合法資產(chǎn)，與保障人權(quán)的理念有所沖突。若對特別沒收程序進(jìn)行立法完善，不但能夠夯實跨境追贓的互利共贏基礎(chǔ)，而且能夠使之法治化和常態(tài)化。［20］因此筆者建議，一方面可以提高特別沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求“排除一切合理懷疑”，以此達(dá)到邏輯上的自洽，另一方面可以優(yōu)化特別沒收程序，縮短“一年”的時長限制，避免犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。

（二）明確各部門的權(quán)責(zé)及運(yùn)行程序

犯罪資產(chǎn)分享最初起源于西方國家的國內(nèi)法，其初衷在于促進(jìn)轄區(qū)之間的刑事司法合作，犯罪資產(chǎn)分享過程中所體現(xiàn)的平等互利、保障人權(quán)、尊重國家主權(quán)等原則符合當(dāng)下人類的共同價值觀，但我國認(rèn)可該制度并非全盤接受西方所謂的普世價值，在確定各部門權(quán)責(zé)和運(yùn)行程序時需結(jié)合涉外法治建設(shè)的現(xiàn)實情況，在習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)下進(jìn)行個別化設(shè)計。

首先，對外聯(lián)系機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為司法部，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為法院?！秶H刑事司法協(xié)助法》明確規(guī)定“和外國之間開展刑事司法協(xié)助，通過對外聯(lián)系機(jī)關(guān)聯(lián)系”。但是關(guān)于對外聯(lián)系機(jī)關(guān)的具體指向，立法中規(guī)定為“中華人民共和國司法部等”，即存有其他機(jī)關(guān)的可能性。在此筆者建議在雙邊協(xié)議沒有規(guī)定的情形下，將犯罪資產(chǎn)分享的對外聯(lián)系機(jī)關(guān)局限于司法部。通常來說，設(shè)置對外聯(lián)系機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一、穩(wěn)定和精簡原則，以提高國內(nèi)外的聯(lián)系效率，司法部作為大多數(shù)雙邊條約中指定的唯一對外聯(lián)系機(jī)關(guān)，具有豐富的實踐經(jīng)驗，而且對于刑事司法協(xié)助體系具有相對全面的認(rèn)識，可以充分保證其對外聯(lián)系、組織協(xié)調(diào)、服務(wù)監(jiān)督的功能。［3］300

無論是發(fā)出請求，還是接受請求，主管機(jī)關(guān)都發(fā)揮著決定性作用，這在立法中也予以了明確。但是《國際刑事司法協(xié)助法》只是參照了《刑事訴訟法》，籠統(tǒng)地規(guī)定了國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門為主管機(jī)關(guān)，對此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院為犯罪資產(chǎn)分享的主管機(jī)關(guān)。一方面，犯罪資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)基于刑事判決進(jìn)行，未經(jīng)刑事定罪量刑，凍結(jié)的財產(chǎn)仍屬于犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)，犯罪資產(chǎn)是否追繳、追繳的范圍和方式都由法院決定，這也符合“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的要求。另一方面，《刑事訴訟法》第245條第4款規(guī)定：“人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進(jìn)行處理?！薄豆矙C(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第20條規(guī)定，人民法院作出有罪判決，涉案財物由公安機(jī)關(guān)管理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的生效判決，對涉案財物作出處理。人民法院的判決沒有明確涉案財物如何處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)征求人民法院意見。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第6條也規(guī)定：對涉案財物權(quán)屬有爭議的，由人民法院判決時一并處理。由此可見，人民法院擁有對涉案財物的最終處置權(quán)，由人民法院來決定分享犯罪資產(chǎn)符合法律規(guī)定，但人民法院在作出分享決定前，可以聽取國家監(jiān)察委員會、最高人民檢察院、公安部等機(jī)關(guān)的建議。

其次，明確“可分享犯罪資產(chǎn)”的范圍僅限于違法所得?！秶H刑事司法協(xié)助法》中“違法所得及其他涉案財物”容易造成歧義，為限縮外國可實際分得的犯罪資產(chǎn)和防止個案失衡的風(fēng)險，立法應(yīng)當(dāng)加以明確。但我國刑事法體系中存在“涉案財物”“違法所得”“贓款贓物”等不同法律用語，關(guān)于何為“違法所得”，學(xué)界又有不同觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為《國際刑事司法協(xié)助法》作為程序法，與《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)保持概念上的一致性以保障兩法之間的有效銜接，因此，宜直接采用《特別沒收程序規(guī)定》第6條對于違法所得的定義，不包括犯罪人的合法財產(chǎn)。

在犯罪資產(chǎn)分享的扣除規(guī)則方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件劃分不同的標(biāo)準(zhǔn)。就毒品、洗錢、賄賂犯罪而言，少有具體的被害人，因而國際通行的優(yōu)先返還被害人規(guī)則具有完全的適用空間。但是在電詐犯罪中，追繳資金用于返還被害人將面臨“入不敷出”的難題，扣除必要費(fèi)用后的犯罪資產(chǎn)分享更是無從談起，長期以往域外國家配合的積極性也會降低，因此面對電詐有具體被害人的犯罪，應(yīng)當(dāng)在犯罪資產(chǎn)分享結(jié)束后再具體處置。在扣除和分享的順序方面，全球大多數(shù)國家都遵循先扣除再分享的規(guī)則，但美國卻背道而馳，要求請求國在分享后，還應(yīng)當(dāng)按照美國設(shè)置的條件，承擔(dān)美國在提供刑事司法合作時產(chǎn)生的費(fèi)用，包括在扣押、保存、清查、儲存、沒收以及處理和移交資產(chǎn)時產(chǎn)生的各項必要支出。18 U.S.C.A.§981（i）（1）：The foreign country shall， in the event of a transfer of property or proceeds of sale of property under this subsection， bear all expenses incurred by the United States in the seizure， maintenance， inventory， storage，forfeiture， and disposition of the property， and all transfer costs.［8］109對此我國應(yīng)當(dāng)堅持“人類命運(yùn)共同體”的理念，在涉外立法中貫徹發(fā)展、公平、民主等人類共同價值，在分享前扣除必要的合理費(fèi)用，同時注重保護(hù)善意第三人的利益。

最后，分享比例的選擇也是運(yùn)行程序中的重要一環(huán)，《示范協(xié)定》給出了國內(nèi)立法和雙方協(xié)商兩條思路，出于效率和維護(hù)國家利益的考量，大多數(shù)國家選擇通過立法予以固定，我國也可以在立法中予以明確。在具體分配方案上，域外實踐中主要有按貢獻(xiàn)比例和平均分配兩種模式，各有優(yōu)劣，平均分配固然簡單易行，但忽視了雙方在跨境追贓過程中的貢獻(xiàn)，可能會導(dǎo)致域外機(jī)關(guān)的懈怠，減弱犯罪資產(chǎn)分享的實際激勵效果，有違機(jī)制的設(shè)計初衷。按貢獻(xiàn)比例分配，即所實際分享到的資產(chǎn)與貢獻(xiàn)大小呈正相關(guān)，這也契合了我國一貫提倡的按勞分配思路，相較而言，按貢獻(xiàn)比例分配獲得了包括美國、澳大利亞在內(nèi)多數(shù)國家的肯定。2016年簽訂的《中國與加拿大關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》也作出了類似規(guī)定。但是按貢獻(xiàn)比例分配具有不確定性，納入?yún)⒖嫉囊蛩睾途唧w比例需要在個案中進(jìn)行判斷，筆者建議在設(shè)置比例上下限的基礎(chǔ)上，根據(jù)參與資產(chǎn)追繳的程度、范圍和結(jié)果，證據(jù)收集的難易程度、收集所得證據(jù)的重要性等方面進(jìn)行綜合評價。

（三）設(shè)立監(jiān)督和管理追繳所得犯罪資產(chǎn)的專職機(jī)構(gòu)

從國際刑事司法合作的角度來看，跨境追贓合作是一項系統(tǒng)性的長期實踐，對于分享犯罪所得資產(chǎn)的后續(xù)管理與犯罪資產(chǎn)分享的過程本身同等重要，考慮到贓物的后續(xù)處置應(yīng)滿足國際的認(rèn)可、社會的需要和人民的期待，資產(chǎn)監(jiān)管的效果當(dāng)然是影響機(jī)制長效運(yùn)行的因素之一。從域外規(guī)定來看，大多數(shù)國家設(shè)置了跨境追贓資金專項管理機(jī)構(gòu)，例如，美國將沒收資產(chǎn)劃入“資產(chǎn)沒收基金”，泰國成立了“反洗錢基金”，英國設(shè)置了“基金管理局”，在跨境追贓中再以國家法定代理人的身份進(jìn)行訴訟。為緩解跨境追贓前期資金不足、追繳所得資產(chǎn)管理混亂的現(xiàn)狀，我國也有必要設(shè)立監(jiān)督和管理資金的專職機(jī)構(gòu)。

第一，設(shè)置專項資產(chǎn)管理基金。由專項資金管理機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)接收國際刑事司法合作中沒收所得資產(chǎn)、執(zhí)行資產(chǎn)分享的決定和處理域外分享給我國的犯罪資產(chǎn)。［21］其經(jīng)費(fèi)主要來源于各類犯罪的贓款，也可接受社會的捐助和中央的撥款，雖然電詐追繳的贓款大多需要還給被害人，但是犯罪資產(chǎn)分享和國際刑事司法合作并不局限于電詐犯罪，毒品、洗錢和腐敗犯罪中的贓款同樣可以上繳到該基金。設(shè)立專職管理機(jī)構(gòu)除了能夠分離辦案機(jī)關(guān)和追繳所得資產(chǎn)，方便境外贓款的管理，還可以提高與境外機(jī)關(guān)的協(xié)商效率，靈活利用不同的渠道追回資產(chǎn)。此外，境外的贓款可以用于跨境追贓追逃的司法協(xié)助、獎勵追贓中貢獻(xiàn)較大的個人或集體、培養(yǎng)涉外法治的人才、建立涉外法律資料庫和促進(jìn)與境外司法機(jī)關(guān)的交流合作等。［7］138

第二，明確檢察機(jī)關(guān)對人民法院和資金管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督職能。法院作為犯罪資產(chǎn)分享的決定機(jī)關(guān)，其權(quán)力也應(yīng)該受到監(jiān)督，在我國人民民主專政體制下，任何機(jī)關(guān)的權(quán)力都應(yīng)被關(guān)進(jìn)制度的籠子，絕對的權(quán)力不符合我國立法的價值取向和指導(dǎo)原則。可以看到，多數(shù)國家在設(shè)置贓款管理機(jī)構(gòu)時也遵循了權(quán)力制約的規(guī)則，對于資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，也需要構(gòu)建嚴(yán)密的監(jiān)管體系防止腐敗。根據(jù)《人民檢察院組織法》第20條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)擁有監(jiān)督訴訟活動和判決、裁定等生效法律文書執(zhí)行的權(quán)能，犯罪資產(chǎn)分享的決定和后續(xù)處置由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督既符合我國對檢察機(jī)關(guān)職能的定位，也與我國境外追贓的實踐相適應(yīng)。

五、結(jié)語

跨境電詐案件的“追逃”已取得突破性進(jìn)展，但是“追贓”是比“追逃”更難的課題。面對國家主權(quán)間沖突和跨境追贓的迫切需求，犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制成為跨境電詐案件“追贓”工作的應(yīng)然之選。黨的十八大以來，我國深度參與國際刑事司法合作，跨境追贓成為我國涉外法治建設(shè)的重要內(nèi)容，成為構(gòu)建人類命運(yùn)共同體、擴(kuò)大國際話語權(quán)的重要組成部分。我國應(yīng)克服困境迅速構(gòu)建較為完善的跨境電詐案件犯罪資產(chǎn)分享的程序，增強(qiáng)這類案件追贓挽損的力度。

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〔責(zé)任編輯：曲丹丹〕