關于設立隔代探望權的合理性分析

□孟子群

（中國政法大學 北京 100080）

近年來，關于設立隔代探望權等問題在學術界與實務界一直受到廣泛關注且未形成統(tǒng)一觀點，主要體現(xiàn)在立法與司法兩個方面。立法方面，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及其司法解釋均未涉及隔代探望權，雖然最高人民法院出臺了一些相關的司法文件，但隔代探望權仍未成為一項法定權利；司法實踐方面，雖然在很多案件的審判中都承認了（外）祖父母享有一定的探望權，但因隔代探望權未被明確設立，司法裁判未形成統(tǒng)一標準。隨著我國社會不斷發(fā)展，法治不斷健全，技術不斷進步，我國可以在一定限度上借鑒國外成熟的立法和實踐經(jīng)驗，并結(jié)合我國的立法觀念及私法自治等原則，設立隔代探望權，保護相關人的合法利益。

一、隔代探望權的概念及研究背景

探望權通常是指與未成年人具有如基于自然血親的特定關系，但不直接撫養(yǎng)未成年人的主體，依法享有的在一定時間、地點，以一定的方式對未成年人進行探望的權利，如已經(jīng)離異且并未選擇一同生活的父母、（外）祖父母。

探望權源自英美法系，主要為解決未成年人父母離異后探視子女的相關問題。部分國家在實踐中逐步延伸了其適用范圍及主體，使探望權概念更加豐富。廣義來說，探望權是指父母及與未成年人有特定關系的人行使的有利于未成年子女成長的權利，行權主體包括（外）祖父母；狹義來講，探望權是指父母離異后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方有探望未成年子女的權利，行權主體僅為未成年人父母，不包括（外）祖父母。

我國于2001年出臺的《中華人民共和國婚姻法》首次確立了探望權的制度，后續(xù)《民法典》也予以保留，即第一千零八十六條①。筆者認為，該制度的確立與適用，是我國立法的進步，但就該權利的設立來看，其應屬于狹義探望權的概念。

在我國社會中，無論是農(nóng)村還是城市，很多家庭都是由（外）祖父母隔代照顧或長期撫養(yǎng)（外）孫子女。這是由我國基本國情、經(jīng)濟與社會發(fā)展、歷史文化特點決定的，具有普遍性，也具有一定的中國特色。筆者認為，探望權是身份權，是非物質(zhì)性的，該權利的設立應更多關注父母、（外）祖父母及未成年人在精神和心理上的需求，可以理解為一種對親情的維護和延續(xù)。這種親密關系使祖父母與外祖父母成為適格主體具有一定的合理性，也使設立隔代探望權具有一定合理性和合法性。

二、我國隔代探望權的現(xiàn)狀

探望權起源于歐美，歐美也是擴大探望權主體理論和實踐的先行者。以美國為例，美國較早地延伸了主體理論并在實踐中有充分體現(xiàn)。結(jié)合司法判例來看，美國法院更側(cè)重以考慮子女利益最大化原則作為處理隔代探望問題的標準。

《德國民法典》規(guī)定了隔代探望權，即祖父母和兄弟姐妹有權與未成年子女交往，采用的是廣義探望權概念，但該規(guī)定也同時要求以有利于子女的健康成長，即未成年子女的幸福為前提行權。除此之外，其他國家也有關于隔代探望權的立法，如法國、澳大利亞、荷蘭、俄羅斯，其中多數(shù)國家都在法條中體現(xiàn)了保障未成年人的利益、身心健康等原則與理念。

基于我國的歷史文化和社會需求，在修訂《民法典》的過程中，婚姻家庭編歷經(jīng)三次審核，隔代探望權的存廢問題一直備受關注和爭議。一審稿和二審稿對于設立隔代探望權都持肯定態(tài)度，而三審稿持否定態(tài)度，將相關規(guī)定予以刪除。《民法典》延續(xù)了三審稿的態(tài)度，將主體范圍仍然限定為子女的父母，并未包括（外）祖父母。

隔代探望權沒有入典，其他的法律及《民法典》的司法解釋也并未對其進行明確規(guī)定，但在我國一些現(xiàn)行有效的司法文件中有關于隔代探望或撫養(yǎng)的規(guī)定，如最高人民法院發(fā)布的一些紀要文件中規(guī)定了一部分（外）祖父母的撫養(yǎng)義務，即當父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)時，（外）祖父母對于未成年人應盡到撫養(yǎng)義務。筆者認為，如果（外）祖父母一定程度上承擔或可能承擔義務，基于我國民法基本原則，應賦予及保障（外）祖父母探望未成年人的權利。有的文件中也肯定了（外）祖父母適當行使探望權有助于未成年人的健康成長，對于其性格和人格的塑造有著積極意義和作用。由此，筆者認為應對（外）祖父母的隔代探望權予以相應的尊重和保障。除此之外，各地法院在審理案件時根據(jù)案件特點也出臺了一些參考意見，一些裁判文書當中也體現(xiàn)了相關觀點。

筆者檢索了隔代探望權的典型案例，其中多為離異夫妻中一方已去世，其父母主張對孫子女或外孫子女行使探望權。對此，我國多數(shù)法院都給予其探望權，并認為，正確行使隔代探望權有利于祖孫間的溝通交流、青少年身心的健康成長、老年人獲得精神上的慰藉，對多個主體產(chǎn)生積極影響，對于社會秩序的維護和治理起到了積極的推動作用。除此之外，很多法院在裁判時也遵循了民法的法律原則。

然而，司法裁判的判決結(jié)果并非相同的，從實踐中可以發(fā)現(xiàn)，人們對隔代探望權的認識存在差異，法官援引的法律依據(jù)不同，導致裁判結(jié)果也存在不同?！俺址穸ㄒ庖姷呐袥Q認為外祖父母對孫子女探望權，老人要求探望孫輩沒有法律依據(jù)，因此這種請求不能支持；持肯定意見的判決認為，雖然婚姻法沒有規(guī)定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權，但也沒有禁止這種權利，根據(jù)公序良俗原則，應當支持這種請求。”[1]

事實上，不僅是在司法層面，在立法及學術討論層面也存在不同看法。持否定意見的一方普遍遵循“立法者意圖”角度，認為探望權的立法目的在于約定離婚的父母雙方中未享有撫養(yǎng)權的一方的權利義務，主體具有特定性，不應被無限擴大；夫妻雙方在離婚后，其本身關系未必融洽，如果隨意擴大行權主體，可能會進一步涉及家庭之間原有的或潛在的問題。

筆者認為，持否定意見方的理由雖有道理，但無法否認在中國的歷史文化背景及現(xiàn)實環(huán)境下，隔代探望權仍有著很大的立法需求。因而，肯定方關于“中華傳統(tǒng)文化”“權利義務原則”“公序良俗原則”等觀點更符合我國的特定情況。

三、我國隔代探望權立法的必要性

結(jié)合我國現(xiàn)階段的立法和司法現(xiàn)狀與其他國家的立法情況，我國設立隔代探望權具有合理性和必要性。

首先，中國的傳統(tǒng)文化提供了隔代探望權的立法土壤。中國自古以來便是人情社會，也比較注重家庭觀念，因此賦予（外）祖父母隔代探望權是尊重傳統(tǒng)文化的應然舉措。雖然探望權的設立背景是基于未成年人的父母解除了婚姻關系，但祖孫之間的感情和關系并不會因為前述關系的解除而消失。在設置隔代探望權的情況下，往往可以有效解決很多由父母離婚而帶來的一些社會問題，如原生家庭問題、空巢老人問題等，對于社會秩序和社會治理也有良性影響。

其次，私法自治原則和權利義務對等原則提供了隔代探望權的理論基礎。雖然隔代探望權并未入典，但同時也未有明文禁止，因此基于私法自治原則，（外）祖父母通?？梢孕惺垢舸酵麢唷Ｖ劣跈嗬x務對等原則，學界多數(shù)觀點認為，根據(jù)《民法典》第一千零七十四條規(guī)定②，（外）祖父母在一定情況下承擔撫養(yǎng)義務，那么應當賦予其相應權利。對此，筆者認為，這里提到的權利義務相一致和對等，應該是一種概括性的一致和對等，即如果祖父母或外祖父母有照顧、養(yǎng)育等情形，與其存在感情聯(lián)絡，那么應當允許其探望，而不用強制（外）祖父母履行撫養(yǎng)義務。

再次，應堅持未成年人利益最大化原則為主，尊重兒童內(nèi)心意愿，同時兼顧多方利益訴求。如果（外）祖父母與未成年人的正常交往有利于未成年人的健康成長，且并不會造成擾亂社會秩序，那么可以對此種情形加以保障。這也是其他國家在該問題上的主要關注點。筆者認為，在優(yōu)先考慮未成年人利益的同時，也應保障父母一方或雙方的享有的合法權利，如隱私權，不能因給予祖父母、外祖父母隔代探望權造成其他人利益的損失。

第四，根據(jù)我國探望權立法、司法現(xiàn)狀，結(jié)合各國隔代探望權的立法情況，筆者分析了隔代探望權入典的必要性和合理性。設立隔代探望權具有很大現(xiàn)實需求：第一，它可以很大限度上營造良好的家庭氛圍，使（外）祖父母和未成年人之間保持良好的聯(lián)系與互動，進行有益的溝通和交流，加深彼此的情感，減輕未成年人因父母離異等變故造成的心理傷害，為其人格健全發(fā)展和性格塑造創(chuàng)造良好的成長環(huán)境，有利于社會穩(wěn)定、家庭和諧；第二，在保護未成年人健康成長的同時，可以很好地關懷長輩，允許老年人探望未成年人也有利于老年人的身心愉悅；第三，我國一直提倡弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、增強家庭觀念，設立隔代探望權符合國民的期待，也符合國民樸素的法理論和法情感，有利于提升國民的文化自信、道路自信、制度自信、理論自信等。

很多人認為即使（外）祖父母享有隔代探望權，也不一定會及時行權，或由于客觀條件無法探望，如路途遙遠等。但筆者認為，在當今社會，探望也可以是多形式的。值得注意的是，在行權時也可能存在一些問題，比如婆媳關系帶來的摩擦并未隨著婚姻關系解除而解除，在祖父母、外祖父母探望未成年人時仍然有摩擦的可能，這方面的問題更多的是基于人與人之間情感、道德層面的，法律往往不能進行有效規(guī)制，但也可給予相應的條件加以限制。

四、結(jié)語

基于我國的社會環(huán)境、法治發(fā)展、情感需要等多方面因素，筆者認為隔代探望權有必要作為法律明確規(guī)定的一項權利。關于它的成立條件，可以進行如下規(guī)定：（1）隔代探望權指的是祖父母、外祖父母或與未成年人之間基于特定身份關系的其他主體依法享有的，已告知未成年人監(jiān)護人的前提下，在一定時間、地點，以一定的合法、合理方式，對未成年人進行探望的權利。（2）祖父母或外祖父母與未成年人之間具有長期形成的親密關系，如長期照顧、撫養(yǎng)、教育等情況。相互之間關系親密，互相依賴，父母與未成年人之間有親屬關系，如血緣關系、領養(yǎng)關系。（3）探望權的行使不影響父母的正常的撫養(yǎng)權、探望權的行使，不破壞孩子父或母和孩子的日常生活，不對其權利和利益造成實質(zhì)損害。（4）尊重未成年人的內(nèi)心真實意愿，遵循未成年人利益最大化原則。（5）不違反法律，不違背公序良俗。（6）如父母一方或全部死亡，死者一方的祖父母或外祖父母的探望權可同婚姻編第一千零八十六條規(guī)定行使。（7）若違反上述規(guī)定，對未成年人身心健康造成不利影響等，可由父母等利害關系人訴至法院，由法院根據(jù)事實依法判斷是否中止其探望的權利，及根據(jù)利害關系人申請，法院依事實判斷前述情況是否消失，是否恢復其探望權。

【注 釋】

①《民法典》第一千零八十六條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應當恢復探望。

②《民法典》第一千零七十四條規(guī)定：有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務。