網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的典型事實形態(tài)及其刑法定性

張小虎

(中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心, 北京 100872)

在網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪中,網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的犯罪更具典型及爭議,尤其是作為犯罪的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊常與作為合法言論行為的網(wǎng)絡(luò)譴責(zé)評論等混淆交織在一起,從而需要我們從法律上對之予以清晰的厘定。對此我國法律法規(guī)給予了相應(yīng)的規(guī)制應(yīng)對。然而,現(xiàn)實情況至為復(fù)雜,立于刑法學(xué)的視角如何將有待入罪的林林總總的網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱行為予以類型性的歸納,由此對其所可能構(gòu)成的具體犯罪及相應(yīng)的構(gòu)成要素予以分析,這是使網(wǎng)絡(luò)空間得以凈化運行的必不可少的堅固堤壩。

一、網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的事實特征及典型形態(tài)

網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱通常被認為是一種較為突出的網(wǎng)絡(luò)暴力行為。〔1〕而在涉及對這種網(wǎng)絡(luò)暴力行為予以刑法定性時,如何具體理解網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱是刑法上的一種較為獨特的暴力行為呢?對此,可以說網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱具有“暴力性”及“侮辱性”的特征。1.暴力性。網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱系暴力中的準型暴力,具體表現(xiàn)為言辭性的精神強制。在本質(zhì)意義上暴力是指“意圖使他人遭受痛苦、傷害、殺害或者使財產(chǎn)遭受損害的物理強制力量的行為”?！?〕由此,概括性地說,暴力一般具有兩個要素:物理的強制力量或由其而呈現(xiàn)出的威脅;旨在使某人或某物等受到傷痛或損害。而作為法律規(guī)范意義上的一個術(shù)語,“暴力”有其專業(yè)視角下的具體展開,在刑法上作為犯罪行為的暴力僅指人的行為。具體地說,刑法上的暴力系一種構(gòu)成要件的行為,該構(gòu)成要件行為應(yīng)當具有“心素”“體素”“效素”。其中,心素是對只有受意識與意志支配的行為才是刑法上行為的肯定。而就行為的客觀表現(xiàn)特征來講,這里的關(guān)鍵是暴力行為的體素及效素。對此,基于“暴力”行為的本質(zhì)意義及其刑法上的呈現(xiàn):暴力行為的體素,強調(diào)暴力是一種實施猛烈的強制力量的行為,其包括行為的“猛烈性”及“強制性”;暴力行為的效素,是指暴力是一種觸及或觸動所意圖施加侵害或破壞的人、事、物的行為,其包括行為的“損害指向”及“影響達成”。以上述暴力的這種刑法上的意義為標準,綜合考究我國刑法有關(guān)暴力的若干條文的具體規(guī)定,我國刑法中的暴力可以分為“基準暴力”“典型暴力”“準型暴力”,〔3〕而網(wǎng)絡(luò)言辭暴力屬于一種準型暴力。網(wǎng)絡(luò)言辭暴力之“準型暴力”的特征表現(xiàn)在:其一,行為體素并非“身體強制”,而是“言辭性精神強制”(“言辭炸彈”式的精神強制);其二,行為效素并非“直接面對施暴對象”,而是“與施暴對象存在空間間隔”(由現(xiàn)實空間發(fā)射“言辭炸彈”到虛擬空間爆炸的間隔)。我國《刑法》第246、237條中的“其他方法”即包含這種網(wǎng)絡(luò)言辭暴力的準型暴力的意義。2.侮辱性。網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱是侮辱中的一種在“網(wǎng)絡(luò)”空間以“言辭”實現(xiàn)的獨特的類型性呈現(xiàn)?，F(xiàn)實空間中的侮辱主要表現(xiàn)為:其一,典型暴力的侮辱,即“直面施暴對象”的“身體強制”的侮辱,其典型表現(xiàn)包括當眾強行扒光他人的衣服、強迫他人當眾雙膝下跪、吞食糞便等。例如,行為人于某某為報復(fù)與其丈夫有不正當男女關(guān)系的楊某某,伙同他人強行將楊某某帶至一發(fā)廊門口,當眾將楊某某的褲子扒下使其下身裸露,之后又將楊某某帶至某路口的綠化帶,再次強行扒光楊某某的褲子(北大法寶案例引證碼CLI.C.484752);又如,行為人張某因瑣事與張某某發(fā)生口角,遂對其追趕及毆打,在毆打中當眾以向張某某頭部小便的方法公然對其進行侮辱,情節(jié)嚴重(北大法寶案例引證碼CLI.C.51666239)。其二,準型暴力的侮辱,是指直接身體強制以外的其他形式的強制侮辱,主要表現(xiàn)為:(1)言辭性精神強制的侮辱,即用語言、文字、圖畫對他人進行謾罵詆毀。例如,行為人傅某某為發(fā)泄不滿,不點名卻有針對性地公然對毛某某大肆威脅辱罵達五六十分鐘,致毛某某自殺身亡?！?〕(2)肢體語言型精神強制的侮辱,即用手勢、動作對他人進行謾罵詆毀。例如,“伸出中指向上”“與人握手后,隨即取紙巾擦拭,做嫌惡狀”等?！?〕在上述兩種形式的侮辱中,第二種形式即“準型暴力的侮辱”,既可以發(fā)生在現(xiàn)實空間,而且隨著網(wǎng)絡(luò)的日益普及與發(fā)達,更可能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間,從而構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)言辭性精神強制的侮辱”,而后者正是網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱在現(xiàn)實生活中的典型性表現(xiàn),而且是當今有關(guān)侮辱的犯罪中更為常見的一種行為表現(xiàn)。例如,行為人通過網(wǎng)絡(luò)公開大量發(fā)布他人的裸照及其家人的照片,致被害人自殺未遂(北大法寶案例引證碼CLI.C.10758612);行為人因家庭瑣事公然毆打他人、扯掉其內(nèi)衣,并拍攝現(xiàn)場視頻上傳網(wǎng)絡(luò),點擊量達1萬(北大法寶案例引證碼CLI.C.10708978)等均是如此。那么,在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的各種具體的“網(wǎng)絡(luò)言辭性精神強制的侮辱”,從刑法定性的角度來看,其典型性的類型究竟有哪些呢?

如上文所述,在網(wǎng)絡(luò)空間所實施的侮辱行為的體素表現(xiàn)為“網(wǎng)絡(luò)言辭性精神強制”,這意味著,網(wǎng)絡(luò)侮辱系通過在網(wǎng)絡(luò)上公然發(fā)布具有貶低及破壞他人人格或名譽內(nèi)容的語言、文字、圖畫、圖像(網(wǎng)絡(luò)言辭),給他人的精神及心理以強烈的壓迫、緊張、恐懼、損害等作用。在現(xiàn)實生活中,這種網(wǎng)絡(luò)侮辱的具體表現(xiàn)是紛繁復(fù)雜的。立于刑法定性的視角,行為的事實樣態(tài)是考究的關(guān)鍵,由此根據(jù)語言及文字等的內(nèi)容與發(fā)布的不同特征,可以將網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的基本事實形態(tài)分為三種:1.網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵。在網(wǎng)絡(luò)上公然對他人冠以各種粗鄙的言辭,貶低及破壞其人格與名譽。例如,行為人譚某在社交網(wǎng)站上發(fā)文以“惡毒”及“極具侮辱性”的語言對他人進行人身攻擊(北大法寶案例引證碼CLI.C.316768805)。應(yīng)當注意,成立侮辱的謾罵也有其特定的情境。其一,區(qū)分絕對侮辱(如罵人禽獸不如)與相對侮辱(如指斥律師系法盲,但指斥普通人系法盲則不構(gòu)成侮辱);〔6〕其二,謾罵中是否包含具體事實的差異,如只是空洞地辱罵他人為娼妓可謂侮辱,但是若再加上其為娼的具體事實則為誹謗?！?〕不過,如果展示的他人丑陋生活的具體事實是真實的,則仍可構(gòu)成下文所稱的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊的侮辱。2.網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊。以過激的言辭在網(wǎng)絡(luò)上公然對他人的失德行為予以有違社會常規(guī)的攻擊及斥責(zé)。與上述單純的網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵不同,這種網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊所針對的是他人確有的一些失德行為的事實,但是行為人就事件對他人攻擊的言辭已超越了一般的社會觀念所能容忍的限度。例如,在“常某等侮辱案”中,確系被害人打人在先,但行為人獲取被害人身份信息、照片、視頻,并配上具有明顯侮辱色彩的標題向網(wǎng)絡(luò)推送,引導(dǎo)大量網(wǎng)民對被害人指責(zé)、謾罵,造成被害人自殺身亡。法院認定行為人構(gòu)成侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.504488915)。網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊常常與對不良行為的網(wǎng)絡(luò)評論抨擊相伴,如何正確地區(qū)分這兩者也是對網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱刑法定性的一個重要方面,其涉及網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的罪與非罪的問題,對此下文將詳述。3.網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露。這是指將他人的身體隱私部位以及男女私生活情節(jié)等人類禁忌公開的信息資料,通過網(wǎng)絡(luò)向社會公眾予以披露。相當于在現(xiàn)實空間扒光他人的衣服或者將他人的裸照等向公眾展示及廣泛散發(fā)。顯然,網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露的實施更為便捷、流傳更為廣泛、影響更為惡劣、危害更為嚴重、強制效果更為強烈。網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露也是目前較為常見的及典型的網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱形態(tài)。例如,行為人岳某與被害人原有不正當男女關(guān)系,在被害人提出與行為人斷絕交往后,行為人為報復(fù)被害人將之前在兩人不正當關(guān)系存續(xù)期間拍攝的被害人的裸照及視頻,在微信朋友圈及短視頻賬號上散布,造成被害人自殺身亡(北大法寶案例引證碼CLI.C.431229703)。

需要特別說明的是,網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵、網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊、網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露揭示了網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱中行為事實特征的不同形態(tài),不過這并不否認在實際發(fā)生的案件中這些不同的網(wǎng)絡(luò)侮辱形態(tài)會交織在一起,尤其是各種形式的網(wǎng)絡(luò)侮辱常常會伴隨著網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵。例如,上文提及的譚某對他人的侮辱、常某等對他人的侮辱就包含了“網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊”及“網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵”兩種形態(tài),而岳某對他人的侮辱則包含了“網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露”及“網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵”兩種形態(tài)。但是,網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵、網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊、網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露這三種網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱各有其較為獨特及典型的行為事實特征的表現(xiàn),而這種較為獨特及典型的行為事實特征對其在刑法上的定性又具有重要的意義。

二、肆意謾罵型網(wǎng)絡(luò)侮辱的刑法定性

在刑法定性上,肆意謾罵型網(wǎng)絡(luò)侮辱易與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事相混淆,有時這兩者也會存在法條競合關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)上以各種粗鄙的言辭公然謾罵他人以貶低及破壞其人格與名譽,這符合侮辱的事實特征。不過,公然的言辭謾罵他人也可以成為尋釁滋事的事實特征的表現(xiàn)之一。我國《刑法》第293條第1款第2項,將“辱罵、恐嚇他人,情節(jié)惡劣的”作為“尋釁滋事行為之一”。而在司法實際中,對于相似案情的案件也存在著兩種不同的定性判決。例如,行為人楊某自認為受到不公正對待,為表達不滿,在多個網(wǎng)站使用多個用戶名發(fā)帖辱罵常某某、賈某某等人,引發(fā)大量網(wǎng)民的點擊及跟帖,造成惡劣的社會影響。法院認定行為人的這一事實系尋釁滋事罪的組成部分(北大法寶案例引證碼CLI.C.119496062)。另一相似的案件,行為人與楊某某、吳某某發(fā)生金錢糾紛后,在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)短視頻達206條,對楊某某、吳某某進行謾罵、侮辱,引發(fā)大量網(wǎng)民點擊瀏覽以及數(shù)名不明真相的網(wǎng)民在網(wǎng)上發(fā)表評論,對楊某某、吳某某進行諷刺、謾罵和人格侮辱。法院認定行為人構(gòu)成侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.311616410)。上述兩案在本質(zhì)動因(為發(fā)泄對他人的不滿)、行為特征(針對特定他人的網(wǎng)絡(luò)謾罵)、行為后果(造成大量網(wǎng)民點擊及負面抨擊)等方面具有較大的相似性,而法院對兩案的定性則各不相同?；蛟S有論者認為,這種審判定性上的差異是因為案情存在競合犯使然,然而在上述案件的審理論述中卻沒有涉及競合犯的說理。事實上,在司法實際中對類似上述網(wǎng)絡(luò)謾罵的侮辱行為通常的處理似乎是,如果造成被害人自殺的一般按侮辱罪定性,而雖未造成被害人自殺但情節(jié)惡劣需予以入罪的則定尋釁滋事罪。例如,常某等在網(wǎng)絡(luò)上侮辱他人“造成被害人自殺身亡”,該行為被認定為侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.504488915);楊某在網(wǎng)絡(luò)上辱罵他人“造成惡劣社會影響”,該行為被認定為尋釁滋事罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.119496062)。不過,應(yīng)當注意的是,網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事并不是必然地存在競合的事實情形,同時侮辱行為造成被害人自殺的確系侮辱情節(jié)嚴重的情形之一,但造成他人自殺后果的也系辱罵他人的尋釁滋事行為應(yīng)予立案追訴及“情節(jié)惡劣”的情形之一〔8〕。所以,問題的關(guān)鍵是如何正確理解網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪在犯罪的構(gòu)成要素上不同之處,以及在何種場合該兩罪之間存在競合關(guān)系。

作為一種侮辱罪的網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪與作為一種尋釁滋事罪的網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪,這兩者在犯罪的構(gòu)成要素上的關(guān)系主要表現(xiàn)為:1.相同關(guān)系。(1)實行行為基本一致,一系網(wǎng)絡(luò)謾罵(網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪),一系網(wǎng)絡(luò)辱罵(網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪)。(2)行為主體相同,均為一般主體。(3)行為對象基本一致,法條的規(guī)定均為“他人”,鑒于下文將論及的兩罪在行為動機及法益侵害屬性等方面的差異,似乎在對這里的“他人”的抽象解釋上各有側(cè)重。對侮辱來說,行為動機沒有特別限定,而侵害法益也只是人格權(quán)與名譽權(quán),因此“他人”通常被理解為一定范圍內(nèi)的特定他人;而尋釁滋事強調(diào)流氓動機以及公共秩序、他人人身權(quán)利的法益侵害的要素,從而“他人”常被理解為不特定范圍中的具體他人。不過,這種各自側(cè)重的理解并不是絕對的,也就是說,就行為對象本身而論,謾罵型侮辱罪與辱罵型尋釁滋事罪的行為對象在法定構(gòu)成要素及其本質(zhì)意義上并無絕對的區(qū)別。司法實際中針對一定范圍內(nèi)(如緣于日常生活的特定糾紛)的特定他人辱罵的,可以成立尋釁滋事罪。例如,行為人為報復(fù)曾經(jīng)體罰過自己的班主任張某某,在路上遇見張某某時即當眾對其予以呵斥、辱罵、毆打,并將同步錄制的視頻上傳網(wǎng)絡(luò),造成張某某“身心傷害及惡劣的社會影響”(北大法寶案例引證碼CLI.C.309778159)。同樣,司法實際中針對不特定范圍中(如緣于某一場合的事端沖突)的具體他人謾罵的,也不排除成立侮辱罪。例如,行為人蔡某某因懷疑徐某某偷了其服裝店的衣服,遂將徐某某的有關(guān)視頻配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕上傳網(wǎng)絡(luò),并發(fā)起“人肉搜索”,造成徐某某“自殺身亡,嚴重危害社會秩序”(北大法寶案例引證碼CLI.C.8307730)。(4)定量要素基本一致,侮辱罪要求“情節(jié)嚴重”,辱罵型尋釁滋事罪要求“情節(jié)惡劣”。(5)主觀責(zé)任形式一致,侮辱罪及辱罵型尋釁滋事罪均系故意。2.包容關(guān)系。主要表現(xiàn)在客觀規(guī)范要素(刑法分則具體犯罪的法益侵害屬性)上,侮辱罪系公民的人格權(quán)與名譽權(quán),而辱罵型尋釁滋事罪的法益侵害屬性系公共秩序及他人人身權(quán)利。顯然,后者包容了前者。3.差別關(guān)系。主要表現(xiàn)在動機要素上,侮辱罪對行為動機沒有特別的要求,而尋釁滋事罪要求行為人出于流氓動機。這里的流氓動機是指公然藐視法紀和社會公德,尋求精神刺激,開心取樂,發(fā)泄情緒,逞強耍橫,無事生非等的行為心態(tài)。

通過上述對網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪的法定構(gòu)成要素的比較分析可以看出,兩罪在實行行為、行為主體、行為對象、責(zé)任形式等核心構(gòu)成要素上一致,法益侵害屬性呈包容關(guān)系,唯有行為動機網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪有其獨自的流氓動機要求。由此,規(guī)定網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪的法條與規(guī)定網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪的法條之間存在著競合關(guān)系?；蛟S有論者會認為上述兩罪之間可能存在的只是想象競合關(guān)系。對此應(yīng)當說,想象競合與法條競合之間的重要區(qū)別之一就是,想象競合是由于一個事實上的犯罪行為引起了數(shù)個具體犯罪的競合,競合的數(shù)個具體犯罪之間本無構(gòu)成要素之間的競合關(guān)系,而法條競合系基于法條的設(shè)置,無論是否存在事實上的犯罪行為,法條本身所規(guī)定的具體犯罪之間就存在著構(gòu)成要素上的競合關(guān)系?！?〕

鑒于網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪在構(gòu)成要素上的上述關(guān)系,該兩罪在司法實際中可能呈現(xiàn)如下關(guān)系形態(tài)及其處置結(jié)果:1.僅成立侮辱罪。行為人在網(wǎng)絡(luò)上對他人進行謾罵情節(jié)嚴重,可能出于泄憤、報復(fù)等心理,但缺乏流氓動機。其中,較為典型的案件是僅僅針對個人而實施,并以侵害個人法益為主要表現(xiàn)形式,屬于自訴案件。例如,楊某對他人的網(wǎng)絡(luò)侮辱(北大法寶案例引證碼CLI.C.311616410)等。不過,不排除并非出于流氓動機的網(wǎng)絡(luò)謾罵侮辱在侵害個人法益的同時也會波及社會秩序,但是只要其不是出于流氓動機則不應(yīng)認定為尋釁滋事罪。對于這種“嚴重危害社會秩序和國家利益”的侮辱,可以由公安機關(guān)立案偵查?！?0〕例如,蔡某某對他人的網(wǎng)絡(luò)侮辱雖無流氓動機,但“嚴重危害社會秩序”,即由公安機關(guān)立案偵查、檢察院提起公訴(北大法寶案例引證碼CLI.C.8307730)。2.適用尋釁滋事罪的法條。行為人在網(wǎng)絡(luò)上對他人進行辱罵情節(jié)惡劣,并且出于尋求精神刺激、開心取樂、借故生非等流氓動機。這種案件表象上看是對個人的辱罵,而實質(zhì)上是對社會的藐視。這種事實情形屬于網(wǎng)絡(luò)謾罵型侮辱罪與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事罪的法條競合的同一事實行為,根據(jù)司法解釋應(yīng)當適用尋釁滋事罪的法條(重法法條)?！?1〕在司法實際中,網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的具體流氓動機主要表現(xiàn)為以下幾種情形:(1)逞強斗狠型,例如行為人翟某某因子女撫養(yǎng)糾紛,為威逼被害人滿足其要求,剁下自己左手的中指及無名指后,將手指粘到一封威脅信上公開掛出,并將剁手指的視頻及辱罵被害人的視頻上傳網(wǎng)絡(luò),引起多人點擊(北大法寶案例引證碼CLI.C.116773764)。(2)借故生非型,例如行為人宋某某借其丈夫死亡賠償金問題而肆意發(fā)泄情緒及不滿,利用信息網(wǎng)絡(luò)用極其不堪入耳的言語辱罵被害人,情節(jié)惡劣(北大法寶案例引證碼CLI.C.108037752)。(3)無事生非型,例如行為人張某某為發(fā)泄情緒無故制造事端,多次利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇他人,破壞社會秩序,情節(jié)惡劣(北大法寶案例引證碼CLI.C.103958055)。(4)網(wǎng)絡(luò)炒作型,例如行為人董某為發(fā)泄對審判機關(guān)及法官的不滿情緒,多次在網(wǎng)上發(fā)表文章炒作司法個案,辱罵法官,所發(fā)帖文被大量點擊,情節(jié)惡劣(北大法寶案例引證碼CLI.C.8660848)。(5)肆意發(fā)泄情緒型,例如行為人翟某某與被害人王某某曾系情人關(guān)系,后王某某因故與行為人分手,行為人因此心懷不滿,利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇被害人,情節(jié)惡劣(北大法寶案例引證碼CLI.C.324568114)。

三、惡毒攻擊型網(wǎng)絡(luò)侮辱的刑法定性

網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊行為刑法定性的關(guān)鍵問題是,如何區(qū)分這種作為網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱典型形態(tài)之一的行為與相對正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)評論抨擊行為的界限。我國憲法及法律賦予公民正當?shù)难哉撟杂?而任何自由的行使也要在法律制度的框架下進行,我國憲法及法律同樣要求公民必須遵守憲法、法律、社會秩序及社會公德。由此,公民在網(wǎng)絡(luò)空間既享有言論自由也必須遵守社會規(guī)范,尤其是網(wǎng)絡(luò)空間具有“發(fā)散性、互動性和難以辨認性”的特點,“保護與限制的平衡問題”系網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的核心議題?！?2〕就刑法的視角而論,對情節(jié)嚴重的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊行為應(yīng)予依法定罪處刑,而正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)評論抨擊行為應(yīng)當被允許乃至得到提倡。筆者認為,要將犯罪的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊從正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)抨擊中過濾出來,關(guān)鍵是需要綜合把握以下四個要素:事件性質(zhì)(被作為攻擊對象的失德行為的性質(zhì));言辭真實性(攻擊言辭所述的事件具體情節(jié)的真實性);攻擊程度(攻擊言辭的具體內(nèi)容所觸及的法益及其性質(zhì)等);社會觀念(社會大眾基于事件性質(zhì)及其真實性而對攻擊程度的具體容忍度)。其中,事件性質(zhì)、言辭真實性及攻擊程度相對較為具體,并且較具形式意義,而社會觀念則較為抽象,并且屬于網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的實質(zhì)性的評價根據(jù)。那么具體而論,在對網(wǎng)絡(luò)抨擊行為是否達到“惡毒”程度而成立犯罪的認定中,如何展開對這四個要素的具體判斷呢?對此,應(yīng)當說,社會觀念是判斷網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是否可以納入犯罪的價值根基,而這里的社會觀念的具體判斷又是和事件性質(zhì)、言辭真實性及攻擊程度緊密關(guān)聯(lián)的。

法國社會學(xué)家涂爾干指出:“如果一種行為觸犯了強烈而又明確的集體意識,那么這種行為就是犯罪?！薄?3〕社會觀念的容忍度是確定應(yīng)否對某種網(wǎng)絡(luò)抨擊行為定罪的實質(zhì)根據(jù),而在刑法技術(shù)層面其表現(xiàn)為構(gòu)成要件行為的價值判斷?！?4〕成立犯罪的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊行為屬于構(gòu)成要件行為,構(gòu)成要件行為由形態(tài)描述與價值判斷構(gòu)成。通常,形態(tài)描述與價值判斷密切相連,但不排除在特殊場合由于價值判斷的被否定而致構(gòu)成要件行為的符合不能成立。社會觀念的容忍度即為網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的價值判斷,其也是社會相當性理論的一種呈現(xiàn)。德國學(xué)者威爾哲爾提出社會相當性理論試以詮釋構(gòu)成要件行為符合的排除?！?5〕威爾哲爾在《刑法體系研究》一書中指出:“社會共同生活系在一定范圍內(nèi)不斷地限制行動自由而成立”,“如法律對所有法益侵害都認為客觀的違法,而加以禁止,則全部社會生活都不能不立刻停止,僅留下只許觀覽的博物館般的世界”,故不應(yīng)對一切法益侵害的行為都禁止,“應(yīng)于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi),將具有機能作用的行為排除于不法概念之外,并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為,稱為社會相當行為”?！?6〕社會相當性理論作為基于行為的實質(zhì)性評價而對犯罪成立予以限制,有其觀念上的價值與意義;社會相當性理論將犯罪的實質(zhì)評價與特定時空的社會文化現(xiàn)實密切關(guān)聯(lián),也給刑法注入了活力。然而,社會相當性的標準,實際上是從法之正當性的社會意識根源上尋求犯罪成立技術(shù)機制中有關(guān)事項的應(yīng)有價值結(jié)論,如果不從具體的社會生活議題及特定的時空條件中去討論這里的社會觀念容忍度,則無從解決應(yīng)否對某種網(wǎng)絡(luò)攻擊行為定罪的技術(shù)問題。因此,在肯定社會觀念容忍度的實質(zhì)根據(jù)的前提下,仍需具體確立對成立犯罪的網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊行為的形式層面的明確性、可操作性的判斷。而這種明確性及可操作性的判斷應(yīng)是基于“事件性質(zhì)”“言辭真實性”結(jié)合“攻擊程度”而對社會觀念容忍度的具體確認。

具體地說:1.事件性質(zhì)。一般情況下,網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊所針對的事件的性質(zhì)越嚴重,則社會觀念的容忍度相對就越大。例如,漢奸行徑是極端的罪行,公眾對抨擊漢奸的容忍度就相對較大。國民黨元老吳稚暉發(fā)表《賣國賊是世上最兇惡的毒物——汪精怪夫婦因?qū)W三等娼妓而甘之》一文,采用近似于謾罵的言辭對汪精衛(wèi)及陳璧君的賣國行徑給予了猛烈的痛斥與抨擊,該文被稱為“詼諧、辛辣的討汪檄文”?！?7〕與此截然相反,對于正面崇高形象的網(wǎng)絡(luò)肆意言辭攻擊則較大程度地超越了社會公眾正直善良的情感所能容忍的底線,根據(jù)這種網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊的具體事實特征,應(yīng)當依法予以治罪。例如,英雄烈士的名譽和榮譽是社會公共利益的重要組成內(nèi)容,彰顯著崇高的道德價值及重大的社會價值,承載著社會主義核心價值觀。熱愛崇敬英雄烈士是全社會正直善良的公民所應(yīng)有的一種最基本的情感,英烈的名譽及榮譽不容有絲毫的褻瀆與詆毀。如果對英烈發(fā)表帶有侮辱性質(zhì)的不當言論,這就觸犯了社會觀念所能容忍的底線,情節(jié)嚴重的視具體案情成立侵害英雄烈士名譽、榮譽罪或者其他有關(guān)具體犯罪?！?8〕不過,除了上述所舉的在事件性質(zhì)上趨于正反兩端的情形之外,通常對網(wǎng)絡(luò)抨擊之社會觀念容忍度的判斷,應(yīng)當將“事件性質(zhì)”與“言辭真實性”及“攻擊程度”結(jié)合起來具體分析。2.言辭真實性。抨擊言辭所述的具體事件及其情節(jié)的真實性,是判斷言辭抨擊是否存在“惡毒”性的一個極為重要的標準。通常,網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊即使在具體言辭的內(nèi)容及表現(xiàn)形式上存在一定的情緒性,但是只要所述具體事件及情節(jié)基本真實,并且抨擊所持價值觀立場沒有明顯超出社會道德規(guī)范所能接受的范疇,就應(yīng)當認為這種網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊為社會觀念所容忍。網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊常常會出現(xiàn)文筆犀利及觀點較為激進的情況,也正因為如此所以才會在一定程度上使之在邊界上與網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊的犯罪行為似呈模糊狀態(tài),然而對以事實為根據(jù)且并不明顯背離社會公德的網(wǎng)絡(luò)言辭抨擊應(yīng)予許可。例如,行為人伊某某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布數(shù)篇網(wǎng)帖,對某小區(qū)物業(yè)管理中存在的諸多問題予以披露及抨擊,并以“丑惡嘴臉”等激進言辭指向相關(guān)人員。法院審理認定,行為人網(wǎng)帖的內(nèi)容屬實,雖在維權(quán)過程中“出現(xiàn)了一些過激語言”,但沒有達到情節(jié)嚴重程度,應(yīng)宣告無罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.36868383)。反之,如果抨擊的內(nèi)容為虛構(gòu)事實或者篡改事實則系誹謗等不法行為。例如,行為人馮某某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)文,對處理其違章建筑的干部予以攻擊。然而,馮某某發(fā)文的內(nèi)容系“憑空捏造,已經(jīng)超出了公民正常反映問題的限度”,且誹謗信息被點擊達5000次以上,馮某某的行為構(gòu)成誹謗罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.85966842)。3.攻擊程度。其一,對伴以披露他人身體隱私的網(wǎng)絡(luò)抨擊應(yīng)予禁止。針對他人的失德行為予以網(wǎng)絡(luò)抨擊,甚至可以在一定程度上采取較為嚴厲的言辭,但是如果將所持有的或者通過“深度合成”技術(shù)制作的暴露他人身體隱私的照片、圖像等信息上傳網(wǎng)絡(luò),則違背了社會的公序良俗及倫理道德,不僅屬于“惡毒”攻擊,而且也是對社會精神環(huán)境的嚴重污染。對于這種網(wǎng)絡(luò)抨擊行為,情節(jié)嚴重的應(yīng)視行為的具體事實特征,構(gòu)成侮辱罪或其他有關(guān)犯罪。其二,對伴以披露他人私生活具體信息的網(wǎng)絡(luò)抨擊應(yīng)予禁止。他人私生活中的一些不雅婚戀及其他有關(guān)不雅舉止言行等的具體信息屬于個人隱私的組成部分,也涉及個人的人格及名譽;此外,網(wǎng)絡(luò)空間的大肆散布也不同于現(xiàn)實空間的一般流傳,前者具有傳播極其迅捷及廣泛等特征,是典型的“公然”。這種肆意披露他人生活隱私的網(wǎng)絡(luò)抨擊侵犯了他人的隱私權(quán)及名譽權(quán)。例如,在“王某訴張某某名譽權(quán)糾紛案”中,法院認定王某的“婚外情”行為背離社會道德,應(yīng)予批評,但是對王某的批評譴責(zé)“不應(yīng)披露、宣揚其隱私”,公民個人感情生活“屬個人隱私范疇”,“此類情況一般僅為范圍較小的相對特定人所知曉”,張某某將王某的“婚外情”事實在網(wǎng)絡(luò)上傳播,“使不特定的社會公眾得以知曉”,并且使王某的“社會評價明顯降低”,其行為構(gòu)成了對王某隱私權(quán)及名譽權(quán)的侵害(北大法寶案例引證碼CLI.C.362322)。

四、披露身體隱私型網(wǎng)絡(luò)侮辱的刑法定性

在網(wǎng)絡(luò)上披露他人身體隱私部位或男女私生活情節(jié)等行為刑法定性的關(guān)鍵問題是,如何區(qū)分這種網(wǎng)絡(luò)侮辱行為與強制侮辱行為的界限。司法實際中對有關(guān)相似的披露身體隱私的網(wǎng)絡(luò)侮辱行為也存在兩種刑法定性:其一,認定為強制侮辱罪。例如,行為人鄧某與被害人鄭某系男女朋友關(guān)系,鄧某“因不同意鄭某提出分手”,出于報復(fù)便將之前拍攝的鄭某裸體視頻上傳網(wǎng)絡(luò),造成惡劣社會影響。法院認定“鄧某犯強制侮辱罪”(北大法寶案例引證碼CLI.C.503043280)。其二,認定為侮辱罪。例如,行為人謝某某與被害人劉某發(fā)展成不正當男女關(guān)系,后謝某某與劉某發(fā)生爭吵,謝某某“為報復(fù)劉某”便將其與劉某發(fā)生性關(guān)系以及劉某隱私的視頻上傳網(wǎng)絡(luò),造成惡劣社會影響。法院認定“謝某某構(gòu)成侮辱罪”(北大法寶案例引證碼CLI.C.105089595)。上述兩案在行為的起因、動機、方法及后果等作為犯罪成立的核心要素方面基本一致,而法院對該兩案的定性卻不盡相同?；蛟S法院將類似上述案例的行為認定為強制侮辱罪,系因此類行為構(gòu)成想象競合犯?！?9〕然而,就此類案件的案情而論,這種結(jié)論也是存在疑問的。盡管強制侮辱罪與侮辱罪確有競合關(guān)系的情形,但是在司法實踐中根據(jù)具體案情的不同,具體到某個案件其并不一定就是此兩罪的競合犯。

抽象地考究強制侮辱罪與侮辱罪之間的關(guān)系,該兩罪在犯罪成立的要素上既有重合的一面,也有差別的一面,但不存在對立關(guān)系。1.包容或交叉重合關(guān)系:(1)實行行為。強制侮辱罪的實行行為系由“強制(暴力、脅迫或其他方法)+侮辱”構(gòu)成,而侮辱罪的實行行為亦由“強制(暴力或其他方法)+侮辱”構(gòu)成。暴力是兩罪方法行為的典型形態(tài),而正如本文在對暴力含義的分析中所指出的,暴力即意味著一種強制力量。這里關(guān)鍵是兩罪行為“侮辱”的含義。強制侮辱罪之侮辱是指奸淫以外而貶低婦女人格、名譽的性侵犯行為,例如偷剪婦女的發(fā)辮、衣服,向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物,向婦女顯露生殖器,用生殖器頂擦婦女身體等。而侮辱罪之侮辱是指貶低他人人格,破壞他人名譽的行為,這種侮辱行為除了可以表現(xiàn)為性侵犯行為之外,還包括惡毒辱罵攻擊或使用肢體語言對他人進行詆毀,強迫他人下跪、吞食糞便等非性侵犯的侮辱行為。由此,侮辱罪的侮辱行為包容了強制侮辱罪的侮辱行為。(2)行為對象。強制侮辱罪的行為對象系婦女,而侮辱罪的行為對象則無此特別限定,由此后者包容前者。(3)客觀規(guī)范要素。強制侮辱罪的法益侵害屬性系婦女的性自決權(quán)以及與此密切相關(guān)的婦女的人格權(quán)及名譽權(quán),而侮辱罪的法益侵害屬性系公民的人格權(quán)與名譽權(quán),兩者存在一定的重合。2.相同關(guān)系:強制侮辱罪與侮辱罪的行為主體及主觀責(zé)任形式的構(gòu)成要素一致,即行為主體均為一般主體,主觀責(zé)任形式均系故意。3.差別關(guān)系:(1)行為情境。其一,公然與否。強制侮辱罪不要求“公然”進行,在“公共場所當眾”強制侮辱婦女的,是該罪的加重犯的要素;而侮辱罪的構(gòu)成則以“公然”為要素。其二,直面與否。如上文對強制侮辱罪實行行為的分析所述,強制侮辱是對婦女的一種“性侵犯行為”,其必須面對被害婦女進行,這種“面對”既可以在現(xiàn)實空間,也可以表現(xiàn)為通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬空間進行,如行為人在網(wǎng)絡(luò)上脅迫被害婦女觀看其顯露生殖器,這與在現(xiàn)實空間面對被害婦女實施該行為的侮辱無異。與此不同,侮辱罪之侮辱是一種侵害他人的人格及名譽的行為,這種對人格及名譽侵害的行為,既可以直接面對被害人進行,也可以不必直面被害人實施,如背著被害人而將其裸照大肆向社會公眾散發(fā)。(2)定量要素。強制侮辱罪系行為犯,其基準犯罪構(gòu)成沒有特定構(gòu)成結(jié)果及定量要素的特別要求,而侮辱罪則為情節(jié)犯,其基準犯罪構(gòu)成須有“情節(jié)嚴重”的特定定量要素。4.特別說明:對于是否應(yīng)將行為的主觀目的或傾向作為界分強制侮辱罪與侮辱罪的要素,刑法理論頗存爭議?？隙ㄕf認為,強制侮辱罪往往是出于流氓動機,以追求性刺激為目的;而侮辱罪則往往是出于報復(fù)、嫉妒等動機,追求貶低或損害他人人格的目的?！?0〕否定說則主張,強制侮辱罪是“行為人非基于刺激和滿足性欲這種特定傾向而實施的侵犯他人性的羞恥心的行為”?！?1〕司法實際對此也存在兩種不同的判例:持肯定態(tài)度的判例,如行為人冉某某為泄憤報復(fù),暴力公然扯掉被害人的衣褲,法院認定該行為的“動機有別于滿足變態(tài)性欲、尋求精神刺激動機”,該行為構(gòu)成侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.410191209);持否定態(tài)度的判例,如行為人劉某某等因被害人朱某婚姻越軌,遂以暴力使被害人赤裸于公共場所,法院認定劉某某等“不是基于淫穢下流的目的”,構(gòu)成強制侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.308771030)。對此應(yīng)當說,追求性刺激的主觀傾向并非強制侮辱罪的構(gòu)成要素,這是因為:其一,從現(xiàn)行法條的表述來看,在《刑法》第237條對強制侮辱罪的規(guī)定中,難以切實地找到強制侮辱罪必須具有追求性刺激這一主觀傾向的明確的文字形式根據(jù)。其二,就法條的歷史解釋而論,從1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪中分解出來的強制侮辱罪被規(guī)定在了1997年《刑法》的第四章,而其他分解出來的尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪則仍規(guī)定在第六章,從而在立法原意上也不能簡單地將強制侮辱罪與原先的流氓罪相提并論。其三,立于司法實際的合理處置,如果將追求性刺激的主觀傾向作為強制侮辱罪的要素,則對情節(jié)嚴重的行為人并非當眾對婦女實施性侵害侮辱的行為,就難以合理地定罪。如行為人張某與其妻溫某某因與被害人秦某的婚姻及經(jīng)濟糾紛,在某出租房內(nèi)對秦某實施性侵害侮辱,該案不屬于公然侮辱,從而不能認定為侮辱罪。而該案也未表現(xiàn)出行為人追求性刺激的傾向,如果將這一“傾向”作為強制侮辱罪的要素,則該案似乎也不能認定為強制侮辱罪。值得肯定的是法院對該案作出了合理的處理,認定行為人構(gòu)成了強制侮辱罪(北大法寶案例引證碼CLI.C.545111161)。類似上述既非公然侮辱又無追求性刺激傾向但情節(jié)嚴重的侮辱案大量地存在且危害大,何以固執(zhí)于一個主觀要素?zé)o視法律允許的射程而放棄對這種行為的制裁呢?

通過上述對強制侮辱罪與侮辱罪的法定構(gòu)成要素的比較分析可以看出,該兩罪的行為主體及主觀責(zé)任形式的構(gòu)成要素一致,實行行為、行為對象及法益侵害屬性呈包容或交叉重合關(guān)系,該兩罪在行為情境及定量要素的要求上雖有不同但并不彼此對立〔22〕。由此,就法條設(shè)置的本身來看,強制侮辱罪與侮辱罪之間即存在著競合關(guān)系,換言之,其競合犯的出現(xiàn)從根本上說是緣于法條本身的設(shè)置(法條競合犯)而非某種事實行為的偶合(想象競合犯),其中規(guī)定強制侮辱罪的法條系特別法條,而規(guī)定侮辱罪的法條系普通法條。對法條競合犯處置的關(guān)鍵是選擇法條適用,在特別法條與普通法條競合的場合,選擇法條適用的規(guī)則是特別法條優(yōu)于普通法條。討論到這里,本文所論主題的實質(zhì)性及關(guān)鍵性的問題來了,既然強制侮辱罪與侮辱罪之間存在著法條競合關(guān)系,那么在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播婦女的裸體照片或視頻是否均按強制侮辱罪處置呢?應(yīng)當說,對此不能一概而論,因為法條競合與法條競合犯還不是一個概念,即使在存在法條競合的場合,要成立法條競合犯還必須是競合法條的兩罪相重合的構(gòu)成要素在事實上得以呈現(xiàn),或者說法條競合犯是一種兼有競合法條的兩罪構(gòu)成要素的一種具體的犯罪行為(同一犯罪行為)。然而,在網(wǎng)絡(luò)上傳播婦女裸體視頻的行為未必就兼有強制侮辱罪及侮辱罪的構(gòu)成要素。

有些在網(wǎng)絡(luò)上傳播婦女裸體視頻的行為可能只構(gòu)成侮辱罪。例如,行為人王某甲與被害人趙某某系戀愛關(guān)系,其間王某甲曾拍攝其與趙某某的隱私視頻。后王某甲又欲與以前的戀愛對象王某乙恢復(fù)關(guān)系,并同時與趙某某保持接觸。王某乙獲得王某甲轉(zhuǎn)發(fā)給其的趙某某的隱私視頻后,“出于泄憤”便將該視頻轉(zhuǎn)發(fā)給他人,造成大量傳播,情節(jié)嚴重。法院認定“王某甲及王某乙的行為共同構(gòu)成了侮辱罪”(北大法寶案例引證碼CLI.C.8787020)。應(yīng)當說,法院的這一定性是正確的。在該案中,行為人王某甲與被害人趙某某性行為及對該行為的視頻拍攝,鑒于行為時兩人之間的戀愛關(guān)系,從而不存在強制的內(nèi)容及特征,也不能認為該行為系對趙某某的性侵害的人格侮辱,因此該行為并不構(gòu)成強制侮辱。而在此之后當兩人出現(xiàn)感情裂痕時,行為人王某乙將王某甲轉(zhuǎn)發(fā)給其的這一先前拍攝的有關(guān)趙某某身體隱私的視頻上傳網(wǎng)絡(luò),屬于在公共網(wǎng)絡(luò)空間(公然)以發(fā)布視頻這種言辭性精神強制(準型暴力)的方法對趙某某的人格和名譽予以詆毀(侮辱)的行為,這相當于在現(xiàn)實空間將私下獲得的既有的他人的裸照予以廣泛地散發(fā),只是單純地對趙某某人格及名譽的侮辱,而非通過對趙某某的強制性性侵害所實施的侮辱。同理,上文所提到的案例,行為人鄧某出于報復(fù)將與被害人處于男女朋友期間拍攝的被害人的裸體視頻上傳網(wǎng)絡(luò)的行為,也只是成立單純的侮辱罪。

有些在網(wǎng)絡(luò)上傳播婦女裸體視頻的行為可能構(gòu)成強制侮辱罪與侮辱罪的法條競合犯。例如,行為人石某因感情糾紛對被害人李某懷恨在心,為報復(fù)泄憤在某宅將李某的衣褲扒光致其全身赤裸,并拍攝李某的裸身視頻,將赤裸的李某拉至屋外的場地上毆打,隨后石某又將所拍攝視頻上傳至李某的微信朋友圈,造成惡劣影響。法院認定“石某的行為構(gòu)成強制侮辱罪”(北大法寶案例引證碼CLI.C.42351794)。從學(xué)理上分析,法院的這一定性是合理的。在該案中,行為人石某以暴力強制對被害婦女李某實施了扒光衣褲致其裸體這一性侵害的侮辱行為,同時石某還將裸體的李某拉到室外并將李某被強制侮辱的裸體視頻上傳網(wǎng)絡(luò),從而使強制性性侵侮辱的行為具有了公然的事實特征。由此,行為人石某的這一強制性性侵侮辱行為既具有強制侮辱罪的構(gòu)成要素,又符合侮辱罪的事實特征,是兼有強制侮辱罪及侮辱罪的構(gòu)成要素的一種具體的同一犯罪行為。對于這一犯罪行為按照法條競合的場合選擇法條適用的規(guī)則,應(yīng)當適用規(guī)定強制侮辱罪的特別法條,從而成立強制侮辱罪。

五、結(jié) 語

在網(wǎng)絡(luò)空間日益滲透到我們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷娴慕裉?網(wǎng)絡(luò)犯罪的惡流也隨之在網(wǎng)絡(luò)空間中肆意蔓延,成為現(xiàn)代社會絢爛生活中難以揮去的陰霾,而網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的不法侵害更是令大眾聞之色變。懲治網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的犯罪成為當今刑法理論與實踐的重中之重。就規(guī)范學(xué)的層面,要合理地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的犯罪,需要對其犯罪的典型性事實形態(tài)及其相應(yīng)的法律上的具體輪廓予以規(guī)范刑法學(xué)的深入考究,以罰當其罪,從而為人們應(yīng)有的社會行為的合規(guī)底線確立標準,喚起社會公眾對法律的尊重與信奉,以實現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪的機能。從這個意義上說,網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱是一種較為典型的網(wǎng)絡(luò)暴力。刑法上的暴力分為基準暴力、典型暴力、準型暴力,而網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的網(wǎng)絡(luò)暴力屬于一種準型暴力,即表現(xiàn)為“網(wǎng)絡(luò)言辭性精神強制”。根據(jù)所發(fā)布言辭內(nèi)容的特征,可以將網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的行為分為網(wǎng)絡(luò)肆意謾罵、網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊、網(wǎng)絡(luò)身體隱私披露這三種基本事實形態(tài),這一視角的分類揭示了網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的典型事實特征,為其刑法定性奠定了事實基礎(chǔ)。

在刑法定性上,肆意謾罵型網(wǎng)絡(luò)侮辱易于與網(wǎng)絡(luò)辱罵型尋釁滋事相混淆,規(guī)定有關(guān)該兩行為之罪的法條之間存在著競合關(guān)系。行為人在網(wǎng)絡(luò)上對他人進行謾罵情節(jié)嚴重但缺乏流氓動機的,僅成立侮辱罪;行為人出于逞強斗狠、借故生非、無事生非、網(wǎng)絡(luò)炒作、肆意發(fā)泄情緒等流氓動機,在網(wǎng)絡(luò)上對他人進行辱罵情節(jié)惡劣的,系法條競合犯,根據(jù)司法解釋應(yīng)適用尋釁滋事罪的法條。網(wǎng)絡(luò)惡毒攻擊行為刑法定性的關(guān)鍵問題是,如何區(qū)分這種行為的犯罪與相對正當?shù)木W(wǎng)絡(luò)評論抨擊行為的界限。而這一界限厘定的關(guān)鍵,是需要綜合把握所攻擊的事件的性質(zhì)、攻擊言辭的真實性、攻擊的激烈程度以及社會觀念對攻擊的容忍度這四項要素。其中,社會觀念的容忍度屬于實質(zhì)性的判斷,而其他三項則側(cè)重形式性的考究,為社會觀念容忍度的具體確認提供可操作性的根據(jù)。一般情況下,網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊所針對的事件的性質(zhì)越嚴重,則社會觀念的容忍度相對就越大;符合社會公序良俗、倫理道德且所述具體事件及情節(jié)基本真實的網(wǎng)絡(luò)言辭攻擊,不應(yīng)受到刑事追究;對伴以披露他人身體隱私以及伴以披露他人私生活具體信息的網(wǎng)絡(luò)抨擊,應(yīng)予禁止。網(wǎng)絡(luò)披露身體隱私行為刑法定性的關(guān)鍵問題是,該行為究竟是成立侮辱罪還是應(yīng)被認定為強制侮辱罪?對此,就法條設(shè)置來看,強制侮辱罪與侮辱罪之間存在著競合關(guān)系,而要成立法條競合犯還必須是競合法條的兩罪相重合的構(gòu)成要素在事實上得以呈現(xiàn)。因此,在網(wǎng)絡(luò)上傳播婦女裸體視頻,如果這種裸體視頻所述行為系行為人與被害人在戀愛關(guān)系等非強制性的情形下所攝,則這種視頻的網(wǎng)絡(luò)傳播只能構(gòu)成侮辱罪;如果這種裸體視頻所述行為系行為人對被害人的強制性侮辱,則傳播該視頻使先前的強制性侮辱具有了公然性,系強制侮辱罪與侮辱罪的法條競合犯,應(yīng)當適用強制侮辱罪的特別法條。

對網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱的犯罪行為予以刑法制裁是必要的,其可以為社會公眾提供肯定及明確的行為規(guī)范標準,并給社會不穩(wěn)定分子以客觀及深刻的警示。但是,更為重要的是應(yīng)使這種刑事制裁具有犯罪學(xué)的“眼睛”。刑事制裁如果“只埋頭拉車不抬頭看路”,則不僅效果堪憂而且易于迷路?！皯?yīng)當確信,就社會防范犯罪和提高民眾道德水平而言,預(yù)防犯罪的改革哪怕只是措施上的一絲一毫的進展,其所擁有的效益也比出版一部完整的刑法典要高出一百倍。”〔23〕因此,治理網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱犯罪更為重要的是對其產(chǎn)生的原因予以深入地揭示,并在此基礎(chǔ)上通過協(xié)調(diào)社會機體而尋求具體的可操作性的措施。相信隨著社會的進步以及犯罪社會學(xué)研究的深入,包括網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱犯罪在內(nèi)的犯罪的社會控制及預(yù)防將會得到質(zhì)的發(fā)展,這無疑是從根本上遏制網(wǎng)絡(luò)言辭侮辱犯罪的更為有效的路徑。

注釋：

〔1〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》(2023年),第1條;曲伶俐主編:《刑法修正案(七)及網(wǎng)絡(luò)犯罪實務(wù)問題研究》,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2010年,第145-146頁。

〔2〕Catherine Soanes,Angus Stevenson (eds.),Oxford Dictionary of English,2nd ed.,Oxford:Oxford University Press,2009,p.3635.

〔3〕其中,基準暴力的特征:行為體素表現(xiàn)為“身體強制”(肢體積極動作的猛烈性的實際侵害)或者“精神強制”(侵害威脅),行為效素表現(xiàn)為“直接面對”暴力對象的施暴,如《刑法》第123條中的“暴力”。典型暴力的特征:行為體素僅表現(xiàn)為“身體強制”,行為效素也主要表現(xiàn)為“直接面對”暴力對象的施暴,如《刑法》第121條中的“暴力”。

〔4〕杜先福:《罵死證人,判她侮辱罪》,《政府法制》2004年第2期。

〔5〕林東茂:《刑法綜覽》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年,第268頁。

〔6〕趙琛:《刑法分則實用》下冊,臺中:梅川印刷有限公司,1979年,第743頁。

〔7〕陳樸生:《刑法各論》,臺北:正中書局,1978年,第263頁。

〔8〕最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)的補充規(guī)定》(2017年)第8條第2款第4項;最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)第3條第4項。

〔9〕張小虎:《想像競合犯的理論探究》,《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2005年第4期。

〔10〕公安部《關(guān)于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》(2009年)第2條。

〔11〕最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)第5條第1款。

〔12〕李忠:《因特網(wǎng)與言論自由的保護》,《法學(xué)》2002年第2期。

〔13〕〔法〕埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2000年,第43頁。

〔14〕張小虎:《刑法學(xué)》第二版,北京:北京大學(xué)出版社,2022年,第62頁。

〔15〕李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》,北京:法律出版社,1998年,第39頁。

〔16〕轉(zhuǎn)引自黃丁全:《社會相當性理論研究》,陳興良主編:《刑事法評論》第5卷,北京:中國政法大學(xué)出版社,2000年,第321頁。

〔17〕張家康:《吳稚暉呼吁抗日斥奸賊》,《鐘山風(fēng)雨》2008年第1期。

〔18〕行為人為博取眼球在網(wǎng)絡(luò)上對特定的英雄烈士發(fā)表帶有詆毀及貶損的不當言論造成惡劣社會影響,司法實際中對這種情形僅認定為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪有輕縱侵害英雄烈士名譽及榮譽的犯罪之嫌,這樣的認定也未必就體現(xiàn)了我國《刑法》第299條之一的立法精神。

〔19〕曹思漫、陸漢群:《在微信群發(fā)布他人裸體視頻構(gòu)成強制侮辱罪》,《人民司法》2022年第32期。

〔20〕余劍主編:《侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪·侵犯財產(chǎn)罪》,北京:法律出版社,1999年,第98頁。

〔21〕陳家林:《〈刑法修正案(九)〉修正后的強制猥褻、侮辱罪解析》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。

〔22〕所謂對立是指兩個構(gòu)成要素之間彼此沖突或分離而不能夠同時共存,如故意與過失之間就是對立關(guān)系。

〔23〕Enrico Ferri,Criminal Sociology,Illinois:Project Gutenberg’s Etext,1996,p.51.